In het eerste hoofdstuk wordt de aanleiding van het probleem toegelicht, waarna de
probleemanalyse volgt. Vervolgens wordt de probleemstelling behandeld en wordt ingegaan op de onderzoeksmethode en het theoretisch kader waarmee de probleemstelling onderzocht wordt.
Vervolgens komen de maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie aan bod.
1.1. Aanleiding voor het onderzoek
Nederlandse ondernemers kennen verschillende verhalen over de voordelen die een directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) en zijn besloten vennootschap (hierna: BV) ervaren. Prachtige leasewagens van de zaak, aftrekbaarheid van ‘zakelijke’ diners en ook het eindeloos kunnen lenen van de BV, tegen gunstigere voorwaarden dan dat er bij een derde geleend zou kunnen worden. Dit klinkt allemaal te mooi om te waar te zijn zou men denken. Dat is dan ook de reden dat fiscaal Nederland (en voornamelijk de DGA) werd opgeschrikt toen op Prinsjesdag 2018 het wetsvoorstel Excessief lenen werd geïntroduceerd.1
De maatregel Excessief lenen (hierna: de maatregel) houdt in het kort in dat de belastingplichtige een fictief voordeel gaat genieten over zijn schulden aan zijn vennootschap voor het deel van de schulden boven €500.000. Dit fictief voordeel wordt belast als regulier voordeel in box 2.
1.2. Probleemanalyse
De aanleiding voor de invoering van het wetsvoorstel blijkt uit het aantal AB-huishoudens dat leent vanuit de eigen vennootschap. Daarbij is het gemiddelde leenbedrag bijzonder hoog. In 2016 was sprake van 355.000 AB-huishoudens die samen meer dan € 55 miljard leenden bij hun eigen vennootschap. De verhouding van deze schulden volgt uit figuur A van de MvT:
Uit deze verhouding blijkt dat circa 10% van de AB-huishoudens meer dan € 17 miljard heeft geleend.
Dit komt neer op ongeveer 11.000 AB-huishoudens die samen bijzonder excessief lenen. De wetgever poogt het totale geleende bedrag terug te dringen door invoering van het wetsvoorstel.2
1 Broeksma, WFR 2019/210, par. 1.
2 Kamerstukken II 2019/20, 35 496, nr. 3, p. 6.
8 Het kabinet is van mening dat DGA’s door middel van leningen bij de eigen vennootschap
belastingheffing van inkomen uit aanmerkelijk belang voor lange tijd kunnen uitstellen en in sommige gevallen zelfs van afstel sprake kan zijn. De huidige wetgeving omtrent de onzakelijke lening kampt met een moeilijke uitvoerbaarheid die leidt tot lange en intensieve discussies tussen belastingplichtige en de Belastingdienst. Invoering van het wetsvoorstel zou moeten bijdragen aan een betere uitvoerbaarheid door de Belastingdienst.3
Het wetsvoorstel Excessief lenen heeft in de vakliteratuur gezorgd voor veel discussies. Enerzijds zijn er verschillende auteurs die felle kritiek uiten tegen het wetsvoorstel.4 Anderzijds zijn er auteurs die deze kritiek nuanceren en de wetgever volgen in het tegengaan van belastinguitstel en/of -afstel.5 Enfin, de invoering van het wetsvoorstel heeft veel losgemaakt in de vakliteratuur.
Het juridisch probleem is dat het wetsvoorstel wellicht enkele tekortkomingen kent, waardoor mogelijk een wet wordt ingevoerd die tot ongewenste uitkomsten kan leiden. Hieruit volgt het maatschappelijk probleem dat na invoering van het wetsvoorstel mogelijk ten onrechte DGA’s worden belast.
In de vakliteratuur wordt de invoering van het wetsvoorstel bovendien niet als een verrijking van onze huidige wet- en regelgeving gezien, maar als een onnodige toevoeging, die na aanpassing alsnog de oorzaak is van verschillende pijnpunten.6
1.3. Probleemstelling
Zoals hierboven vermeld is de toevoeging van de maatregel aan het wetboek een bepaling bovenop het huidige stelsel voor de onzakelijke lening. Hierover is veel gepubliceerd en er bestaat veel
jurisprudentie over. Het maatschappelijk belang bij een heldere benadering van de onzakelijke lening is dan ook groot voor zowel de belastingplichtige als de Belastingdienst. De wetgever probeert door invoering van deze maatregel een duidelijk pad te schetsen. De vraag is echter of hij hierin slaagt of hiermee slechts knelpunten veroorzaakt. De hoofdvraag van dit wetenschappelijk onderzoek luidt dan ook als volgt:
‘Wat zijn de knelpunten van het wetsvoorstel op nationaal terrein en hoe kunnen deze worden weggenomen?’
