Wet Excessief lenen. Wat zijn de knelpunten van het wetsvoorstel op nationaal terrein en hoe kunnen deze worden weggenomen?

(1)

Wet Excessief lenen

‘Wat zijn de knelpunten van het wetsvoorstel op nationaal terrein en hoe kunnen deze worden weggenomen?’

Master thesis Fiscaal recht – najaar 2021

Naam S.P.H. Smeets

Studentnummer 1273293

Thesisbegeleider Mevrouw mr. S. Chaghouani LL.M Tweede beoordelaar prof. dr. S.A. Stevens

Datum 29 november 2021

(2)

2

Voorwoord

Voor u ligt mijn masterscriptie ter afronding van mijn opleiding Fiscaal Recht aan Tilburg University.

Deze scriptie is het eindproduct van een studietijd aan Tilburg University. Na een bachelor rechtsgeleerdheid te zijn gestart werd het na 1,5 jaar tijd om te kiezen voor de fiscale richting.

Achteraf heb ik nooit spijt gehad van deze keuze, aangezien het fiscale vakgebied tot op de dag van vandaag nog altijd actueel en interessant blijft. Na het afronden van de bachelor Fiscaal Recht heb ik aansluitend gekozen voor de gelijknamige masteropleiding. Gedurende de gevolgde vakken heeft het wetsvoorstel Excessief lenen mijn aandacht getrokken. Hierdoor ben ik mij hier nader in gaan

verdiepen. De bijkomende problematiek leek mij uiterst interessant en heeft zich daarom ook gevormd tot mijn scriptieonderwerp.

Naast een studententijd waarin ik werk en opleiding samen gecombineerd heb ben ik via een werkstudentschap bij Deloitte terechtgekomen. Ook deze keuze is mij nooit tegengevallen. Na het afronden van deze scriptie zal ik hier dan ook fulltime aan de slag gaan.

Deze combinatie van werk en opleiding heeft mij altijd aangesproken, aangezien hier de theorie tot

‘leven’ komt en alvast kennis gemaakt kan worden met de praktijk.

Verder wil ik allereerst een speciaal woord van dank aan mijn begeleider, mevrouw S. Chaghouani, uitbrengen. Door haar kritische blik en snelle reactietijd heb ik deze scriptie tot een succes kunnen brengen, zonder deze begeleiding was dit niet mogelijk geweest. Ondanks dat wij elkaar tot op heden nog niet in ‘real-life’ hebben ontmoet is de communicatie altijd helder en van uiterst toegevoegde waarde geweest.

Daarnaast wil ik mijn ouders, mijn vriendin, mijn vrienden en mijn collega’s Rick, Bart en Wessel bedanken. Zonder jullie steun op momenten dat ik het einde van de tunnel even uit het oog verloor was dit niet gelukt, bedankt!

Budel, 29 november 2021 Stef Smeets

(3)

3

Samenvatting

Op Prinsjesdag 2018 heeft het kabinet het wetsvoorstel Excessief lenen bekend gemaakt. In 2016 bedroeg de totale schuld van DGA’s aan hun vennootschap ruim € 55 miljard. Dit is voor de wetgever de aanleiding geweest om het wetsvoorstel Excessief lenen in te voeren. Door de moeilijke

uitvoerbaarheid voor de Belastingdienst – wat leidde tot veel discussies – heeft dit wetsvoorstel als doelstelling om deze discussies terug te dringen. Bovendien dient hiermee het uitstellen (of zelfs afstellen) van belastingheffing te worden tegengegaan.

Na een consultatieversie heeft dit geleid tot het wetsvoorstel zoals deze er nu ligt. Dit wetsvoorstel heeft in de fiscale vakliteratuur de nodige beweging in de pen gebracht. Hieruit volgt dat het wetsvoorstel de nodige knelpunten ten opzichte van de huidige weten regelgeving kent. Dit vormt dan ook de aanleiding voor dit onderzoek en zal worden behandeld aan de hand van de volgende onderzoeksvraag:

‘Wat zijn de knelpunten van het wetsvoorstel op nationaal terrein en hoe kunnen deze worden weggenomen?’

In dit onderzoek zal allereerst de behandeling van de huidige weten regelgeving uiteengezet worden. Hieruit zal blijken waarom de handhaving van deze systematiek zoveel discussies teweeg brengt en waarom de schulden van de DGA zo hoog zijn opgelopen dat de wetgever heeft besloten om in te grijpen.

Daarna zal het wetsvoorstel artikelsgewijs worden toegelicht. Hierbij zal worden ingegaan op de aanwezige knelpunten en zal worden afgewogen of deze verder toegelicht dienen te worden in het daaropvolgende hoofdstuk. Tevens zal worden afgewogen of de voorgestelde artikelen voldoen aan het gestelde doel van de wetgever, namelijk het tegengaan van uitstel en/of -afstel van

belastingheffing.

In hoofdstuk 4 zullen de meningen uit de vakliteratuur en uit de parlementaire stukken worden toegelicht en zal kritisch worden beoordeeld of dit knelpunt weldegelijk kan worden opgelost.

Vervolgens zullen in hoofdstuk 5 verschillende aanbevelingen worden gedaan om deze knelpunten weg te nemen. Tevens zal worden afgewogen of de aanbevelingen het doel rechtvaardigen of hieraan voorbij schieten.

De voornaamste knelpunten zijn gelegen in de regelingen welke zien op de samenstelling van de schulden, de samenloop met het begrip fiscaal partner en de regeling omtrent verbonden personen.

De aanbevelingen hierop vergen nog enige inspanning vanuit de wetgever, want op deze wijze levert het wetsvoorstel dusdanige knelpunten op die niet gerechtvaardigd worden met het doel om belastinguitstel en/of -afstel tegen te gaan.

(4)

4

Inhoudsopgave

Voorwoord ... 2

Samenvatting ... 3

Lijst met afkortingen ... 6

1. Inleiding ... 7

1.1. Aanleiding voor het onderzoek ... 7

1.2. Probleemanalyse ... 7

1.3. Probleemstelling ... 8

1.4. Deelvragen... 8

1.5. Onderzoeksmethode ... 9

1.6. Theoretisch kader ... 9

1.6.1. Excessieflenenmaatregel ... 9

1.6.2. Huidige wetgeving ... 10

1.7. Relevantie ... 10

1.7.1. Maatschappelijke relevantie ... 10

1.7.2. Wetenschappelijke relevantie ... 11

1.8. Inkadering ... 11

2. Theoretisch kader van een geldlening aan de DGA ... 12

2.1. Inleiding ... 12

2.2. Civielrechtelijke kwalificatie ... 12

2.3. Fiscale kwalificatie van een geldlening... 14

2.3.1 Het Unileverarrest ... 14

2.3.2. Schijnlening ... 14

2.3.3. Bodemlozeputlening ... 16

2.4. Zakelijke lening ... 17

2.5. Winstuitdeling ... 18

2.6. Winst oppotten in de vennootschap ... 19

2.7. Subconclusie ... 20

3. Wetsvoorstel Excessief lenen ... 22

3.1. Artikel I, onderdeel A ... 22

3.2. Artikel I, onderdeel B ... 24

3.3. Artikel I, onderdeel C ... 32

4. Knelpunten ... 33

4.1. Inleiding ... 33

(5)

5

4.2. Absolute grens ... 33

4.3. Loan to value ... 35

4.4. Samennemen van schulden en verbonden personen ... 36

4.4.1. Fiscaal partnerschap ... 36

4.4.2. Verbonden personen ... 38

4.4.3. Toerekening aan AB-houder ... 39

4.5. Heffing over fictieve inkomsten ... 40

5. Aanbevelingen ... 42

5.1. Bovenmatig deel ... 42

5.1.1. Onderscheid schulden ... 42

5.1.2. Loan-to-value-beginsel ... 44

5.2. Fiscaal partnerschap ... 45

5.3. Verbonden personen ... 46

5.3.1. Feitelijke werkelijkheid ... 47

5.3.2. Rechtsgelijkheid ... 48

5.3.3. Aflossing ... 49

5.4. Australisch model ... 50

6. Conclusie en alternatieven ... 52

6.1. Conclusie ... 52

6.2. Aanbeveling ... 54

6.2.1. Partner en verbonden personen ... 54

6.2.2. Schulden ... 55

6.2.3. Loan-to-value beginsel ... 56

6.3. Slot ... 57

Literatuurlijst ... 58

Boeken: ... 58

Artikelen: ... 58

Online bronnen: ... 61

Kamerstukken: ... 61

Jurisprudentie: ... 61

(6)

6

Lijst met afkortingen

AB Aanmerkelijk belang

AB-claim Aanmerkelijk belangclaim AB-houder Aanmerkelijk belanghouder AB-huishouden Aanmerkelijk belanghuishouden AB-pakket Aanmerkelijk belangpakket

BV Besloten vennootschap

BW Burgerlijk wetboek

DGA Directeur-grootaandeelhouder

EWS Eigenwoningschuld

IB Inkomstenbelasting

MvT Memorie van Toelichting

NOB Nederlandse Orde van Belastingadviseurs ODR-lening Onzakelijke Debiteurenrisico-lening

RB Register Belastingadviseurs

RC Rekening-courant

r.o. Rechtsoverweging

Vpb Vennootschapsbelasting

(7)

7

1. Inleiding

In het eerste hoofdstuk wordt de aanleiding van het probleem toegelicht, waarna de

probleemanalyse volgt. Vervolgens wordt de probleemstelling behandeld en wordt ingegaan op de onderzoeksmethode en het theoretisch kader waarmee de probleemstelling onderzocht wordt.

