BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een verzoek tot toepassing van artikel 83 van de Mededingingswet.
Zaaknummer 1072: Escensum Holland I B.V.
1. Bij schrijven van 15 september 1998 heeft de besloten vennootschap Escensum Westerstraat (hierna: "Escensum") de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit verzocht op grond van artikel 83 van de Mededingingswet voorlopige maatregelen te nemen ter waarborging van haar rechten die zij door een vermeende inbreuk op het mededingingsrecht geschonden acht. Bij vonnis van 13 oktober 1998 is Escensum failliet verklaard. De Curator in het faillissement van Escensum heeft de klacht vervolgens namens Escensum ingetrokken.
2. Bij verder schrijven van 16 oktober 1998 verzoekt de voormalig advocaat van Escensum aan de directeur-generaal van de NMa de klacht en het verzoek tot het opleggen van voorlopige maatregelen te beschouwen als zijnde eveneens ingediend namens de heer H. van Leeuwen, vennootschapsdirecteur van Escensum. Bij schrijven van 22 oktober 1998 wordt dit wederom herroepen en wordt gesteld dat de B.V. Escensum Holland I (hierna: "BHI") de klacht en het verzoek tot voorlopige maatregelen tot de hare maakt.
I. Feitelijke achtergrond
3. Escensum is een belegger in vastgoedprojecten en erfpachthouder van kantoorgebouwen te Rotterdam, welke sinds medio 1992 leeg staan. De eigendom van de erfpachtrechten behoort toe aan ING Vastgoed Belegging B.V. (hierna: "ING")
4. Een hypothecair krediet met een maximumbeloop van NLG [vertrouwelijk] met betrekking tot de erfpacht werd aan Escensum verleend door Deutsche Hypothekenbank AG en BHF-Bank AG (tezamen hierna: "de Banken").
5. Sinds medio 1992, toen de betrokken panden leeg kwamen te staan is door Escensum niet meer voldaan aan haar
hypotheekverplichtingen. Dit verzaken aan haar hypothecaire verplichtingen heeft geleid tot een aanzegging van executoriale verkoop bij exploot van 26 juni 1998.
6. Op grond van artikel 3:268 BW hebben de banken aan de President van de Rechtbank te Rotterdam verzocht het pand onderhands te mogen verkopen aan de maatschappij William House XXIII B.V. (hierna: "William House"), tegen een prijs van NLG [vertrouwelijk]. 7. De President van de Rechtbank te Rotterdam, alles overwegende,
verleende vervolgens aan deze transactie zijn toestemming.
8. De door de President van de Rechtbank te Rotterdam goedgekeurde transactie zou zijn gebaseerd op twee onderliggende en volgens BHI met het mededingingsrecht strijdige overeenkomsten. Deze
II. Argumenten van BHI met betrekking tot de mededingingsbeperking
9. BHI suggereert dat "iedere vorm van mededinging betreffende de verwerving van het onroerend goed (...) bij voorbaat is uitgesloten", als gevolg van de voorovereenkomst tussen de Banken en William House en dat de overeenkomst tussen ING en William House "ertoe strekt en ten gevolge heeft dat het aan derden verwervers van het betrokken onroerend goed bij voorbaat onmogelijk wordt gemaakt aan dit onroerend goed door ontwikkeling en realisatie van bouwprojecten een economisch zinvolle bestemming te geven". 10. Zonder verder te betogen op welke markt een en ander zich afspeelt
voegt BHI hier aan toe dat het hier zou gaan "om een uitdrukkelijk beoogde en in resultaat ook bereikte vorm van marktafsluiting voor derden ten behoeve van William House".
11. Verder stelt BHI, wellicht ten overvloede, dat artikel 3:268, lid twee, tweede zin van het Burgerlijk Wetboek onjuist zou zijn toegepast, althans niet in overeenstemming met de bedoeling die de wetgever had met de introductie van dit artikel.
12. Naast hoger genoemde argumenten waarop BHI haar stelling doet steunen dat er sprake zou zijn van een inbreuk op artikel 6 van de Mededingingswet, voert BHI eveneens aan dat er sprake zou zijn van een misbruik van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet door ING.
13. Ter ondersteuning van deze stelling voert BHI aan dat ING Bank met een beweerdelijk marktaandeel van 50% een machtspositie zou bezitten op de markt voor de "financiering van grote, bedrijfsmatige, onroerend goed projecten".
14. Het misbruik van deze machtspositie zou volgens BHI gelegen zijn in het aanvaarden van de samenwerkingsovereenkomst met William Properties (directrice van William House) door ING.
15. BHI klaagt tenslotte tegen het feit dat twee concurrerende ondernemingen - ING en William House - gezamenlijk een
vastgoedproject realiseren en dat "een dergelijke 'coöperatieve' joint-venture tussen (reële, althans potentiële) concurrenten, waarbij concurrentie doelbewust wordt vervangen door samenwerking, zou worden getroffen door het verbod van artikel 6 van de
Mededingingswet".