1.4. Deelvragen
De bovenstaande hoofdvraag dient in minder omvangrijke deelvragen te worden opgedeeld, om zo tot een volledig antwoord op de hoofdvraag te komen. De deelvragen zijn als volgt geformuleerd:
1. Wat is de aanleiding voor het wetsvoorstel?
2. Wat houdt het wetsvoorstel in?
3. Wat zijn de knelpunten?
4. Wat zijn de alternatieven om eerdergenoemde knelpunten weg te nemen en in hoeverre zijn deze behandeld door de wetgever?
3 Kamerstukken II 2019/20, 35 496, nr. 3, p. 6.
4 Enkele voorbeelden zijn: Stevens, WFR 2019/71, par. 3.; van Brummen & Tydeman-Yousef, WFR 2019/59, par.
1 t/m 5 en Boer & Heithuis, WFR 2020/170.
5 Rijkers, FTV 2019/5-20; Van Kempen, V-N 2018/66.0 en Witpeerd, FTV 2019/6-25.
6 Redactie V-N, V-N 2020/32.4, p. 8.
9
1.5. Onderzoeksmethode
In dit rechtswetenschappelijk onderzoek wordt het nieuwe recht aan de hand van het theoretisch kader belicht. De doelstelling van dit onderzoek is dan ook om een relevante bijdrage aan de huidige kennis omtrent het wetsvoorstel te leveren.7 De nieuwe wetgeving zal worden vergeleken met de huidige wetgeving. Hierbij valt te denken aan relevante wet- en regelgeving, jurisprudentie op het gebied van de onzakelijke lening en vakliteratuur die deze jurisprudentie ondersteunt of bekritiseert.
Een belangrijke bron in dit onderzoek is onder andere de rechtspraak omtrent de onzakelijke lening, zoals het Unilever-arrest en de November-arresten. Daarnaast wordt alle rechtspraak met betrekking tot het leerstuk van de onzakelijke lening in de tijdperiode van 1954 tot en met 2021 gebruikt, om de huidige behandeling uiteen te zetten. Ook de vakliteratuur over het nieuwe wetsvoorstel Excessief lenen wordt uitvoerig besproken. Uit deze bronnen wordt de rode draad gehaald die voor de rest van het onderzoek relevant is en een duidelijk beeld geeft omtrent het leerstuk van de onzakelijke lening.
Een literatuuronderzoek is dan ook de basis voor het rechtswetenschappelijk onderzoek.8 Vervolgens wordt inhoudelijk onderzoek gedaan naar het wetsvoorstel. Hiervoor dient het
wetsvoorstel geanalyseerd te worden. Op- en aanmerkingen vanuit de vakliteratuur worden hierbij gespiegeld aan het wetsvoorstel. Deze bronnen worden kritisch tegen elkaar afgewogen om zo een duidelijk beeld te schetsen omtrent de vraag waar de knelpunten tussen het wetsvoorstel en de huidige wet- en regelgeving zich bevinden.
Het rechtswetenschappelijk onderzoek voegt iets toe aan de maatschappelijke en wetenschappelijke discussie over de knelpunten van het wetsvoorstel ten opzichte van de huidige wet- en regelgeving.
1.6. Theoretisch kader
Om het theoretisch kader vorm te geven, wordt het Schillenmodel van IJzermans en van Schaaijk gebruikt.9 De verschillende fasen zullen op een gestructureerde manier het kader uiteenzetten. Om te beginnen bij het onderzoeksonderwerp: hierbij wordt uitgegaan van een situatie van een 100%
DGA die binnenlands belastingplichtige is en welke wet- en regelgeving in deze situatie van
toepassing is binnen het nationale recht. Hierbij dient tevens opgemerkt te worden dat de DGA een schuld aan zijn eigen BV van meer dan € 500.000 heeft. Het leerstuk uit de juridische dogmatiek bestaat voornamelijk uit hoofdstuk 4 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 en de relevante jurisprudentie omtrent de onzakelijke lening (voornamelijk het Unileverarrest en de
Novemberarresten). De rechtstheorie zal bestaan uit rechtsbeginselen zoals het ‘ne bis in idem’- beginsel en het beginsel van rechtszekerheid. Tevens wordt de uitvoeringslast besproken. In beginsel is het onderzoek voornamelijk ingestoken vanuit het juridisch perspectief en komen andere
disciplines niet aan bod.