Vervolgens komen de maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie aan bod.

1.1. Aanleiding voor het onderzoek

Nederlandse ondernemers kennen verschillende verhalen over de voordelen die een directeur- grootaandeelhouder (hierna: DGA) en zijn besloten vennootschap (hierna: BV) ervaren. Prachtige leasewagens van de zaak, aftrekbaarheid van ‘zakelijke’ diners en ook het eindeloos kunnen lenen van de BV, tegen gunstigere voorwaarden dan dat er bij een derde geleend zou kunnen worden. Dit klinkt allemaal te mooi om te waar te zijn zou men denken. Dat is dan ook de reden dat fiscaal Nederland (en voornamelijk de DGA) werd opgeschrikt toen op Prinsjesdag 2018 het wetsvoorstel Excessief lenen werd geïntroduceerd.¹

De maatregel Excessief lenen (hierna: de maatregel) houdt in het kort in dat de belastingplichtige een fictief voordeel gaat genieten over zijn schulden aan zijn vennootschap voor het deel van de schulden boven €500.000. Dit fictief voordeel wordt belast als regulier voordeel in box 2.

1.2. Probleemanalyse

De aanleiding voor de invoering van het wetsvoorstel blijkt uit het aantal AB-huishoudens dat leent vanuit de eigen vennootschap. Daarbij is het gemiddelde leenbedrag bijzonder hoog. In 2016 was sprake van 355.000 AB-huishoudens die samen meer dan € 55 miljard leenden bij hun eigen vennootschap. De verhouding van deze schulden volgt uit figuur A van de MvT:

Uit deze verhouding blijkt dat circa 10% van de AB-huishoudens meer dan € 17 miljard heeft geleend.

Dit komt neer op ongeveer 11.000 AB-huishoudens die samen bijzonder excessief lenen. De wetgever poogt het totale geleende bedrag terug te dringen door invoering van het wetsvoorstel.²

1 Broeksma, WFR 2019/210, par. 1.

2 Kamerstukken II 2019/20, 35 496, nr. 3, p. 6.

(8)

8 Het kabinet is van mening dat DGA’s door middel van leningen bij de eigen vennootschap

belastingheffing van inkomen uit aanmerkelijk belang voor lange tijd kunnen uitstellen en in sommige gevallen zelfs van afstel sprake kan zijn. De huidige wetgeving omtrent de onzakelijke lening kampt met een moeilijke uitvoerbaarheid die leidt tot lange en intensieve discussies tussen belastingplichtige en de Belastingdienst. Invoering van het wetsvoorstel zou moeten bijdragen aan een betere uitvoerbaarheid door de Belastingdienst.³

Het wetsvoorstel Excessief lenen heeft in de vakliteratuur gezorgd voor veel discussies. Enerzijds zijn er verschillende auteurs die felle kritiek uiten tegen het wetsvoorstel.⁴ Anderzijds zijn er auteurs die deze kritiek nuanceren en de wetgever volgen in het tegengaan van belastinguitstel en/of -afstel.⁵ Enfin, de invoering van het wetsvoorstel heeft veel losgemaakt in de vakliteratuur.

Het juridisch probleem is dat het wetsvoorstel wellicht enkele tekortkomingen kent, waardoor mogelijk een wet wordt ingevoerd die tot ongewenste uitkomsten kan leiden. Hieruit volgt het maatschappelijk probleem dat na invoering van het wetsvoorstel mogelijk ten onrechte DGA’s worden belast.

In de vakliteratuur wordt de invoering van het wetsvoorstel bovendien niet als een verrijking van onze huidige weten regelgeving gezien, maar als een onnodige toevoeging, die na aanpassing alsnog de oorzaak is van verschillende pijnpunten.⁶

1.3. Probleemstelling

Zoals hierboven vermeld is de toevoeging van de maatregel aan het wetboek een bepaling bovenop het huidige stelsel voor de onzakelijke lening. Hierover is veel gepubliceerd en er bestaat veel

jurisprudentie over. Het maatschappelijk belang bij een heldere benadering van de onzakelijke lening is dan ook groot voor zowel de belastingplichtige als de Belastingdienst. De wetgever probeert door invoering van deze maatregel een duidelijk pad te schetsen. De vraag is echter of hij hierin slaagt of hiermee slechts knelpunten veroorzaakt. De hoofdvraag van dit wetenschappelijk onderzoek luidt dan ook als volgt:

‘Wat zijn de knelpunten van het wetsvoorstel op nationaal terrein en hoe kunnen deze worden weggenomen?’

1.4. Deelvragen

De bovenstaande hoofdvraag dient in minder omvangrijke deelvragen te worden opgedeeld, om zo tot een volledig antwoord op de hoofdvraag te komen. De deelvragen zijn als volgt geformuleerd:

1. Wat is de aanleiding voor het wetsvoorstel?

2. Wat houdt het wetsvoorstel in?

3. Wat zijn de knelpunten?

4. Wat zijn de alternatieven om eerdergenoemde knelpunten weg te nemen en in hoeverre zijn deze behandeld door de wetgever?

4 Enkele voorbeelden zijn: Stevens, WFR 2019/71, par. 3.; van Brummen & Tydeman-Yousef, WFR 2019/59, par.

1 t/m 5 en Boer & Heithuis, WFR 2020/170.

5 Rijkers, FTV 2019/5-20; Van Kempen, V-N 2018/66.0 en Witpeerd, FTV 2019/6-25.

6 Redactie V-N, V-N 2020/32.4, p. 8.

(9)

9

1.5. Onderzoeksmethode

In dit rechtswetenschappelijk onderzoek wordt het nieuwe recht aan de hand van het theoretisch kader belicht. De doelstelling van dit onderzoek is dan ook om een relevante bijdrage aan de huidige kennis omtrent het wetsvoorstel te leveren.⁷ De nieuwe wetgeving zal worden vergeleken met de huidige wetgeving. Hierbij valt te denken aan relevante weten regelgeving, jurisprudentie op het gebied van de onzakelijke lening en vakliteratuur die deze jurisprudentie ondersteunt of bekritiseert.

Een belangrijke bron in dit onderzoek is onder andere de rechtspraak omtrent de onzakelijke lening, zoals het Unilever-arrest en de November-arresten. Daarnaast wordt alle rechtspraak met betrekking tot het leerstuk van de onzakelijke lening in de tijdperiode van 1954 tot en met 2021 gebruikt, om de huidige behandeling uiteen te zetten. Ook de vakliteratuur over het nieuwe wetsvoorstel Excessief lenen wordt uitvoerig besproken. Uit deze bronnen wordt de rode draad gehaald die voor de rest van het onderzoek relevant is en een duidelijk beeld geeft omtrent het leerstuk van de onzakelijke lening.

Een literatuuronderzoek is dan ook de basis voor het rechtswetenschappelijk onderzoek.⁸ Vervolgens wordt inhoudelijk onderzoek gedaan naar het wetsvoorstel. Hiervoor dient het

wetsvoorstel geanalyseerd te worden. Op- en aanmerkingen vanuit de vakliteratuur worden hierbij gespiegeld aan het wetsvoorstel. Deze bronnen worden kritisch tegen elkaar afgewogen om zo een duidelijk beeld te schetsen omtrent de vraag waar de knelpunten tussen het wetsvoorstel en de huidige weten regelgeving zich bevinden.

Het rechtswetenschappelijk onderzoek voegt iets toe aan de maatschappelijke en wetenschappelijke discussie over de knelpunten van het wetsvoorstel ten opzichte van de huidige weten regelgeving.

