Loan-to-value-beginsel

Het tweede alternatief wat wordt aangedragen met betrekking tot het knelpunt bovenmatige grens is het inbrengen van het eerdergenoemde loan-to-value-beginsel. Op deze manier wordt het bedrag wat geleend mag worden afhankelijk van de draagkracht van de belastingplichtige. Stevens¹⁵⁸ heeft deze oplossing in zijn bijdrage geopperd om op deze manier de maximumgrens aan te laten sluiten bij de draagkracht van de DGA. Op deze manier zal het maximumbedrag beter aansluiten bij de werkelijkheid. Hij pleit hierbij voor het invoeren van een loan-to-value-indicator in de aangifte inkomstenbelasting. Op deze manier zal het maximumbedrag maximaal een bepaald percentage van het eigen vermogen bedragen.

Doordat er wordt gekeken naar de draagkracht van de belastingplichtige zal beter kunnen worden aangesloten bij de feitelijke werkelijkheid. Op dit moment is de grens van € 500.000 voor iedereen gelijk, waardoor een vermogende DGA – die normaliter bij een onafhankelijke derde ook meer zou kunnen lenen – gelijkgesteld wordt met een DGA die minder eigen vermogen bezit. Dit zorgt voor merkwaardige verschillen, aangezien de gehele (on)zakelijke lening problematiek gebaseerd is op voorwaarden die een onafhankelijke derde ook zou verstrekken. Door het ontbreken van het loan-to-value-beginsel wordt iedereen gelijkgesteld voor de belastingheffing. Dit strookt niet met het

rechtsgelijkheidsbeginsel, waarbij naast gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden ook ongelijke gevallen ongelijk behandeld dienen te worden.¹⁵⁹

De wetgever geeft aan dat de toevoeging van een loan-to-value-indicator ‘niet de oplossing biedt voor excessief lenen en het bijbehorende belastinguitstel’.¹⁶⁰ Zij stellen dat hiermee slechts het risico van niet-terugbetaling weer. Deze optie zou dus blijkbaar niet bijdragen aan de doelstelling van de wetgeving. Mijns inziens draagt het een dergelijke loan-to-value-indicator wel bij aan een betere wetgeving, omdat deze meer naar de werkelijkheid neigt dan het wetsvoorstel in de huidige vorm.

Bovendien zou een invoering van een dergelijke indicator een beter beeld geven van de

risicogevallen die de geleende som niet kunnen terugbetalen. In de MvT wordt vermeld dat er 11.000 belastingplichtige meer dan € 500.000 hebben geleend (exclusief EWS) bij hun eigen vennootschap.

Dit gegeven wil niet zeggen dat alle tot deze groep behorende belastingplichtigen tot de

157 Kamerstukken II 2020/21, 35 496, nr. 7, p. 38 & 39.

158 Stevens, WFR 2019/71, par. 3.1.

159 Poelmann, ‘Cursus Belastingrecht, Formeel belastingrecht’, onderdeel FBR.5.3.1.B.

160 Kamerstukken II 2020/21, 35 496, nr. 7, p. 18.

45 risicogevallen behoren. Het is immers goed voor te stellen dat iemand minder dan € 500.000 geleend heeft, maar waar de kans op niet-terugbetaling eerder aanwezig is.¹⁶¹

Een ander argument is gelegen in de vrijheid die de schuldenaar heeft om zijn schuldeiser als het ware te ‘kiezen’. Deze vrijheid wordt boven een bedrag van € 500.000 als het ware weggenomen, daar waar de belastingplichtige verplicht bij een onafhankelijke derde moet lenen als hij niet met heffing geconfronteerd wil worden. De wetgever zal hier naar alle waarschijnlijkheid betogen dat hier in beide gevallen een lening onder zakelijke voorwaarden wordt verstrekt. Echter, zijn – zoals in hoofdstuk 4.3 genoemd – de uitvoeringslasten hoger wanneer bij een onafhankelijke derde wordt geleend. Dit leidt mijns inziens tot onwenselijke gevolgen welke niet meer in verhouding zijn met de genoemde doelstelling van het wetsvoorstel, namelijk het voorkomen van belastinguitstel en/of -afstel. Het is immers niet wenselijk dat de wetgever op de stoel van de ondernemer plaatsneemt. ¹⁶² Dit zou anders leiden tot situaties waarin de wetgever de belastingplichtige als het ware dwingt om bepaalde beslissingen te nemen, zoals een externe financiering af te sluiten in plaats van een financiering bij zijn eigen vennootschap. De wetgever dient deze keuze zo min mogelijk te beïnvloeden.¹⁶³

