Masterscriptie Internationaal & Europees Belastingrecht
Buitenlandse alternatieven voor het wetsvoorstel Wet excessief
lenen bij eigen vennootschap
De fiscale behandeling van het lenen bij de eigen vennootschap
Naam: Yoran Otten
Student: 10977392
Email: Yoranotten@outlook.com
Begeleider: mr. dr. S.J. Mol-Verver
2
Abstract
In dit onderzoek wordt de volgende probleemstelling beantwoord: voorkomt het wetsvoorstel excessief lenen bij de eigen vennootschap bovenmatig lenen en worden daarbij de fiscale beginselen gerespecteerd? Zo niet, welke buitenlandse rekening-courantmaatregelen gelden dan als alternatief voor het wetsvoorstel?
Allereerst wordt het wetsvoorstel getoetst aan de relevante fiscale rechtsbeginselen en de beginselen van behoorlijke wetgeving. Vervolgens wordt er een rechtsvergelijking gemaakt met de rekening-courantmaatregel in Australië, het Verenigd Koninkrijk en Canada.
De wetgever hinkt bij het ontwerpen van het wetsvoorstel op twee gedachten. Enerzijds moet uitstel en afstel van belastingheffing voorkomen worden, maar anderzijds blijkt dat het met name te doen is om excessief lenen te voorkomen. Het wetsvoorstel is daarom ook slechts gedeeltelijk effectief. Excessief lenen wordt weliswaar ontmoedigd, maar uitstel en afstel wordt met de maatregel slechts in 3% van de gevallen voorkomen. Daarbij worden het doelmatigheidsbeginsel, draagkrachtbeginsel en proportionaliteitsbeginsel bovendien niet gerespecteerd.
De Australische rekening-courantmaatregel is alomvattend, maar tegelijkertijd eenvoudig in de uitvoering en duidelijk voor de belastingplichtigen. De maatregel voorkomt ongeoorloofd uitstel en afstel van belastingheffing en excessief lenen. De tegenbewijsregeling zorgt er bovendien voor dat de druk op de uitvoeringscapaciteit van de Belastingdienst beperkt blijft. Daarbij wordt voldaan aan het doelmatigheidsbeginsel, draagkrachtbeginsel en proportionaliteitsbeginsel.
De rekening-courantmaatregel in het Verenigd Koninkrijk is door zijn lage grensbedragen erg doeltreffend, maar tegelijkertijd ook erg complex. Zowel de vennootschap als de participant kunnen belast worden waarbij rekening gehouden moet worden met de vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting en national insurance tax. Bovendien blijft consumptief lenen van de eigen vennootschap mogelijk zolang binnen vier jaar wordt terugbetaald.
De Canadese rekening-courantmaatregel is doeltreffend omdat in beginsel iedere lening als inkomen bij de aandeelhouder in aanmerking wordt genomen. Deze maatregel laat echter in zijn geheel geen ruimte over voor lenen bij de eigen vennootschap. Ook niet als door de aandeelhouder zekerheid wordt verschaft. Dat maakt dat deze maatregel aanzienlijk verder gaat dan waar de doelstelling om vraagt.
Een combinatie van de buitenlandse alternatieven geldt als meest geschikte alternatief. Deze gecombineerde maatregel is doeltreffend, omdat lenen bij de eigen vennootschap als geheel wordt aangepakt en respecteert bovendien de fiscale beginselen. Een drempelbedrag van € 17.500 beperkt bovendien de uitvoeringslast van de Belastingdienst. Onder de voorwaarde van zekerheidsverschaffing door middel van een hypotheekrecht is het mogelijk fictieve heffing te voorkomen. Op die manier worden uitsluitend de excessieve gevallen geraakt door de maatregel.
3 Voorblad Abstract Inhoudsopgave Voorwoord Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1 Introductie 1.2 Probleemstelling en deelvragen 1.3 Toetsingskader en afbakening Hoofdstuk 2. Problematiek van de rekening-courant
2.1 Inleiding
2.2 Het wettelijk kader van een geldlening 2.3 De werking van de rekening-courant
2.3 Rekening courant als uitstel- en/of afstelmiddel van box 2-heffing
Hoofdstuk 3. Wetsvoorstel excessief lenen bij de eigen vennootschap 3.1 Inleiding
3.2 Werking van het wetsvoorstel Hoofdstuk 4 Effectiviteit van het wetsvoorstel
4.1 Inleiding
4.2 Doelstelling van het wetsvoorstel 4.3 Noodzaak van het wetsvoorstel 4.4 Doeltreffendheid van het wetsvoorstel Hoofdstuk 5. Fiscale beginselen
5.1 Inleiding 5.2 Doelmatigheidsbeginsel 5.3 Draagkrachtbeginsel 5.4 Proportionaliteitsbeginsel 5.5 Rechtszekerheidsbeginsel 5.6 Tussenconclusie
Hoofdstuk 6. Buitenlandse alternatieven voor het wetsvoorstel 6.1 Inleiding 6.2 Verenigd Koninkrijk 6.3 Canada 6.4 Australië 6.5 Tussenconclusie Hoofdstuk 7. Synthese 7.1 Inleiding 7.2 Synthese
4 Hoofdstuk 8. Conclusie
8.1 Inleiding
8.2 Conclusie deelvragen 8.3 Conclusieonderzoeksvraag
5
1. Inleiding 1.1 Introductie
Het conceptwetsvoorstel excessief lenen bij de eigen vennootschap (hierna: het conceptwetsvoorstel) is aangekondigd in het belastingplan 2019.1 Het kabinet geeft aan dat een rekening-courantmaatregel uitgewerkt dient te worden omdat uit onderzoek is gebleken dat een groot aantal aanmerkelijkbelanghouders (ab-houders) bovenmatig lenen van de eigen vennootschap. Van bovenmatig lenen van de eigen vennootschap kan volgens het kabinet worden gesproken indien een directeur-grootaandeelhouder (dga) meer dan € 500.000 van de eigen vennootschap leent. Het lenen van de eigen vennootschap zou leiden tot belastinguitstel doordat het de dga in staat stelt om in privé over gelden uit de vennootschap te beschikken zonder dat daar de verschuldigde belasting over is voldaan. De rekening-courantmaatregel moet bovenmatig lenen bij de eigen vennootschap ontmoedigen.
