Aanbeveling

Uit eerdere hoofdstukken is gebleken dat er een aantal knelpunten zijn ontstaan omtrent het wetsvoorstel excessief lenen. In hoofdstuk 5 zijn een aantal aanbevelingen gedaan welke de genoemde knelpunten naar mijn mening zouden wegnemen. In het geval de wetgever deze aanbevelingen (deels) zou volgen zou er een nieuw wetsvoorstel komen wat op de eerdere aanbevelingen gebaseerd is. Dit zou leiden tot een nieuw wetsvoorstel wat als volgt kan worden samengevat. Een invoering van een compleet nieuw systeem lijkt mij tot nog meer verwarring zorgen, derhalve dient er in mijn ogen geopteerd te worden voor een aanpassing van het huidige wetsvoorstel. Deze aanpassing zal de meest belemmerende knelpunten wegnemen en is daarmee naar mijn mening een geschikt alternatief voor het wetsvoorstel in de huidige vorm.

Naast de invoering van een compleet nieuw stelsel is het ook mogelijk om het huidige wetsvoorstel aan te passen op de eerdergenoemde knelpunten. Hierbij zal ik de aanbevelingen toelichten die horen bij de knelpunten die in mijn ogen het meest relevant lijken. Dit alternatief is in grote lijnen gebaseerd op het huidige wetsvoorstel, maar bij deze variant zijn de bepalingen die leiden tot eerdergenoemde knelpunten verholpen. Onderstaand alternatief kan dan ook gezien worden als een gematigde variant van het originele wetsvoorstel.

6.2.1. Partner en verbonden personen

In het huidige wetsvoorstel is opgenomen dat een aandeelhouder met een fiscaal partner tezamen een maximumbedrag van € 500.000 mag lenen. Uit eerdergenoemde vakliteratuur en parlementaire stukken blijkt dat het de wens van de wetgever is om dit grensbedrag voor beide partners tezamen te hanteren.¹⁸⁸ Uit het eerdergenoemde hoofdstuk 4.4 blijkt dat dit tot problemen kan leiden wanneer een fiscaal partnerschap wordt aangegaan tussen twee personen, welke beide een aanmerkelijk belang in zijn of haar vennootschap bezitten. Vóór het aangaan van het fiscaal partnerschap mocht ieder immers € 500.000 lenen, maar door het aangaan van het fiscaal

partnerschap moeten zij afrekenen over het fictief regulier voordeel. Als aanbeveling wil ik dan ook graag pleiten voor een vrijstelling waarbij beide partners een vrijstelling krijgen. Hierbij sluit ik mij aan bij de eerder door Boer en Heithuis genoemde oplossing voor dit probleem om deze vrijstelling bij beide partners aan te nemen.¹⁸⁹

Eenzelfde probleem omtrent de grens van € 500.000 voor fiscaal partners tezamen ontstaat wanneer een fiscaal partnerschap ten einde komt. Indien is afgerekend over een surplus dient dit surplus te

188 Kamerstukken II 2019/20, 35 496, nr. 3, par. 6.2.1.

189 Boer & Heithuis, WFR 2020/170, par. 3.3.

55 worden verdeeld. De wetgever heeft eerder aangegeven dat belastingplichtige en partner mogen kiezen aan wie het surplus wordt toebedeeld, ofwel wiens grensbedrag voor de toekomst omhoog gaat. Indien geen keuze wordt gemaakt door belastingplichtige wordt het surplus door helften gedeeld.¹⁹⁰ Wanneer dit fiscaal partnerschap wordt verbroken en één partner houdt het volledige AB-pakket kan het wenselijk zijn om het volledig surplus bij diegene in aanmerking te nemen.

Hierdoor pleit ik dan ook voor de eerder voorgestelde mogelijkheid om het maximumbedrag per belastingplichtige in aanmerking te nemen, zodat geen problemen ontstaan bij het toerekenen van het surplus en ieder zijn eigen surplus houdt. De schuld wordt dan ook standaard bij helften toegedeeld.

In het geval van verbonden personen is eerder aan bod gekomen dat hier een knelpunt zit wanneer de verbonden persoon meer leent dan het maximumbedrag van € 500.000 en het meerdere in de heffing van de aandeelhouder wordt betrokken. Hierdoor wordt de aandeelhouder belast voor gelden die hij zelf niet feitelijk tot zijn beschikking heeft. Een aanbeveling is dan ook om deze voor deze verbonden persoon zelf in de heffing te betrekken voor zijn bovenmatige schuld. Hierbij kan worden gedacht aan eenzelfde regeling als het geval is bij de meetrekregeling ex. artikel 4.10 Wet IB.