1.6.1. Excessieflenenmaatregel
Hieronder wordt in een notendop beschreven wat de excessieflenenmaatregel inhoudt. Meer uitleg over deze maatregel volgt in hoofdstuk 3.
De maatregel is ingevoerd om het totaal van de uitstaande schulden die de DGA aan zijn BV heeft in te dammen. Zoals eerder genoemd geldt de maatregel voor aanmerkelijkbelanghouders (hierna: AB-houders) die meer dan € 500.000 bij de eigen vennootschap geleend hebben, al dan niet tezamen met een verbonden persoon). Voor het bedrag dat deze
€ 500.000 te boven gaat, wordt bij de AB-houder een fictief voordeel uit aanmerkelijk belang in
7 IJzermans, LaM 2015/12, p. 6.
8 IJzermans & Van Schaaijk, 2007, p. 24.
9 IJzermans & Van Schaaijk, 2007, p. 44-45.
10 aanmerking genomen. Hierover dient hij in box 2 dus ook af te rekenen. Indien vervolgens op deze lening wordt afgelost of het aanmerkelijk belang vervreemd wordt, kan een negatief regulier voordeel in aanmerking worden genomen. Dit negatieve reguliere voordeel kan vervolgens middels de verliesverrekeningsregels in box 210 worden verrekend met eventuele positieve voordelen uit aanmerkelijk belang.
Kortom, de maatregel zal dus gelden voor AB-houders die leningen hebben bij de eigen
vennootschap die tezamen meer bedragen dan € 500.000, met uitzondering van de leningen ten behoeve van de eigen woning.
1.6.2. Huidige wetgeving
Voor de huidige wetgeving omtrent de zakelijke lening zijn twee leerstukken van belang. Deze worden in hoofdstuk 2 verder uitgewerkt.
Allereerst is het Unileverarrest van belang om onderscheid te maken tussen de civiele leningsvorm en de fiscale gevolgen hiervan. Normaliter wordt in fiscaal opzicht de civiele benadering gevolgd. Dit houdt in dat wanneer een geleend bedrag civielrechtelijk als vreemd vermogen wordt aangemerkt, de fiscale benadering hierbij aansluit. De (in dit kader) gemaakte kosten zijn aftrekbaar en de opbrengsten zijn belast. Bovendien is een afwaarderingsverlies op een lening in beginsel fiscaal aftrekbaar. Door het Unileverarrest zijn hierop uitzonderingen ontstaan, waardoor vreemd vermogen in tegenstelling tot de civielrechtelijke vorm toch als eigen vermogen wordt aangemerkt.11
Het tweede leerstuk ziet op de fiscale correctie van de onzakelijke voorwaarden. Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen een lening met onzakelijke voorwaarden en een onzakelijke lening. In het geval van een lening met onzakelijke voorwaarden wordt fiscaal gezien -wanneer geen sprake is van een herkwalificatie zoals bedoeld in het Unileverarrest- een aanpassing in het
rentepercentage gemaakt. Dit zakelijke rentepercentage wordt bepaald aan de hand van het at arm’s length-beginsel. Bij de onzakelijke lening is sprake van een dusdanig hoog debiteurenrisico, dat een rentecorrectie niet meer volstaat. In dit geval wordt een eventuele afwaardering van de lening fiscaal niet toegelaten.12
1.7. Relevantie
In dit deelhoofdstuk worden de maatschappelijke en juridische probleemanalyse vertaald naar de maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie van dit onderzoek.
1.7.1. Maatschappelijke relevantie
In hoofdstuk 1.2 is beschreven dat het maatschappelijke probleem voortvloeit uit het juridische probleem, namelijk dat (onterechte) heffing kan optreden bij invoering van het wetsvoorstel. Het wetsvoorstel kan leiden tot onwenselijke situaties ten opzichte van de huidige wet- en regelgeving.