Op 4 maart 2019 is het conceptwetsvoorstel verschenen. Daaruit volgt dat schulden die een ab-houder heeft bij de eigen vennootschap worden aangemerkt als inkomen uit aanmerkelijk belang voor zover deze schulden de drempel van € 500.000 overschrijden.
Na de publicatie is er zeer veel kritiek geuit op het conceptwetsvoorstel. Zo zou de maatregel onnodig en vanwege de dubbele heffing disproportioneel zijn. Bovendien zou er sprake zijn van materieel terugwerkende kracht. Tenslotte zou de maatregel ook nog eens veel minder doeltreffend zijn dan men in de politiek wil doen geloven. Althans, dat zijn een aantal van de kritiekpunten zoals die volgen uit de literatuur en een zestigtal reacties op de consultatie. Op 17 juni 2020 is het definitieve wetsvoorstel (hierna: het wetsvoorstel) ingediend.2 Vanwege de uitbraak van het coronavirus is de inwerkingtreding met een jaar uitgesteld tot 1 januari 2023. Met betrekking tot de voorkoming van dubbele heffing heeft er, naar aanleiding van de internetconsultatie, ten opzichte van het conceptwetsvoorstel, enige aanpassing plaatsgevonden.
1.2 Probleemstelling en deelvragen
In dit onderzoek zal ik aan de hand van een viertal deelvragen de probleemstelling die centraal staat beantwoorden. De probleemstelling en deelvragen zien er als volgt uit.
Voorkomt het wetsvoorstel excessief lenen bij de eigen vennootschap bovenmatig lenen en worden daarbij de fiscale beginselen gerespecteerd? Zo niet, welke buitenlandse rekening-courantmaatregelen gelden dan als alternatief voor het wetsvoorstel?
Deelvragen:
1. Op welke wijze leidt de mogelijkheid tot lenen bij de eigen vennootschap tot een belastingvoordeel voor de directeur-grootaandeelhouder?
2. Wat is de strekking van het wetsvoorstel excessief lenen bij de eigen vennootschap en voorkomt het wetsvoorstel excessief lenen bij de eigen vennootschap?
3. In hoeverre respecteert het wetsvoorstel excessief lenen bij de eigen vennootschap de fiscale beginselen?
1 Aanbiedingsbrief Belastingplan 2019 onderdeel 2.2. 2 Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 2.
6 4. Welke buitenlandse rekening-courantmaatregelen gelden als alternatief voor het
wetsvoorstel?
1.3 Toetsingskader en afbakening van het onderwerp
Het wetsvoorstel zal worden getoetst op diens effectiviteit alsook aan de in het overzicht weergegeven fiscale rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijke wetgeving die voortvloeien uit het wetgevingsbeleid. Daarbij worden tevens de fiscale uitgangspunten voorkoming van dubbele belastingheffing en terugwerkende kracht meegenomen. Vervolgens zal ik de mogelijke alternatieve buitenlandse rekening-courantmaatregelen eveneens toetsen op de effectiviteit, de waarborging van de fiscale beginselen en de beginselen van behoorlijke wetgeving.
Fiscale rechtsbeginselen Beginselen van behoorlijke wetgeving
Doeltreffendheid
• Voorkomen van uitstel en afstel van belastingheffing
• Ontmoedigen van excessief lenen bij de eigen vennootschap
• Verminderen van de uitvoeringslast bij de Belastingdienst
Proportionaliteit
• Het middel staat in verhouding tot het doel van de maatregel
Doelmatigheid
• Heldere en volledige doelformulering • Eenvoudig en efficiënt
Rechtszekerheid
• Geen formeel terugwerkende kracht Draagkracht
• Reële stelsel
• Heffing naar rato van het belang
In deze scriptie zal uitsluitend in worden gegaan op mogelijke alternatieve buitenlandse rekening-courantmaatregelen. Alle varianten en aanpassingen van het wetsvoorstel die reeds uitgebreid in de literatuur uiteen zijn gezet zullen niet afzonderlijk worden besproken tenzij deze aansluiten bij een van de buitenlandse alternatieven.