1.6. Theoretisch kader

Om het theoretisch kader vorm te geven, wordt het Schillenmodel van IJzermans en van Schaaijk gebruikt.⁹ De verschillende fasen zullen op een gestructureerde manier het kader uiteenzetten. Om te beginnen bij het onderzoeksonderwerp: hierbij wordt uitgegaan van een situatie van een 100%

DGA die binnenlands belastingplichtige is en welke weten regelgeving in deze situatie van

toepassing is binnen het nationale recht. Hierbij dient tevens opgemerkt te worden dat de DGA een schuld aan zijn eigen BV van meer dan € 500.000 heeft. Het leerstuk uit de juridische dogmatiek bestaat voornamelijk uit hoofdstuk 4 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 en de relevante jurisprudentie omtrent de onzakelijke lening (voornamelijk het Unileverarrest en de

Novemberarresten). De rechtstheorie zal bestaan uit rechtsbeginselen zoals het ‘ne bis in idem’- beginsel en het beginsel van rechtszekerheid. Tevens wordt de uitvoeringslast besproken. In beginsel is het onderzoek voornamelijk ingestoken vanuit het juridisch perspectief en komen andere

disciplines niet aan bod.

1.6.1. Excessieflenenmaatregel

Hieronder wordt in een notendop beschreven wat de excessieflenenmaatregel inhoudt. Meer uitleg over deze maatregel volgt in hoofdstuk 3.

De maatregel is ingevoerd om het totaal van de uitstaande schulden die de DGA aan zijn BV heeft in te dammen. Zoals eerder genoemd geldt de maatregel voor aanmerkelijkbelanghouders (hierna: AB- houders) die meer dan € 500.000 bij de eigen vennootschap geleend hebben, al dan niet tezamen met een verbonden persoon). Voor het bedrag dat deze

€ 500.000 te boven gaat, wordt bij de AB-houder een fictief voordeel uit aanmerkelijk belang in

7 IJzermans, LaM 2015/12, p. 6.

8 IJzermans & Van Schaaijk, 2007, p. 24.

9 IJzermans & Van Schaaijk, 2007, p. 44-45.

(10)

10 aanmerking genomen. Hierover dient hij in box 2 dus ook af te rekenen. Indien vervolgens op deze lening wordt afgelost of het aanmerkelijk belang vervreemd wordt, kan een negatief regulier voordeel in aanmerking worden genomen. Dit negatieve reguliere voordeel kan vervolgens middels de verliesverrekeningsregels in box 2¹⁰ worden verrekend met eventuele positieve voordelen uit aanmerkelijk belang.

Kortom, de maatregel zal dus gelden voor AB-houders die leningen hebben bij de eigen

vennootschap die tezamen meer bedragen dan € 500.000, met uitzondering van de leningen ten behoeve van de eigen woning.

1.6.2. Huidige wetgeving

Voor de huidige wetgeving omtrent de zakelijke lening zijn twee leerstukken van belang. Deze worden in hoofdstuk 2 verder uitgewerkt.

Allereerst is het Unileverarrest van belang om onderscheid te maken tussen de civiele leningsvorm en de fiscale gevolgen hiervan. Normaliter wordt in fiscaal opzicht de civiele benadering gevolgd. Dit houdt in dat wanneer een geleend bedrag civielrechtelijk als vreemd vermogen wordt aangemerkt, de fiscale benadering hierbij aansluit. De (in dit kader) gemaakte kosten zijn aftrekbaar en de opbrengsten zijn belast. Bovendien is een afwaarderingsverlies op een lening in beginsel fiscaal aftrekbaar. Door het Unileverarrest zijn hierop uitzonderingen ontstaan, waardoor vreemd vermogen in tegenstelling tot de civielrechtelijke vorm toch als eigen vermogen wordt aangemerkt.¹¹

Het tweede leerstuk ziet op de fiscale correctie van de onzakelijke voorwaarden. Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen een lening met onzakelijke voorwaarden en een onzakelijke lening. In het geval van een lening met onzakelijke voorwaarden wordt fiscaal gezien -wanneer geen sprake is van een herkwalificatie zoals bedoeld in het Unileverarrest- een aanpassing in het

rentepercentage gemaakt. Dit zakelijke rentepercentage wordt bepaald aan de hand van het at arm’s length-beginsel. Bij de onzakelijke lening is sprake van een dusdanig hoog debiteurenrisico, dat een rentecorrectie niet meer volstaat. In dit geval wordt een eventuele afwaardering van de lening fiscaal niet toegelaten.¹²

1.7. Relevantie

In dit deelhoofdstuk worden de maatschappelijke en juridische probleemanalyse vertaald naar de maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie van dit onderzoek.

1.7.1. Maatschappelijke relevantie

In hoofdstuk 1.2 is beschreven dat het maatschappelijke probleem voortvloeit uit het juridische probleem, namelijk dat (onterechte) heffing kan optreden bij invoering van het wetsvoorstel. Het wetsvoorstel kan leiden tot onwenselijke situaties ten opzichte van de huidige weten regelgeving.

Dit kan voor zowel de Belastingdienst als de belastingplichtige leiden tot onredelijke gevolgen en discussies. Door dit onderzoek worden de knelpunten die zich kunnen voordoen wanneer het wetsvoorstel in de huidige vorm wordt ingevoerd beschouwd. Tevens worden aanbevelingen gedaan om deze knelpunten weg te nemen. Hierdoor draagt het onderzoek bij aan de maatschappelijke discussie die zich zal voordoen na invoering van het wetsvoorstel in de huidige vorm.

10 Art. 4.49 Wet IB.

11 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217, r.o. 4.2.

12 HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, r.o. 4.5.

(11)

11 1.7.2. Wetenschappelijke relevantie

Zoals eerder vermeld is de invoering van de maatregel in de vakliteratuur een populair onderwerp. Er wordt veel geschreven door zowel voor- als tegenstanders van de maatregel. Zo vinden Boer,

Cornelisse en de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs dat er een eventuele dubbele belastingheffing zal optreden in de praktijk.¹³ Stevens en Tydeman-Yousef twijfelen over de

noodzaak van deze maatregel en opperden beiden al alternatieven. Hieruit blijkt ook dat getwijfeld wordt aan de relevantie van de maatregel.¹⁴

De invoering van de maatregel kent niet alleen tegenstanders. In de literatuur wordt in de bijdragen van Rijkers en Van Kempen bijvoorbeeld betoogd dat de maatregel wel degelijk relevant is en niet zorgt voor een dubbele belastingheffing. De maatregel gaat juist het belastinguitstel en/of

-afstel tegen.¹⁵ In de bijdrage, geschreven door Van Kempen, wordt zelfs betoogd dat de maatregel niet ver genoeg gaat. De AB-houder zou dit gemakkelijk kunnen betalen en alsnog licht belast worden.¹⁶

Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat in de vakliteratuur nog veel frictie bestaat. Dit zorgt ervoor dat er geen eenduidige mening te formuleren valt omtrent de eventuele knelpunten die de maatregel met zich mee zou brengen. Hieruit blijkt de wetenschappelijke relevantie van het onderzoek.

1.8. Inkadering

In dit onderzoek beperk ik mij voor de analyse van het wetsvoorstel Excessief lenen en het

benoemen van deze knelpunten tot de nationale situaties. Hierdoor worden internationale aspecten van het wetsvoorstel buiten beschouwing gelaten. Bovendien beperk ik mij, gezien de omvang van het onderzoek, tot situaties die niet voorvloeien uit de combinatie van het wetsvoorstel Excessief lenen en de eigen woning. Hierdoor wordt ook de problematiek rondom de eigen woning niet behandeld.

In dit onderzoek wordt artikelsgewijs toegelicht welke knelpunten zich kunnen voordoen op nationaal terrein. Vervolgens wordt ingegaan op de meest voorkomende knelpunten. Dit ziet voornamelijk op (1) de omvang en bepaling van de schulden, (2) de combinatie van het wetsvoorstel en het fiscaal partnerschap en (3) de regeling omtrent verbonden personen. Andere knelpunten worden niet behandeld. Er wordt dus niet ingegaan op verdere gevolgen binnen het box 2-regime.

Met betrekking tot het fiscaal partnerschap worden de gevolgen van een eventuele verbreking niet toegelicht, omdat de wetgever deze problematiek gaat behandelen in een algemene maatregel van bestuur. Dit wordt genoemd in artikel 4.14b lid 6 Wet IB. Deze is op het moment van schrijven nog niet kenbaar gemaakt en wordt dus ook niet behandeld.

13 Boer, WFR 2019/70, p.1; Cornelisse, TaxLive.nl (fiscale ergernissen), 8 maart 2019; Brief van de Commissie wetsvoorstellen van de NOB van 16 april 2019, www.nob.net/naderenob-reactie-wet-excessief-lenen-bij-eigen- vennootschap-anticumulatieregeling, p. 1 t/m 4.