Op deze manier wordt de verbonden persoon voor toepassing van de excessieflenenmaatregel zelf in de heffing betrokken en wordt deze geacht een aanmerkelijk belang te bezitten voor zover sprake is van een bovenmatige schuld. Hierdoor werkt dit AB niet door in andere wetgeving, maar geldt deze slechts voor de berekening van de bovenmatige schuld. De wetgever heeft eerder aangegeven dat hij geen voorstander van deze wijziging is, omdat dit zou leiden tot ingrijpende wijzigingen in het AB-regime. Bovendien heeft de wetgever aangegeven dat dit zou leiden tot uitvoeringsproblemen en problemen inzake verliesverrekening.¹⁹¹ Naar mijn mening wegen de voordelen van deze

aanbevelingen zwaarder dan de nadelen welke genoemd worden door de wetgever. Het argument van verliesverrekening is eerder aan bod gekomen en wordt door de wetgever eerder weerlegd met de mogelijkheid tot belastingkorting op inkomen uit werk en woning. Deze mogelijkheid bestaat voor een verbonden persoon eveneens en leidt dus niet tot een onmogelijkheid om verliezen te

verrekenen. Bovendien is het belasten van diegene die dit fictieve voordeel geniet naar mijn mening belangrijker dan de wijzigingen in het AB-regime. Hierdoor verdient dit alternatief mijn aanbeveling.

6.2.2. Schulden

Uit hoofdstuk 4.2 blijkt dat het een onwenselijk gevolg is wanneer de gedekte en ongedekte schulden gelijk worden behandeld. Het onderscheid tussen consumptieve schulden en schulden die

aangewend worden om bijvoorbeeld beleggingen te financieren dienen niet samengenomen te worden voor de maatregel excessief lenen. Van Brummen en Tydeman-Yousef stellen voor om een splitsing tussen deze schulden in aanmerking te nemen, omdat de schulden die meestal niet worden afgelost bestaan uit schulden voor consumptieve doeleinden. In het geval van een belegging of onroerend goed kan hier immers een zekerheid worden gesteld. Verder beargumenteren zij dat wanneer een onderscheid kan worden gemaakt tussen deze schulden de grens van € 500.000 ook fors kan worden verlaagd, aangezien het hier dan nog slechts consumptieve schulden bedraagt. ¹⁹² De wetgever geeft hier als tegenargument dat een onderscheid tussen deze schulden niet relevant is, omdat de totale omvang van schulden tussen DGA en zijn vennootschap dusdanig groot is en dit onwenselijk wordt geacht door de wetgever. Een onderscheid tussen schulden zou dus niet bijdragen aan het verminderen van de totale schulden tussen de DGA en zijn vennootschap. Mijns inziens kan dit onderscheid weldegelijk bijdragen aan een vermindering van de totale schuld, wanneer het

190 Kamerstukken II 2020/21, 35 496, nr. 7, p. 31.

191 Kamerstukken II 2020/21, 35 496, nr. 7, p. 18.

192 van Brummen & Tydeman-Yousef, WFR 2019/59, H.2.

56 maximumbedrag hierdoor wordt verlaagd. Indien een onderscheid gemaakt wordt tussen

consumptieve schulden en schulden welke worden aangewend als financieringsmogelijkheid voor beleggingen of onroerend goed kan het maximumbedrag voor consumptieve schulden worden verlaagd. Boer en Heithuis zijn eveneens van mening dat deze problematiek zich voornamelijk

afspeelt rondom schulden met een consumptief karakter en bepleiten ook dat de term excessief voor consumptieve schulden anders is dan in het geval van een hypothecaire geldlening.¹⁹³ Daarom wil ik aanbevelen om een onderscheid te maken tussen deze schulden en als gevolg hiervan het

maximumbedrag te verlagen en alleen voor consumptieve schulden te laten gelden. Hierdoor kan de aandeelhouder zelf de keuze maken of hij leent van zijn vennootschap of van een externe

financieringsbron voor wat betreft zijn beleggingen of onroerend goed (gedekte schulden).

Verder behoeft de saldering van schulden en vorderingen jegens de vennootschap nog een aanbeveling, zoals deze eerder door de NOB genoemd. De NOB is van mening dat wanneer de schulden worden gesaldeerd met de vorderingen de feitelijke schulden pas naar boven komen.¹⁹⁴ Volgens de wetgever behoeft saldering niet plaats te vinden, omdat hieruit niet blijkt wat de daadwerkelijke schulden zijn jegens de vennootschap. De wetgeving heeft als doel om het uit- en afstel van belastingheffing tegen te gaan, ietwat waar saldering van schulden en vorderingen niet aan bijdraagt.¹⁹⁵ Ik beveel deze saldering echter toch aan, aangezien mijns inziens gekeken dient te worden naar de feitelijke schulden tussen de DGA en de vennootschap. De vordering van de DGA op de BV wordt immers terug geleend middels een schuld. De gelden kunnen in eerste instantie

afkomstig zijn van de DGA.