Dit kan voor zowel de Belastingdienst als de belastingplichtige leiden tot onredelijke gevolgen en discussies. Door dit onderzoek worden de knelpunten die zich kunnen voordoen wanneer het wetsvoorstel in de huidige vorm wordt ingevoerd beschouwd. Tevens worden aanbevelingen gedaan om deze knelpunten weg te nemen. Hierdoor draagt het onderzoek bij aan de maatschappelijke discussie die zich zal voordoen na invoering van het wetsvoorstel in de huidige vorm.
10 Art. 4.49 Wet IB.
11 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217, r.o. 4.2.
12 HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, r.o. 4.5.
11 1.7.2. Wetenschappelijke relevantie
Zoals eerder vermeld is de invoering van de maatregel in de vakliteratuur een populair onderwerp. Er wordt veel geschreven door zowel voor- als tegenstanders van de maatregel. Zo vinden Boer,
Cornelisse en de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs dat er een eventuele dubbele belastingheffing zal optreden in de praktijk.13 Stevens en Tydeman-Yousef twijfelen over de
noodzaak van deze maatregel en opperden beiden al alternatieven. Hieruit blijkt ook dat getwijfeld wordt aan de relevantie van de maatregel.14
De invoering van de maatregel kent niet alleen tegenstanders. In de literatuur wordt in de bijdragen van Rijkers en Van Kempen bijvoorbeeld betoogd dat de maatregel wel degelijk relevant is en niet zorgt voor een dubbele belastingheffing. De maatregel gaat juist het belastinguitstel en/of
-afstel tegen.15 In de bijdrage, geschreven door Van Kempen, wordt zelfs betoogd dat de maatregel niet ver genoeg gaat. De AB-houder zou dit gemakkelijk kunnen betalen en alsnog licht belast worden.16
Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat in de vakliteratuur nog veel frictie bestaat. Dit zorgt ervoor dat er geen eenduidige mening te formuleren valt omtrent de eventuele knelpunten die de maatregel met zich mee zou brengen. Hieruit blijkt de wetenschappelijke relevantie van het onderzoek.
1.8. Inkadering
In dit onderzoek beperk ik mij voor de analyse van het wetsvoorstel Excessief lenen en het
benoemen van deze knelpunten tot de nationale situaties. Hierdoor worden internationale aspecten van het wetsvoorstel buiten beschouwing gelaten. Bovendien beperk ik mij, gezien de omvang van het onderzoek, tot situaties die niet voorvloeien uit de combinatie van het wetsvoorstel Excessief lenen en de eigen woning. Hierdoor wordt ook de problematiek rondom de eigen woning niet behandeld.
In dit onderzoek wordt artikelsgewijs toegelicht welke knelpunten zich kunnen voordoen op nationaal terrein. Vervolgens wordt ingegaan op de meest voorkomende knelpunten. Dit ziet voornamelijk op (1) de omvang en bepaling van de schulden, (2) de combinatie van het wetsvoorstel en het fiscaal partnerschap en (3) de regeling omtrent verbonden personen. Andere knelpunten worden niet behandeld. Er wordt dus niet ingegaan op verdere gevolgen binnen het box 2-regime.
Met betrekking tot het fiscaal partnerschap worden de gevolgen van een eventuele verbreking niet toegelicht, omdat de wetgever deze problematiek gaat behandelen in een algemene maatregel van bestuur. Dit wordt genoemd in artikel 4.14b lid 6 Wet IB. Deze is op het moment van schrijven nog niet kenbaar gemaakt en wordt dus ook niet behandeld.
13 Boer, WFR 2019/70, p.1; Cornelisse, TaxLive.nl (fiscale ergernissen), 8 maart 2019; Brief van de Commissie wetsvoorstellen van de NOB van 16 april 2019, www.nob.net/naderenob-reactie-wet-excessief-lenen-bij-eigen-vennootschap-anticumulatieregeling, p. 1 t/m 4.
14 Stevens, WFR 2019/71, par. 3.; van Brummen & Tydeman-Yousef, WFR 2019/59, par. 1 t/m 5.
15 Rijkers, FTV 2019/5-20, par. 3.
16 Van Kempen, V-N 2018/66.0.
12