III. Beoordeling
16. Ingevolge artikel 83, eerste lid van de Mededingingswet kan de d-g NMa een voorlopige last onder dwangsom opleggen, indien naar zijn voorlopige oordeel - prima facie - aannemelijk is dat artikel 6, eerste lid, of artikel 24, eerste lid van de Mededingingswet is overtreden, èn onverwijlde spoed, gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, dat vereist.
grootste zorgvuldigheid te worden voorbereid. De d-g NMa stelt zich op het standpunt dat bij het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom slechts om zwaarwegende redenen op de resultaten van deze zorgvuldige besluitvorming vooruit kan worden gelopen. De vraag of zich zwaarwegende redenen voordoen, moet telkens worden beantwoord met inachtneming van de specifieke omstandigheden van het geval.
18. Om na te gaan of aan alle cumulatieve voorwaarden van artikel 83, zoals hierboven geciteerd is voldaan, zal dan hier in eerste instantie dienen te worden vastgesteld of er sprake is van een prima facie inbreuk op de Mededingingswet.
1. Met betrekking tot de eerste voorovereenkomst.
19. De voorovereenkomst die ertoe strekte dat de banken een bod van William House zouden aanvaarden op straffe van een
schadeloosstelling, is een normale civielrechtelijke verbintenis, waarbij één marktpartij een bod aanvaardt van een andere
marktpartij strekkend tot de -onderhandse- verkoop van een goed. 20. Het feit dat de onderhandse verkoop wordt toegelaten ten koste van
een eventuele publieke verkoop, betekent ook dat partijen die het verzoek doen dezelfde afwegingen mogen maken die normaal gesproken op een onderhandse verkoop van toepassing zijn, op voorwaarde dat de rechter deze goedkeurt. Deze goedkeuring werd in onderhavig geval verleend bij beschikking van 9 september 1998 door de President van de rechtbank te Rotterdam.
21. Volgens artikel 6 van de Mededingingswet zijn overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen verboden, als zij ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
22. BHI heeft geen bruikbare of aannemelijke beschrijving gegeven van de relevante markt waarop de overeenkomst het beweerdelijk beperkend effect zou kunnen sorteren, wanneer zij stelt dat er slechts sprake zou zijn van een markt voor "dit onroerend goed". Nu het in kwestie gaat over transacties met betrekking tot een
grootschalig vastgoedproject, en de betrokken partijen zich kennelijk bezighouden met de ontwikkeling en exploitatie van grootschalige vastgoedprojecten, wordt voorshands aangenomen dat de relevante markt die is voor grootschalige vastgoedprojecten, zonder dat dit een definitieve vaststelling van de markt betreft.
23. Voorshands valt niet in te zien hoe een eenmalige onderhandse transactie tot verkoop van een vastgoedobject de mededinging merkbaar zou kunnen beperken op een dergelijke markt. Immers, BHI is op deze markt niet structureel in zijn handelen beperkt. 24. Voor zaken waarvan de verkopende partij vóór verkoop slechts één
exemplaar beschikbaar heeft en er uit de aard der zaak geen tweede identieke exemplaar of anderszins voorraad bestaat, zal elke
vervreemdingsovereenkomst een geïnteresseerde derde
confronteren met de schaarsheid van het gewilde goed. Nakoming van de vervreemdingsovereenkomst door betrokken partijen kan zelfs een wijziging met zich brengen van de concurrentiepositie van de derde die het gewilde goed niet verkrijgt; echter dit betekent niet dat de mededingingsstructuur op de betrokken markt op merkbare wijze door de overeenkomst wordt aangetast.
2. Met betrekking tot de tweede voorovereenkomst
aannemelijk geworden dat sprake zou zijn van een overeenkomst die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt
verhinderd, beperkt of vervalst.
26. Immers, ook hier mag voorshands worden aangenomen dat de relevante markt breder is dan die voor de door BHI aangegeven relevante "markt voor dit onroerend goed".
27. Het is verder voorshands niet aannemelijk geworden dat de door partijen in het kader van een onderhandse verkoop getroffen voorzieningen die de beoogde koper in zijn belangen beogen te beschermen, mede in het kader van de door deze reeds gemaakte investeringen met betrekking tot de overeengekomen aankoop van het betreffende goed, de mededinging op de (eerder voorshands onder voorbehoud van een definitieve beoordeling aangenomen) markt voor grootschalige vastgoedprojecten merkbaar zullen beperken.
3. Met betrekking tot misbruik van een economische machtspositie. 28. Op het door BHI gestelde in verband met een beweerdelijk misbruik
van een veronderstelde machtspositie door ING Bank op een markt voor de "financiering van grote, bedrijfsmatige, onroerend goed projecten' zal voorshands niet verder worden ingegaan nu BHI nalaat concreet aan te geven waaruit het beweerdelijk misbruik op deze financieringsmarkt zou hebben bestaan.
4. Conclusie
29. Reeds omdat op grond van het bovenstaande niet voldaan is aan de eis van een prima facie overtreding van de Mededingingswet, komt het verzoek om toepassing van artikel 83 van de Mededingingswet niet voor inwilliging in aanmerking.
IV. Besluit
30. Op grond van het bovenstaande wordt het verzoek van BHI van 22 oktober 1998 om voorlopige maatregelen als bedoeld in artikel 83 van de Mededingingswet op te leggen, afgewezen.
Op basis van artikel 86 juncto 65 van de Mededingingswet wordt van dit besluit mededeling gedaan in de Staatscourant en wordt de beschikking gedurende 6 weken na dagtekening ter inzage gelegd bij de Nederlandse mededingingsautoriteit. Datum: 19 november 1998
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
terug