14 Stevens, WFR 2019/71, par. 3.; van Brummen & Tydeman-Yousef, WFR 2019/59, par. 1 t/m 5.

15 Rijkers, FTV 2019/5-20, par. 3.

16 Van Kempen, V-N 2018/66.0.

(12)

12

2. Theoretisch kader van een geldlening aan de DGA

2.1. Inleiding

In hoofdstuk 1 is toegelicht dat dit onderzoek met behulp van de rechtswetenschappelijke

onderzoeksmethode wordt uitgevoerd. Tevens is in hoofdstuk 1 toegelicht welke wetgeving op dit moment leidend is voor de zakelijke lening. In dit hoofdstuk wordt deze wetgeving nader toegelicht, beschouwd en geanalyseerd. Hierbij worden tevens de problemen die hierbij spelen toegelicht en de meningen in de vakliteratuur tegen elkaar afgewogen. Tevens zal in dit hoofdstuk mijn eigen visie omtrent dit onderwerp aan bod komen. De deelvraag die hierbij centraal staat, is wat de aanleiding is geweest tot het invoeren van de excessieflenenmaatregel. In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op deelvraag 1; de vraag wat de aanleiding is geweest voor de invoering van de

excessieflenenmaatregel.

2.2. Civielrechtelijke kwalificatie

Om de fiscale behandeling van vreemd vermogen uiteen te zetten, dient eerst te worden beoordeeld wanneer civielrechtelijk sprake is van vreemd vermogen. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat altijd eerst getoetst moet worden aan de civielrechtelijke vorm. Dit mag niet in het midden gelaten worden.¹⁷ De definitie van een geldlening in civielrechtelijke vorm is te vinden in artikel 7:129c BW.

Dit artikel is onderdeel van titel 2C, Boek 7 BW, waarin de nadere civielrechtelijke vorm van de geldlening te vinden is. Titel 2C is van toepassing wanneer titel 2A en 2B uit boek 7 BW niet van toepassing zijn en vormt als het ware een ‘vangnetbepaling’ voor alle gevallen die niet onder deze eerdere titels vallen. Hierdoor zijn de artikelen in titel 2C ruimer geformuleerd. In het geval dat zowel titel 2A of 2B eveneens van toepassing is, zijn bij strijd titel 2A en 2B leidend conform artikel 7:129a BW.

Een belangrijk element uit deze afdeling is de terugbetalingsverplichting.¹⁸ Dit blijkt uit artikel 7:129 lid 1 BW. De lener dient te allen tijde een overeenkomstige som geld terug te betalen aan de uitlener. Verder volgt uit de vakliteratuur dat artikel 6:111 tot en met 6:126 BW van toepassing zijn op deze terugbetalingsverplichting.¹⁹ Door artikel 6:111 BW wordt de geldlener verplicht tot terugbetaling van de nominale som. De verplichting van terugbetaling vloeit tevens voort uit het arrest van de Hoge Raad waaruit de volgende passage is geciteerd:

“Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de

omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting.“²⁰

Snoeij is van mening dat de civielrechtelijke vorm beoordeeld dient te worden aan de hand van de

‘reële terugbetalingsverplichting’. Hij geeft aan dat de formele vorm waarin de geldverstrekking is gegoten niet voldoende is om de geldverstrekking civielrechtelijk als vreemd vermogen aan te merken. Er dient dus gekeken te worden naar de werkelijke voorwaarden.²¹ In het geval van een

17 HR 10 augustus 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3238, BNB 2001/364 r.o. 3.4.

18 Asser/van Schaick 7-VIII 2012/250.

19 Biemans, ‘Tekst & Commentaar, commentaar op artikel 7:129 BW’, par. 1.

20 HR 8 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AV2327, r.o. 3.4.

21 Snoeij, ‘De kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm’, WFR 2009/1582, par. 3.

(13)

13 terugbetalingsverplichting dient voor de civielrechtelijke vorm dus beoordeeld te worden of deze daadwerkelijk aanwezig is.

De Hoge Raad heeft recent (2020) nogmaals geoordeeld dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking bepaald wordt door de aanwezigheid van een terugbetalingsverplichting. Uit r.o.

2.3.2 blijkt het volgende:

“Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven niet als verstrekking van

aandelenkapitaal is aan te merken, heeft voor de fiscale kwalificatie van die geldverstrekking als uitgangspunt te gelden dat bepalend is of er een verplichting tot terugbetaling bestaat. Dit dient te worden beoordeeld volgens de voor de geldverstrekking gekozen civielrechtelijke vorm. Degene aan wie het geld is verstrekt, heeft dan volgens de gekozen civielrechtelijke vorm een schuld aan de geldgever, waardoor de geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet als regel niet als het verstrekken van kapitaal is aan te merken.” ²²

De terugbetalingsverplichting is een verplichting die in het geval van de DGA en zijn vennootschap problematisch kan zijn. In tegenstelling tot een derde zal de vennootschap -met de DGA als bestuurder- niet snel de aflossingsverplichting bij de DGA inroepen.

Uit dit artikel blijkt dat normaliter een rente moet worden bedongen wanneer sprake is van een geldlening tussen de vennootschap en zijn DGA. Deze rente moet ook daadwerkelijk betaald worden, tenzij in de geldleningovereenkomst is opgenomen dat geen rente verschuldigd is. In principe kan hier door partijen, zeker in het geval van een DGA en zijn vennootschap, rekening mee worden gehouden om voor een geldlening te kwalificeren.

Naast de geldlening uit titel 2C, boek 7 BW is er nog een andere civielrechtelijke bepaling die de geldlening behelst. In artikel 6:140 BW staat de relevante wetgeving omtrent een rekening- courantverhouding. Een rekening-courant houdt in dat bedragen met elkaar worden verrekend.

Hierdoor ontstaat jaarlijks een saldo, positief of negatief, waarover rente wordt berekend. Op grond van artikel 6:140 BW wordt deze rekening-courantstand jaarlijks afgesloten. Een groot verschil tussen de rekening-courantverhouding en de geldlening is gelegen in de terugbetalingsverplichting. De vraag is dus of een onderscheid gemaakt dient te worden tussen de ‘normale’ geldlening en de rekening- courantverhouding, wanneer sprake is van een civielrechtelijke geldlening. Ofwel, kan een rekening- courantverhouding tussen bijvoorbeeld een DGA en zijn vennootschap onder het civielrechtelijke -en dus uiteindelijk fiscaalrechtelijke- leerstuk van de onzakelijke lening geschaard worden?

Volgens Heithuis is het bij een rekening-courantverhouding niet relevant of sprake is van een terugbetalingsverplichting om tot de civielrechtelijke kwalificatie van een geldlening te komen. Hij betoogt dat de terugbetalingsverplichting niet relevant is, omdat het BW deze verplichting niet als eis stelt voor een rekening-courantverhouding. Wel dient hierbij te worden opgemerkt dat Heithuis een voorbehoud maakt, aangezien dit in de jurisprudentie nog niet aan bod gekomen is.²³ In de recente jurisprudentie heb ik tot op heden een dergelijk verschil ook niet kunnen ontdekken. Hierdoor neem ik de stelling in dat de Hoge Raad tot op heden nog geen onderscheid noodzakelijk acht tussen een

‘echte’ geldlening en een rekening-courantverhouding. Daarom zullen deze twee vormen gelijk behandeld worden.

22 HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:874, r.o. 2.3.2.

23 HR 8 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AV2327, m. nt. E.J.W. Heithuis, onder 10.

(14)

14

2.3. Fiscale kwalificatie van een geldlening

2.3.1 Het Unileverarrest

In het geval dat civielrechtelijk sprake is van een lening, kan hier alsnog fiscaal van afgeweken worden. De Hoge Raad heeft dit bevestigd in het Unilever-arrest. De overweging hierbij was:

"(...) ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen."²⁴

Het bovenstaande wordt in de arresten van 8 september 2006²⁵ en recentelijk op 15 mei 2020²⁶ door de Hoge Raad herhaald.

De Hoge Raad heeft zoals eerder besproken een drietal uitzonderingen op de hoofdregel geformuleerd. Indien sprake is van een uitzondering wordt de civielrechtelijke vorm niet langer gevolgd en wordt fiscaal gezien afgeweken van deze civielrechtelijke vorm. In het geval van een geldlening wordt dit civielrechtelijk als vreemd vermogen aangemerkt, terwijl fiscaal sprake is van eigen vermogen (indien een uitzondering van toepassing is). De drie uitzonderingen zijn de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. De schijnlening en

bodemlozeputlening worden in dit hoofdstuk verder behandeld. De deelnemerschapslening ziet op een geldlening tussen twee vennootschappen en is niet relevant voor de leningen tussen een DGA en zijn vennootschap. Daarom wordt de deelnemerschapslening niet nader toegelicht.