Een toevoeging van het loan-to-value-beginsel is dus om meerdere redenen een aanbeveling. Op deze manier wordt beter aangesloten bij de werkelijkheid waarbij een vermogende DGA normaliter meer kan lenen bij een onafhankelijke derde dan een niet-vermogende DGA. Bovendien verliest de DGA door toevoeging van een dergelijke indicator niet zijn keuzevrijheid met betrekking tot de schuldeiser en worden er geen onnodige hogere uitvoeringslasten gemaakt door de DGA.

5.2. Fiscaal partnerschap

Zoals in hoofdstuk 4.4.1 uiteengezet vloeit uit artikel 4.14a lid 2 jo. lid 3 Wet IB voort dat voor zowel de belastingplichtige als zijn partner tezamen een grens van € 500.000 geldt. In de vakliteratuur wordt meermaals aangegeven dat dit een vreemde systematiek is in de Wet IB, daar waar

verschillende vrijstellingen worden verdubbeld in geval van fiscaal partnerschap. Het voorstel is dan ook om het maximumbedrag te verdubbelen in het geval van een fiscaal partnerschap¹⁶⁴, al dan niet met een gehalveerd maximumbedrag.¹⁶⁵

Ten eerste dient gesteld te worden dat zich een onredelijke situatie voordoet op het moment van het aangaan van een fiscaal partnerschap in het geval van twee AB-houders met een schuld aan een vennootschap. Wanneer zij ieder een schuld van € 300.000 hebben aan hun vennootschap worden zij bij het aangaan van een fiscaal partnerschap geconfronteerd met een heffing over € 100.000 in het desbetreffende jaar. Dit leidt – zoals eerder in hoofdstuk 4.4.1 genoemd – tot onwenselijke gevolgen.

Door een systematiek waarin de maximale grens wordt verdubbeld wanneer een fiscaal

partnerschap wordt aangegaan wordt een dergelijk probleem weggenomen. Als deze grens op de helft van het maximumbedrag per persoon wordt gesteld is er door beiden al afgerekend over € 50.000 en zullen zij beiden met een maximumbedrag van € 300.000 het fiscaal partnerschap aangaan. Hierdoor zullen zij niet geconfronteerd worden met heffing over een fictief regulier

161 Stevens, WFR 2019/71, par. 3.2.

162 Sturme & Jansen, ‘Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap en het gebrek aan tegenbewijs’, FTV 2021/3, par. 5.

163 De Boer & van der Vloet, Knelpunten bij de samenloop van de Wet excessief lenen bij eigen vennootschap en het technisch aanmerkelijk belang’, WFR 2021/163.

164 NOB Brief 21 augustus 2020, par. 5.2.

165 Boer & Heithuis, WFR 2020/170, par. 3.3.

46 voordeel wanneer zij het fiscaal partnerschap aangaan. Het is hierbij ook niet relevant of zij aandelen in dezelfde vennootschap bezitten of dat het hier twee verschillende vennootschappen betreft.

De wetgever heeft dit genoemde voorstel tegengesproken door te stellen dat er sprake is van

uitholling op het moment dat tweemaal een vrijstelling wordt verleend en dat de maatregel daarmee (gedeeltelijk) wordt omzeild.¹⁶⁶ Deze redenatie van de wetgever volg ik, want wanneer sprake is van een partner kan het dubbele zonder heffing geleend worden ten opzichte van de situatie waarin geen sprake is van een partner. Hierdoor zou het dus lonen om een fiscaal partnerschap aan te gaan, zodat een hoger bedrag geleend zou mogen worden dan zonder fiscaal partner. Hierdoor kunnen verschillende constructies worden bedacht zodat belastingheffing uitgesteld wordt. Rechtvaardiging voor deze systematiek volgt uit de redenatie van de wetgever dat fiscaal partners vaker worden gezien als economische eenheid.¹⁶⁷