Een verdere aanbeveling berust in de bestaande schulden. Op dit moment worden de bestaande schulden die de DGA bij zijn vennootschap heeft met terugwerkende kracht meegerekend bij het maximumbedrag. Uit hoofdstuk 3.2 blijkt dat hier vanuit de vakliteratuur de nodige weerstand geboden wordt. Het alsnog belasten van schulden uit het verleden zou niet bijdragen aan het

rechtszekerheidsbeginsel¹⁹⁶. Eerder is aangegeven dat ik geneigd bent het standpunt te volgen om de bestaande schulden buiten de berekening van het maximumbedrag te laten. Ik zou dan ook willen aanbevelen om een dergelijke overgangsregeling in het leven te roepen waardoor bestaande schulden die tot op het moment van aankondiging van het wetsvoorstel zijn aangegaan niet worden meegeteld bij het maximumbedrag van € 500.000. Een dergelijke wetssystematiek is eerder in het leven geroepen in het geval van een conserverende aanslag bij emigratie. Door de terugwerkende kracht te beperken tot het moment waarop deze wijziging bekend gemaakt wordt zal

belastingontwijking dusdanig beperkt blijven¹⁹⁷ en strookt deze maatregel naar mijn mening alsnog met de doelstelling van de maatregel excessief lenen, namelijk het voorkomen van uit- en afstel van belastingheffing. Op deze manier blijft eveneens de rechtszekerheid gewaarborgd, omdat schulden die zijn aangegaan onder het oude recht ook zo behandeld blijven worden.

6.2.3. Loan-to-value beginsel

Het loan-to-value beginsel behoeft ook enige aanbeveling. Op dit moment wordt voor iedere DGA een maximumgrens gesteld ter hoogte van € 500.000, ongeacht de draagkracht van de

aandeelhouder. Uit hoofdstuk 4.3 blijkt dat de wetgever heeft gekozen voor een ‘one-size-fits-all’-oplossing. De NOB beargumenteerde eerder dat wanneer de draagkracht voldoende is een volledig

193 Boer & Heithuis, WFR 2020/170, p. 2.3.

194 NOB Brief 21 augustus 2020, par. 5.1.

195 Kamerstukken II 2020/21, 35 496, nr. 7, p. 37.

196 Kamerstukken II 2020/21, 35 496, nr. 6, p. 19.

197 Redactie V-N, V-N 2015/47.4, p. 45.

57 zakelijke lening buiten het bereik van deze maatregel zou moeten vallen, omdat de maatregel ziet op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.¹⁹⁸ Indien een schuld volledig gedekt is en op alle fronten zakelijk is, dient deze niet onder een noemer met consumptieve schulden te worden geplaatst. Hierdoor correspondeert het wetsvoorstel niet met loan-to-value beginsel. De wetgever heeft als volgt beargumenteerd dat een oplossing in de zin van een loan-to-value indicator niet wenselijk is:

‘Een dergelijke indicator geeft het risico aan dat de lening niet meer terugbetaald kan worden, maar biedt geen oplossing voor excessief lenen en het bijbehorende belastinguitstel’.¹⁹⁹

Stevens pleit in een recente bijdrage²⁰⁰ om invoering van een maximale loan-to-value-ratio omdat excessief lenen op deze manier tegengegaan kan worden. Indien de DGA deze lening niet terug kan betalen (ofwel een ratio onder de 100%) dient het aangemerkt te worden als een verkapte

dividenduitkering. Indien de ratio hoger ligt dan 100% kan hij zijn lening terugbetalen en is deze in beginsel ook zakelijk.²⁰¹ Mijns inziens dient rekening gehouden te worden met een dergelijke variant op het loan-to-value beginsel. Een DGA met meer draagkracht kan immers bij een onafhankelijke derde ook een grotere som lenen dan een minder vermogende DGA.

Het lijkt onredelijk wanneer volledig zakelijke schulden mee worden geteld voor de maatregel excessief lenen, omdat een dergelijke schuld in de vorm van een EWS wel wordt vrijgesteld. Een alternatief hiervoor zou een tegenbewijsmogelijkheid zijn waarmee de aandeelhouder kan weerleggen dat hij over voldoende draagkracht beschikt. Hierdoor heeft de Belastingdienst geen bewijslast meer en zal dit ook het aantal langdurige discussies verminderen. Dit is mijns inziens in lijn met de doelstelling van het wetsvoorstel.