2.3.2. Schijnlening

De schijnlening wordt ook wel het leerstuk van schijn en wezen genoemd en in de jurisprudentie omschreven als:

“De situatie waarin alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen.”²⁷

Bij het leerstuk van schijn en wezen is de werkelijke bedoeling van partijen dus relevant. De civielrechtelijke vorm, bijvoorbeeld een geldleenovereenkomst, is dus ondergeschikt aan de werkelijke bedoeling die is beoogd door partijen. Dit dient in iedere situatie afzonderlijk te worden getoetst aan de omstandigheden van het geval.²⁸ Voorzichtigheid bij het beoordelen van de omstandigheden van het geval is echter geboden, omdat de omstandigheden van het geval fors kunnen afwijken. Er lijkt hier geen duidelijk toetsingskader te bestaan. De Hoge Raad oordeelde eerder dat wanneer een geldlening alle karakteristieken van een onzakelijke lening heeft, er niet per definitie sprake is van een werkelijke bedoeling van partijen om een kapitaalverstrekking te

realiseren.²⁹

Uit bovenstaande arresten blijkt dat een schijnlening niet voor zich spreekt en afhankelijk is van de omstandigheden per situatie. Marres vindt dat in het geval van een schijnlening al sprake is van een kapitaalverstrekking. In dit geval wijkt de fiscale vorm niet af van de civielrechtelijke vorm, maar

25 HR 8 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AV2327, BNB 2007/104, 3.3.

26 HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:874, V-N 2020/24.9, m. nt. Redactie V-N.

27 S. Strik, ‘Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting’, onderdeel Vpb.2.2.2.L.c2.

28 HR 3 november 1954, ECLI:NL:HR:1954:AY3410, BNB 1954/357.

29 HR 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104, r.o. 3.2.

(15)

15 dient de civielrechtelijke vorm anders beoordeeld te worden. Hierdoor zou de fiscale vorm ook veranderen. Onderbouwing voor dit standpunt wordt gevonden in de uitspraak van de Hoge Raad in 2001.³⁰ De Hoge Raad laat de civielrechtelijke vorm hier in het midden en kwalificeert de lening fiscaal als kapitaalverstrekking. De vraag die hierbij speelt, is of een schijnlening überhaupt wel moet worden belicht als een fiscale uitzondering op de civielrechtelijke vorm.³¹

Van Strien vindt eveneens dat een schijnlening niet voor zich spreekt. Hij buigt zich over de vraag of het mogelijk is om concrete criteria op te stellen waaraan een schijnlening zou moeten voldoen om te kunnen toetsen of daarvan sprake is. Volgens Van Strien is het niet mogelijk om duidelijke criteria op te stellen. Hij betoogt eveneens dat een schijnlening per geval bellicht dient te worden en de kwalificatie afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De afwijkende omstandigheden ten opzichte van de kwalificatie ‘geldlening’ kunnen slechts indicatoren zijn om aan te nemen dat sprake is van schijn. Dit geldt volgens van Strien eveneens voor de aflossingsverplichting.³² Bouwman deelt deze mening echter niet en vindt dat de aflossingsverplichting een ‘onmisbaar element’ vormt om een schijnlening aan te kunnen nemen.³³

Bouwman en Van Strien zijn het wel eens over de voorwaarde dat een geldverstrekking onder de naam lening of rekening-courant moet worden gepresenteerd.³⁴ Mijns inziens worden de

civielrechtelijke behandelingen tussen de geldlening en de rekening-courant hiermee gelijkgetrokken voor de schijnlening. Er valt dus geen onderscheid tussen deze twee varianten te maken voor de kwalificatie van een schijnlening; zij kunnen beide als schijnlening worden aangemerkt indien de omstandigheden van het geval hiertoe aanleiding geven. De eerdergenoemde ‘criteria’ kunnen als handvatten worden gezien om de geldlening of rekening-courantverhouding te toetsen.

In het geval van de DGA en zijn vennootschap is de mogelijkheid om tot een schijnlening te komen nog vanzelfsprekender dan wanneer er een derde partij bij betrokken is. De DGA is namelijk tevens bestuurder van zijn vennootschap. Hierdoor sluit hij als het ware een overeenkomst met ‘zichzelf’.

Wanneer hij voornemens is om een schijnlening op te zetten, om op deze manier tot een

kapitaalverstrekking te komen, hoeft hij alleen met zijn vennootschap (waarvan hij bestuurder is) een overeenkomst tot geldlening af te sluiten. Voor de Belastingdienst zorgt deze mogelijkheid voor problemen in de handhaving. De Belastingdienst kan immers niet achterhalen wat de bedoelingen van de DGA zijn. Hierdoor treedt als het ware een vereenzelviging op tussen de DGA en de

vennootschap. Bovendien blijkt uit bovenstaande dat tussen de schuldeiser en schuldenaar een wilsovereenstemming wordt bereikt met betrekking tot de onzakelijke voorwaarden en dit is anders dan wanneer de schuldeiser een onafhankelijke derde is. Verder dient nog vermeld te worden dat het leerstuk omtrent vraag en aanbod een rol speelt. Normaliter biedt de onafhankelijke derde (de financier) een lening aan en wanneer hier vraag naar is, wordt deze overeenkomst gesloten. In het geval van de DGA en zijn vennootschap ontstaat eerder de vraag dan het aanbod. De eigen

vennootschap hoeft namelijk niet te ‘verdienen’ aan het verstrekken van de lening, iets wat een onafhankelijke derde wel wil. Hieruit blijkt mijns inziens de aanleiding voor invoering van het nader te bespreken wetsvoorstel.

30 HR 10 augustus 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3238, BNB 2001/364, r.o. 3.4.

31 Marres, ‘Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 133)’, 2020/2.2.2, p. 24 & 25.

32 Van Strien, ‘Renteaftrekbeperkingen in de VPB (FM nr. 119)’, 2006/3.3.2.3, p. 75 t/m 78.

33 Bouwman, in: Fiscale geschriften 2002, p. 81.

(16)

16 2.3.3. Bodemlozeputlening

Deze variant vindt als enige daadwerkelijk zijn oorsprong in het Unilever-arrest. De andere vormen waren reeds uitgesproken in eerdere jurisprudentie, maar worden in het Unilever-arrest tezamen met de bodemlozeputlening als limitatieve opsomming gezien in geval van de situatie waarin wordt afgeweken van de civielrechtelijke vorm. De definitie van deze variant luidt als volgt:

´Aan de vordering komt voor de crediteur aan wie dit reeds aanstonds duidelijk moest zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toe omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald.’³⁵

In het geval van een DGA is voor zowel de aandeelhouder als de vennootschap duidelijk of een lening terugbetaald gaat worden. Het probleem is echter dat alleen de DGA dit weet, en de buitenwereld niet. Wanneer de DGA voornemens is om de lening nimmer terug te betalen, zal dit niet

gecommuniceerd worden naar de Belastingdienst. Hieruit blijkt de problematiek van de zinsnede

‘aanstonds duidelijk’. Ook in het geval dat gedeeltelijk wordt terugbetaald, weet de DGA dit bij voorbaat al. Het restant zal niet kwijtgescholden worden, aangezien hierdoor voor de Belastingdienst aanleiding bestaat om te heffen. Dit geldt ook in de situatie waarin de DGA zijn schuld dusdanig hoog laat oplopen dat terugbetaling onmogelijk wordt. Wanneer hij niet kwijtscheldt of zijn schuld niet dusdanig laat oplopen dat terugbetaling onmogelijk wordt, zal sprake zijn van uitstel van

belastingheffing.

De ratio achter deze variant is dan ook dat het bedrag van de lening definitief uit het vermogen van de schuldeiser -in deze de vennootschap- verdwijnt, omdat beide partijen op voorhand weten dat deze lening niet terugbetaald zal worden. Hierdoor beschikt de schuldeiser, in het bijzonder de eigen vennootschap, blijvend niet over haar eigen vermogen en dient deze lening ook als een onttrekking gezien te worden, aldus de Hoge Raad en de vakliteratuur.³⁶ Dit standpunt wordt in de paragraaf

‘Winstuitdeling’ nader uiteengezet.³⁷

Van Strien vindt dat de auteurs in de vakliteratuur er niet goed aan doen om objectieve criteria op te stellen om te toetsen of sprake is van een bodemlozeputlening. Hiermee volgt hij zijn eerdere standpunt in het geval van een schijnlening. Hij pleit tevens voor handvatten waarmee getoetst kan worden of sprake is van een bodemlozeputlening, maar niet voor formele criteria. Hij volgt hiermee dus ook de eerdere uitspraak van de Hoge Raad in het Unilever-arrest, waarin geen formele criteria zijn opgesteld.³⁸³⁹

Deze mening wordt door Van Oers onderschreven. Van Oers vindt eveneens de bewoording

‘aanstonds duidelijk’, die door de Hoge Raad gebruikt is in het eerdergenoemde Unilever-arrest, duidelijk genoeg voor de toetsing of sprake is van een bodemlozeputlening. Hij geeft aan dat geen duidelijk toetsingsschema opgesteld kan worden, maar dat dit ook niet vereist is voor toepassing van dit criterium.⁴⁰

Ook mijns inziens is het, mede gezien de onderbouwing door Van Oers en Van Strien, nagenoeg onmogelijk om formele criteria op te stellen om te toetsen of sprake is van een bodemlozeputlening.