Bovenstaand argument kan echter weerlegd worden door hierbij de vergelijking te maken naar de werking van vrijstellingen in bijvoorbeeld box 3. Wanneer een belastingplichtige immers een partner heeft mag hier gebruik worden gemaakt van een dubbele vrijstelling.¹⁶⁸ De belastingplichtige

inclusief partner mag twee maal zoveel belastingvrij vermogen bezitten dan de belastingplichtige zonder fiscaal partner. Hierbij zou mijns inziens dan ook sprake zijn van uitholling van de maatregel, aangezien de systematiek hetzelfde blijft. Dit systeem wordt echter al jaren door de wetgever

gebruikt en lijkt mij daarmee enige rechtszekerheid te verschaffen.¹⁶⁹ Hierbij kan nog gesteld worden dat naar mijn mening de problematiek die zich voordoet omtrent het aangaan van het fiscaal

partnerschap zwaarder weegt dan het risico op uitholling van de maatregel. Naar mijn mening mag bij het aangaan van een fiscaal partnerschap geen fiscale barrière hier invloed op hebben, aangezien de Wet IB normaliter is gebaseerd op een ‘geïndividualiseerde opzet’.¹⁷⁰ Deze opzet leidt ook tot een heffingsvrij vermogen per persoon, zoals in box 3 aan de orde is.

Bovendien levert de regeling omtrent het fiscaal partnerschap in combinatie met de huidige vorm van het wetsvoorstel problemen op inzake het verbreken van het partnerschap. In artikel 4.14b lid 6 Wet IB wordt echter gesteld dat hier bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden uitgebracht. Gezien de aankomende regelgeving dient hierbij slechts vermeld te worden dat deze regeling van lagere wetgeving met enige spoed dient te worden toegevoegd aan het dossier van het wetsvoorstel, zodat deze tezamen kan worden behandeld met de overige stukken.¹⁷¹

Concluderend kan hier dus worden gesteld dat de regeling excessief lenen in combinatie met het fiscaal partnerschap nog enige aandacht behoeft. In het geval van aangaan van een fiscaal partnerschap kan dit wetsvoorstel tot een onredelijke heffing leiden op het moment dat beide aandeelhouders een schuld aan hun vennootschap hebben. Mijn aanbeveling gaat dan ook uit naar een vrijstelling per persoon die verdubbeld wordt op het moment dat een fiscaal partnerschap wordt aangegaan.

5.3. Verbonden personen

In artikel 4.14b Wet IB wordt de wetgeving omtrent de lening aan verbonden personen geregeld. In hoofdstuk 4.4.2 en hoofdstuk 4.4.3 zijn hier de nodige knelpunten omtrent deze regeling beschouwd.

166 Kamerstukken II 2020/21, 35 496, nr. 9, p. 11.

167 Kamerstukken II 2020/21, 35 496, nr. 9, p. 12.

168 Kamerstukken II 2009/10, 32 130, nr. 3, p. 45.

169 Poelmann, ‘Cursus Belastingrecht, Formeel belastingrecht’, onderdeel FBR.4.1.0.B.

170 Boer & Heithuis, WFR 2020/170, par. 3.3.

171 NOB Brief 10 september 2021, H.1 vraag 14.

47 Hieruit blijkt dat de toerekening aan de DGA van het bovenmatige deel voor zover deze het bedrag van € 500.000 overstijgt tot vreemde situaties kan leiden. Het invoeren van het wetsvoorstel in de huidige vormt leidt tot de volgende knelpunten:

1. Aan de DGA wordt op deze manier een fictief regulier voordeel toegerekend op basis van gelden waarover hij feitelijk nooit heeft beschikt en nimmer enig voordeel van heeft genoten.

2. De zinssnede ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ leidt in doorleensituaties weliswaar tot toerekening van gelden aan wie deze feitelijk zijn toegekomen, maar ondanks deze feitelijke toerekening wordt een fictief regulier voordeel alsnog bij de DGA in aanmerking genomen.

Beide knelpunten hebben een nauw verband met elkaar. Dit zorgt ervoor dat beide knelpunten weggenomen kunnen worden door een fictief aanmerkelijk belang bij de verbonden persoon in aanmerking te nemen. Een dergelijk fictief aanmerkelijk belang zorgt ervoor dat – indien de gelden feitelijk door de verbonden persoon genoten worden – dat deze ook een fictief regulier voordeel in aanmerking dient te nemen. Op deze manier wordt niet de DGA, maar de verbonden persoon in de heffing betrokken, mits hij een excessieve lening aangegaan is. Deze oplossing zorgt voor aansluiting bij de feitelijke werkelijkheid en voorkomt een dubbele fictie.