De eerder aangedragen criteria, bestaande uit het ontbreken van een mogelijkheid van terugbetaling

36 Vermeulen, ‘Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting’, onderdeel Vpb.2.2.2.B.e3.IV.

37 Boltjes & Elsweier, ‘Onzakelijke lening (FM nr. 163)’, 2021/10.2.3.3, p. 100 & 101.

39 Van Strien, ‘Renteaftrekbeperkingen in de VPB (FM nr. 119)’, 2006/3.6, p. 124 & 125.

40 Van Oers, ‘De doorstart van een BV bij insolventie (FM nr. 121), 2020/6.2.3.2.4, p. 328 t/m 330.

(17)

17 én het ‘reeds aanstonds duidelijk zijn’ van de onmogelijkheid om te terug te betalen⁴¹, dienen slechts als handvatten te worden beschouwd. Bovendien heeft de Hoge Raad in een eerder stadium

geoordeeld dat wanneer sprake is van een looptijd van meer dan vijftig jaar, dit gelijkgesteld dient te worden met een lening zonder vaste looptijd.⁴² Mijns inziens dient deze rechtsregel van de Hoge Raad tevens gezien te worden als een van de handvatten. In iedere casus dienen de omstandigheden van het geval leidend te zijn bij de vraag of sprake is van een bodemlozeputlening. Het is onmogelijk om een vast toetsingsschema op te stellen, omdat iedere geldlening tussen een aandeelhouder en zijn vennootschap andere voorwaarden kent.

In het geval van een bodemlozeputlening valt hier mijns inziens eenzelfde parallel te zien. De DGA is tevens bestuurder van de vennootschap. Hierdoor weet hij meestal bij voorbaat al of hij aan de terugbetalingsverplichting wil of kan voldoen. In dit geval is er geen onafhankelijke derde die normaliter de terugbetalingsverplichting afdwingt. De Belastingdienst kan de redenatie en de intentie van de DGA niet achterhalen en hierdoor kan in beginsel belastinguitstel ontstaan.

2.4. Zakelijke lening

Zoals in de vorige paragrafen beschreven is sprake van een fiscaalrechtelijke geldlening wanneer deze allereerst als civielrechtelijke geldlening kan worden aangemerkt én geen sprake is van een van de genoemde uitzonderingen. Deze uitzonderingen dienen als limitatief gezien te worden.⁴³

Wanneer geen sprake is van eerdergenoemde uitzonderingen, is dus zowel civielrechtelijk als

fiscaalrechtelijk sprake van een lening (vreemd vermogen). Indien fiscaal gezien sprake is van vreemd vermogen, dient deze zakelijk te zijn. Indien deze zakelijkheid kan worden ‘gerepareerd’ door het toepassen van een zakelijke rente, wordt dit vaak als eerste gedaan. Het verschil tussen de zakelijke en de onzakelijke rente kan in dit geval gezien worden als een winstuitdeling aan de aandeelhouder, indien de rente te laag is, of als een informele kapitaalstorting indien de rente te hoog is. Voor een verdere uitleg verwijs ik naar hoofdstuk 2.5. Voor de vennootschap geldt dat de te weinig betaalde rente als winst in aanmerking genomen dient te worden. Deze winstuitdeling is voor de DGA in box 2 belast, als zijnde verkapt dividend. De (fictieve) betaalde rente is echter niet aftrekbaar voor de DGA.⁴⁴

De onzakelijke rente zal eerst op grond van het at arm’s length-beginsel uit artikel 8b Wet Vpb verzakelijkt dienen te worden. Wanneer dit niet mogelijk is, vanwege bijvoorbeeld een groot

onzakelijk debiteurenrisico, kan de gehele lening als onzakelijk worden aangemerkt. Hierdoor bestaat de mogelijkheid dat de lening als winstuitdeling wordt aangemerkt. De voorwaarden hiervoor

worden in paragraaf 5 van dit hoofdstuk uiteengezet.

De vraag of een (onzakelijke) rekening-courantverhouding ook onder deze benaderingswijze valt, is te betwisten. Zo vindt Meijer dat een rekening-courantverhouding zeker paralellen vertoont met het leerstuk over de onzakelijke lening. In beide gevallen heeft de DGA immers geleend van de

vennootschap. Bovendien vindt Meijer dat een rekening-courantovereenkomst alsnog van kleur kan verschieten, omdat de omstandigheden gedurende de periode veranderen. Hierbij kan worden gedacht aan een variabele marktrente en een (vaak) oplopende schuld. Hierdoor kunnen de voorwaarden naar mijn mening veranderen. In dit geval lijkt het mij zeker mogelijk dat bij het aangaan van de rekening-courantovereenkomst de rente marktconform is, maar in het verdere verloop van deze rekening-courant (zeker indien verrekening na afloop van het boekjaar achterwege

41 Van Strien, ‘Renteaftrekbeperkingen in de VPB (FM nr. 119)’, 2006/3.5.2.6, p. 120.

42 HR 25 november 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AT5958. BNB 2006/82, r.o. 3.2.

43 Albert, TFO 2014/134.1, par. 2.

44 Vermeulen, ‘Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting’, onderdeel Vpb.2.2.2.B.e3.II.

(18)

18 blijft) de voorwaarden onzakelijk worden. Dit is bijvoorbeeld aan de orde bij een vermindering van de marktrente, zoals in de afgelopen jaren het geval is geweest. Bij een rekening-courantverhouding wordt vaak het argument gebruikt dat deze in de toekomst verrekend kan worden met een dividenduitkering. Dit argument snijdt echter volgens Meijer geen hout. Hierdoor kunnen beide situaties niet conform dezelfde benadering behandeld worden.⁴⁵ Met betrekking tot de mening van Meijer dient echter wel te worden opgemerkt dat beide vormen behandeld dienen te worden als vreemd vermogen. De vraag is en blijft echter wat de DGA voor ogen heeft gehad op het moment waarop de lening of rekening-courantverhouding werd afgesloten. Boltjens en Elsweier zijn van mening dat het verschil tussen een onzakelijke geldlening (ODR-lening) en een onzakelijke rekening- courantverhouding tussen aandeelhouder en zijn vennootschap beide fiscaal gezien als vreemd vermogen dienen te worden aangemerkt. Er is immers geen sprake van een schijnlening of een bodemlozeputlening.⁴⁶ Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft zich onlangs nog uitgesproken over deze problematiek en geoordeeld dat een onzakelijke rekening-courantverhouding wel degelijk onder het leerstuk van de onzakelijke lening kan vallen.⁴⁷ Mijns inziens lijkt de behandeling van een onzakelijke lening en een onzakelijke rekening-courantverhouding hiermee gelijkgetrokken.

Een zakelijke lening of rekening-courantovereenkomst kan echter nog van kleur verschieten. Indien de voorwaarden onzakelijk worden, ofwel niet aan de vereisten van een zakelijke rekening-courant wordt voldaan, is het mogelijk dat deze achteraf gekwalificeerd dient te worden als een lening, met de daarbij behorende vraag of de voorwaarden nog wel zakelijk zijn. Indien dit niet het geval is, verschiet de zakelijke rekening-courantverhouding van kleur. Hieruit blijken mijns inziens nogmaals de uitvoeringsproblemen die de Belastingdienst ondervindt bij de handhaving van deze

problematiek, aangezien op het beoordelingsmoment sprake was van zakelijke voorwaarden.

Wel dient hierbij nogmaals vermeld te worden dat in het geval van een rekening-courantverhouding de handhaving voor de Belastingdienst uitermate gecompliceerd is, aangezien deze niet de

gedachtegang van de DGA kan volgen op het moment waarop de schuld gecreëerd wordt. Verder rest hier nog de vraag in hoeverre de rekening-courantverhouding tussen de DGA en de

vennootschap doorgaans aan de civiele voorwaarden voldoet. Wanneer dit niet het geval is, lijkt mij deze vraag niet relevant en dient een dergelijke rekening-courantverhouding altijd als geldlening te worden aangemerkt.

2.5. Winstuitdeling

Wanneer zoals hierboven beschreven blijkt dat sprake is van een onzakelijke lening, kan deze zorgen voor een winstuitdeling aan de DGA. Een winstuitdeling doet zich normaliter voor wanneer

bijvoorbeeld dividend wordt uitgekeerd. De wettelijke basis hiervoor is gevormd in artikel 4.12 Wet IB. Aan een dividenduitkering gaat normaal gesproken een besluit van de AVA vooraf. In deze vergadering wordt door de aandeelhouders besloten om dividend uit te keren. In het geval van een onzakelijke lening kan zich echter ook een winstuitdeling vormen zonder dit besluit van de AVA. Op grond van de jurisprudentie kan zich een winstuitdeling voordoen wanneer wordt voldaan aan de volgende cumulatieve voorwaarden:

- Er vindt een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder plaats;

- De vermogensverschuiving wordt gedekt door de winst(reserves) van de vennootschap;

- De vennootschap heeft de aandeelhouder als zodanig willen bevoordelen;

45 Meijer, WFR 2015/918, par. 4.

46 Boltjes & Elsweier, ‘Onzakelijke lening (FM nr. 163)’, 2021/14.6.1, p. 198 t/m 202.

47 Hof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:901, V-N 2017/21.11, r.o. 4.2.

(19)

19 - De aandeelhouder is zich bewust (of had zich redelijkerwijs bewust moeten zijn) van deze

bevoordeling.⁴⁸

Van een vermogensverschuiving is sprake wanneer het vermogen van de vennootschap naar de aandeelhouder verschuift. De crux bij deze voorwaarden is dat de vermogensverschuiving definitief moet plaatsvinden. Hiervan is slechts sprake in het geval van een kwijtschelding of wanneer

anderszins definitief vast is komen te staan dat de debiteur zijn terugbetalingsverplichting niet meer kan vervullen.⁴⁹

De vermogensverschuiving dient te worden gedekt door de winst(reserves) van de vennootschap. Dit mogen eveneens winsten zijn die in de toekomst verwacht worden. Hierdoor kan het eigen

vermogen van de vennootschap op het moment van uitdeling negatief zijn, maar kan er toch sprake zijn van een winstuitdeling.⁵⁰

Bevoordeling van de aandeelhouder door de vennootschap en ook de bewustheid hiervan zijn in het geval van een DGA en zijn vennootschap vaak in een adem te noemen, aangezien de DGA tevens de bestuurder van de vennootschap is. De gedachtegang van de bevoordeling is namelijk afkomstig van dezelfde persoon, maar in verschillende hoedanigheden. Hierdoor kan hij beide functies uitoefenen, maar betreft het toch een en dezelfde gedachtegang. Hieruit vloeit echter ook de problematiek voor de Belastingdienst voort. Bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst wordt deze gedachtegang niet bekendgemaakt. Hierdoor is dit ook lastig te bewijzen. In een eerdere casus is de Hoge Raad ook tegemoetgekomen aan de zware bewijslast die hiervoor geldt voor de Belastingdienst.⁵¹

Wanneer aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan, is dus sprake van een winstuitdeling van de vennootschap aan de DGA. Zoals eveneens hierboven omschreven, blijkt dat het voor de

Belastingdienst lastig is om deze voorwaarden te bewijzen. Hieruit blijkt eveneens de aanleiding voor de invoering van het nieuwe wetsvoorstel.

2.6. Winst oppotten in de vennootschap

Wanneer het moment van winstuitdeling wordt uitgesteld, vormt zich een soort ‘spaarpot’ in de vennootschap. De DGA kan hierbij de winsten in de vennootschap behouden, zodat belastinguitstel ontstaat ten opzichte van de uitkering van winsten via loon of dividend. Op grond van een geldlening kan het vermogen van de vennootschap toch aan de DGA ter beschikking worden gesteld, zonder dat deze geldlening een regulier voordeel vormt. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat dit voor de wetgever een onwenselijk gevolg is:

“Nederland heeft een belastingstelsel dat erop gericht is zo min mogelijk een belemmerende factor te zijn voor Nederlandse bedrijven om te ondernemen. Een onbedoeld effect van dit stelsel is dat

directeur-grootaandeelhouders en andere aanmerkelijkbelanghouders langdurig belastingheffing kunnen uitstellen en soms vindt door het langdurige belastinguitstel zelfs helemaal geen

belastingheffing meer plaats. Door liquide middelen als lening aan de eigen vennootschap te

onttrekken in plaats van als dividend uit te laten keren of loon te genieten, wordt belastingheffing op dat moment voorkomen.”⁵²

48 HR 4 mei 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW8886, BNB 1983/233, r.o. 2.

49 Boltjes & Elsweier, ‘Onzakelijke lening (FM nr. 163)’, 2021/10.2.3.3, p. 100 & 101.

50 HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4761, BNB 2005/64, r.o. 3.

51 Hof Den Haag 11 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1747, V-N 2018/55.1.2, r.o. 6.8 & 6.9.

(20)

20 De wetgever geeft in het volgende citaat aan hoe het -eerder in de MvT genoemde- uitstel zich realiseert:

“Het lenen van de eigen vennootschap maakt mogelijk dat een aandeelhouder zonder belastingheffing in privé kan beschikken over financiële middelen uit de eigen vennootschap.

Afgevraagd kan worden waarom een onderneming wier primaire activiteit buiten de kredietverlening valt, om bedrijfseconomische redenen leningen verstrekt aan enkel haar aandeelhouder of diens directe verwanten. Het verstrekken van een dergelijke lening heeft weliswaar niet direct invloed op de solvabiliteit van een onderneming, maar draagt ook niet bij aan de investeringscapaciteit of

liquiditeitspositie van de onderneming. De aanmerkelijkbelanghouder kan de middelen ook als een winstuitdeling van de vennootschap ontvangen. Een dergelijke winstuitdeling is in box 2 belast als inkomen uit aanmerkelijk belang. In de praktijk wordt echter een groot deel van de winst van de vennootschap in de vennootschap opgepot en niet jaarlijks uitgekeerd aan de

aanmerkelijkbelanghouder. Het is daarom zeer aannemelijk dat uitstel van belastingheffing een belangrijk motief vormt bij het verstrekken van dergelijke leningen.”⁵³

Wijtvliet geeft eveneens aan dat belastingheffing kan worden gerealiseerd door middel van het oppotten van liquide middelen in de eigen vennootschap. Wanneer geen dividend wordt uitgekeerd, is de DGA ook geen AB-heffing verschuldigd.⁵⁴ Hieruit blijkt andermaal de moeilijke uitvoerbaarheid van de huidige weten regelgeving voor de Belastingdienst.

Hierbij dient echter de kanttekening gemaakt te worden dat uitstel van belastingheffing alsnog kan plaatsvinden door externe leningen aan te gaan, aldus Boer en Heithuis.⁵⁵ Zij stellen dat wanneer de DGA leningen aangaat bij een derde -en hierdoor geen gelden hoeft op te nemen uit zijn

vennootschap- deze alsnog zijn winsten kan oppotten in de vennootschap. Hierdoor wordt geen dividend uitgekeerd en is dus geen AB-heffing verschuldigd.

Dit argument van Boer en Heithuis kan mijns inziens weerlegd worden door te stellen dat een DGA het niet wenselijk vindt om een derde als schuldeiser te hebben in plaats van zijn eigen

vennootschap. De vraag of deze derde tegen dezelfde (gunstige) voorwaarden een lening zal

verstrekken, is hierbij van belang. Hierdoor lijkt het begrijpelijk dat een DGA niet zo makkelijk gelden zal lenen bij een derde als bij zijn eigen vennootschap. Anderzijds impliceert dit standpunt exact de aanleiding voor de wetgever om het wetsvoorstel Excessief lenen in te voeren, omdat hij op deze manier de uitvoeringsproblematiek rondom het leerstuk van de onzakelijke lening kan bestrijden.

2.7. Subconclusie

Uit het voorgaande blijkt dat de civielrechtelijke kwalificatie leidend is. De Hoge Raad heeft in het Unileverarrest bepaald dat er een aantal uitzonderingen zijn waardoor de lening geherkwalificeerd kan worden. Dit zijn een limitatieve opsomming van de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening. Indien hiervan sprake is, wordt de lening gekwalificeerd als eigen vermogen.

Indien van deze uitzonderingen geen sprake is, dient te worden getoetst of de voorwaarden van deze lening voldoende zakelijk zijn. Wanneer geen sprake is van een zakelijke rente, kan sprake zijn van een winstuitdeling. Deze winstuitdeling volgt wanneer is voldaan aan de in paragraaf 2.5 genoemde voorwaarden. Uit deze paragraaf volgt dat, in het geval van de DGA, de dubbele bewustheidstoets als grootste obstakel kan worden aangemerkt. Aangezien de DGA in zijn hoedanigheid van zowel

53 Kamerstukken II 2020/21, 35 496, nr. 6, p. 8 & 9.

54 Wijtvliet, FED 2019/80, par. 3.

55 Boer & Heithuis, WFR 2020/170, par. 2.3.

(21)

21 bestuurder als aandeelhouder beslissingen neemt, vormt dit een situatie die verschilt van een

leningsovereenkomst met een onafhankelijke derde.

Uit het bovenstaande volgt dat een rekening-courantovereenkomst onder hetzelfde regime valt als de geldleningsovereenkomst. In het geval van een DGA komt dit wellicht nog vaker voor dan de geldleningsovereenkomst. Hieruit blijkt de urgentie van de wetgever om in te grijpen in het geval van excessieve leningen. Mede gezien de moeilijke uitvoerbaarheid en de tijdrovende discussies wordt het wetsvoorstel Excessief lenen ingevoerd. Ook het oppotten van de winst in de eigen vennootschap -om zo belastingheffing uit te stellen- vormde een aanleiding voor de invoering van het wetsvoorstel.

(22)

22

3. Wetsvoorstel Excessief lenen

In dit hoofdstuk komt het wetsvoorstel Excessief lenen aan bod. Aan de hand van de eerder geformuleerde deelvragen wordt de deelvraag ‘Wat houdt het wetsvoorstel in?’ behandeld. Deze behandeling bestaat uit het beantwoorden van verschillende subdeelvragen. Allereerst wordt de werking van het wetsvoorstel uiteengezet, waarna de achterliggende parlementaire stukken en de ratio van de wetgever worden behandeld. Hierbij wordt de indeling zoals gehanteerd in het voorstel van wet⁵⁶ aangehouden. Artikel I onderdeel D en artikel II zien tezamen met de invoering van artikel 4.14c en 4.14d Wet IB op buitenlandse situaties. Deze worden -mede gezien hoofdstuk 1.8- niet verder behandeld. Artikel III en IV worden gezien de geringe omvang en het ontbreken van materiële inhoud eveneens niet verder genoemd.

3.1. Artikel I, onderdeel A

Door de invoering van het nieuwe artikel 4.13 lid 1 sub f Wet IB wordt een nieuw ‘soort’ inkomen uit aanmerkelijk belang geïntroduceerd.⁵⁷ Deze nieuwe fictiebepaling behelst een fictief regulier

voordeel. De wetgever omschrijft een fictief regulier voordeel als een schuld van de aandeelhouder (schuldenaar) aan zijn vennootschap (schuldeiser) waarin hij een belang van 5% of meer houdt, ofwel een aanmerkelijk belang op grond van de Wet IB ter hoogte van een bedrag van minimaal € 500.000.

Het reguliere voordeel bestaat dan uit het bedrag dat € 500.000 te boven gaat.

De ratio achter de excessieflenenmaatregel is gelegen in de forse bedragen die geleend worden door AB-houders bij hun vennootschap(pen). In 2016 werd door AB-houders ruim € 55 miljard geleend.

Bovendien acht de wetgever het onwenselijk dat via deze weg een mogelijkheid bestaat tot het langdurig uitstellen van belastingheffing. Met name de verbondenheid van de aandeelhouder in de vennootschap zorgt voor deze mogelijkheid, waar in andere situaties loon of dividend zou worden uitgekeerd. Het uitkeren van loon of dividend om aan de behoefte van liquide middelen bij de aandeelhouder te voldoen, wordt ook gezien als een doorgaans natuurlijke route om aan deze behoefte te voldoen en zorgt er ook voor dat deze uitkering van liquide middelen in de

belastingheffing wordt betrokken. De maatregel is ingesteld om de grotere leningen te ontmoedigen en ook deels in de heffing te kunnen betrekken. De wetgever verwacht dat de maatregel een

preventieve werking zal hebben. De verwachting is dat de AB-houder door dit wetsvoorstel een terughoudende houding zal aannemen ten opzichte van de geldlening bij de eigen

vennootschap(pen) en het totaal van zijn schulden onder de € 500.000 zal willen houden. De ratio achter de absolute grens van € 500.000 is tot op heden onduidelijk.⁵⁸ Uit Kamerstukken blijkt weliswaar dat deze keuze met name berust op het toepassingsbereik van de maatregel, maar een verdere redenering blijkt mijns inziens niet uit parlementaire stukken.⁵⁹

Bovenmatig deel

Na de ingangsdatum van dit wetsvoorstel dient dit regulier voordeel in het jaar waarin de gelden feitelijk zijn toegekomen aan de schuldenaar in aanmerking te worden genomen. Op het moment van invoering worden echter alle schulden die tot op dat moment zijn opgebouwd samengeteld.

Hierdoor worden schulden die zijn aangegaan voor 2023 -en het bedrag van € 500.000 te boven gaan- niet belast in het jaar waarin ze zijn aangegaan, maar voor het eerst in 2023. Hierdoor hebben AB-houders slechts beperkt de tijd om bestaande schulden onder de grens van € 500.000 te brengen,

56 Kamerstukken II 2019/20, 35 496, nr. 2; Kamerstukken II 2020/21, 35 496, nr. 10.

57 Kamerstukken II 2019/20, 35 496, nr. 3, p. 16 t/m 18.

(23)

23 zodat zij niet met de heffing geconfronteerd worden. Bovendien vragen verschillende politieke partijen zich af waarom er geen uitzondering voor bestaande schulden wordt gemaakt. De voornaamste reden is volgens hen dat hier de rechtszekerheid geschonden wordt, omdat wordt afgeweken van de systematiek die al jaren gehanteerd wordt.⁶⁰ De Raad van State geeft in een eerder advies eveneens aan dat rekening gehouden dient te worden met bestaande schulden. De politieke partijen sluiten zich als het ware aan bij dit advies.⁶¹ Het kabinet oordeelt echter dat een erkenning van de bestaande schulden niet strookt met de doelstelling van het wetsvoorstel, daar waar uitstel en afstel van belastingheffing voorkomen dient te worden. Voor beide argumenten valt naar mijn mening wat te zeggen, al ben ik geneigd om mij aan te sluiten bij de redenering van de Raad van State. Bij invoering van menig wetsvoorstel wordt immers een overgangsregeling

ingevoerd. Alhoewel geen formele terugwerkende kracht wordt opgenomen, gaat dit materieel toch gelden, aangezien de bestaande schulden worden belast. Dit strookt dan ook niet met de fiscale systematiek die doorgaans gevolgd wordt bij de invoering van andere wetsvoorstellen. Mijns inziens wordt het rechtszekerheidsbeginsel hiermee dan ook aangetast en dient hier een uitzondering te komen voor bestaande schulden, omdat de schulden die in het verleden zijn aangegaan nu worden geraakt door een fictie die op het moment van aangaan onvoorzien was. Hierdoor wordt de DGA geconfronteerd met een heffing die hij niet kan voorkomen wanneer -om welke reden dan ook- geen dividend kan worden uitgekeerd of niet kan worden afgelost. Dit alles geldt natuurlijk wanneer de bestaande schulden als voldoende zakelijk kunnen worden aangemerkt. Het eerdere argument dat genoemd is in hoofdstuk 2.6 over het verschil tussen een derde of de eigen vennootschap als schuldeiser, wordt hierdoor opnieuw aangehaald. Dit standpunt wordt verder afgewogen in hoofdstuk 4.3.

De wetgever benadrukt dat de gevolgen van de excessieflenenmaatregel beperkt blijven tot inkomen uit aanmerkelijk belang. Op deze manier heeft de maatregel geen gevolgen voor andere

belastingsoorten of inkomens. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de progressieve heffing over inkomen uit werk en woning.⁶² Op deze manier kan een geldlening tevens kwalificeren voor het leerstuk over de onzakelijke lening, zoals in hoofdstuk 2 omschreven.⁶³

Rechtens dan wel in feite direct of indirect

Op basis van artikel 4.13 lid 1 sub f Wet IB blijkt dat schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect zijn aangegaan jegens de vennootschap ook onder de reikwijdte van dit artikel zullen vallen.

De wetgever geeft aan dat deze zinsnede is toegevoegd om zogenoemde ‘back-to-back’-situaties ook onder het toepassingsbereik van de excessieflenenmaatregel te laten vallen.⁶⁴ Dit houdt in dat leningen die bijvoorbeeld zijn aangegaan door verbonden personen en worden doorgeleend aan de DGA ook onder de reikwijdte van dit artikel zullen vallen. Deze schulden -die op papier zijn verstrekt aan een verbonden persoon- zullen dus volledig bij de DGA in aanmerking worden genomen indien deze DGA feitelijk als schuldenaar kan worden aangemerkt.⁶⁵

De discussie over dit onderwerp wordt hierna verder behandeld in hoofdstuk 4, tezamen met de kritiek omtrent de regeling verbonden personen. Artikel 4.14b lid 1 Wet IB geeft immers een toelichting op de algemene regel van artikel 4.13 lid 1 sub f Wet IB.