7
2 Problematiek van de rekening-courant 2.1 Inleiding
De rekening-courantmaatregel ziet op schulden van de dga aan de eigen vennootschap. Voordat vastgesteld kan worden of er sprake is van een bovenmatige schuld dient in paragraaf 2.2 eerst vastgesteld te worden of er sprake is van een lening die resulteert in een schuld van de dga aan de eigen vennootschap. Dat geldt als vereiste om binnen het toepassingsbereik van de rekening-courantmaatregel te vallen.
Vervolgens zal in paragraaf 2.3 nader ingegaan worden op de werking van de rekening-courant. Tenslotte zal gekeken worden in welke gevallen dit eventueel tot belastinguitstel en/of afstel zou leiden van box 2-heffing.
2.2 Het wettelijk kader van een geldlening
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een geldlening dan wel van verkapte winstuitdeling door de eigen vennootschap aan de dga dient in beginsel te worden aangesloten bij de civielrechtelijke vorm van de geldlening.3 Dit geldt eveneens voor de beoordeling van de
vraag of een rekening-courantschuld kwalificeert als een geldlening of als een verkapte winstuitdeling c.q. eigen vermogen.4
Voor de civielrechtelijke vorm van een geldleningsovereenkomst dient aansluiting gezocht te worden bij de criteria die daarvoor in Burgerlijk Wetboek boek 7 zijn neergelegd.5 De uitlener verbindt zich aan de andere partij een som geld te verstrekken en de lener verbindt zich diezelfde som terug te betalen.6 Van een verbintenis is slechts sprake indien er onderlinge overeenstemming tussen partijen is, blijkend uit onderling afhankelijke wilsverklaringen, gericht op het teweegbrengen van een rechtsgevolg voor een der partijen of over en weer.7 In geval er sprake is van een kredietovereenkomst dan komt pas door een verklaring, daaronder inbegrepen de betalingsopdracht van de geldnemer, een geldlening tot stand.8
In een drietal uitzonderlijke gevallen is de civielrechtelijke vorm van een geldlening niet leidend bij de fiscale kwalificatie van een geldlening. Dit is het geval indien de lening weliswaar is vormgegeven als een lening maar partijen in werkelijkheid hebben beoogd om kapitaal te verstrekken. In dergelijke gevallen kwalificeert de lening als een schijnlening.9 De civielrechtelijke vorm is evenmin leidend als de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat er in feite sprake is van een deelnemerschapslening en in het geval dat bij geldverstrekking reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de geldlening niet kon worden terugbetaald.10 Ook een lening van de vennootschap aan de directeur-grootaandeelhouder kan als verkapte winstuitdeling aangemerkt worden. Bij de kwalificatie van de lening dient rekening gehouden te worden met de hiervoor genoemde uitzonderingen. Een lening kwalificeert als verkapte
3 HR 11 maart 1998, ECLI:NL:PHR:1998:AA2453 r.o. 3.3. 4 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744 r.o. 3. 5 Titel 2C BW boek 7.
6 Artikel 7:129 lid 1 BW.
7 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6/III 2014/8. 8 Artikel 7:129 lid 2 BW.
9 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744 r.o. 4.3. 10 HR 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3172 r.o. 6.4.
8 winstuitdeling indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost.11 Dit betreft echter een zeer feitelijke
discussie waarin de inspecteur bovendien aannemelijk moet maken dat de vennootschap en aandeelhouder zich hiervan bewust waren.12 Naast het doel en de voorwaarden van de lening moet tenslotte eveneens de vermogenspositie van de schuldenaar in de beoordeling worden meegenomen.13
2.3 De werking van de rekening courant
De zogenaamde rekening-courantverhouding tussen partijen, in dit geval de ab-houder en de vennootschap, vindt zijn civielrechtelijke grondslag in artikel 6:140 BW. Voor de bepaling wie als een ab-houder aangemerkt wordt dient te worden aangesloten bij artikel 4.6 Wet IB 2001. Een aandeelhouder kwalificeert als ab-houder indien hij ten minste 5% van de aandelen in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal houdt.
De ab-houder kan met de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft overeenkomen dat tussen hen een rekening-courantverhouding bestaat. Schulden en vorderingen zullen in dat geval niet afzonderlijk worden afgerekend maar verrekening vindt dadelijk en voortdurend plaats waardoor het actuele saldo op ieder tijdstip verschuldigd is.14
De rekening-courantverhouding laat zich karakteriseren door een viertal kenmerken, te weten: - de rekening-courantverhouding betreft een hulpovereenkomst;
- slechts het saldo is verschuldigd;
- het saldo is voorts slechts opeisbaar voor zover opeisbare vorderingen ten grondslag liggen aan het saldo, en;
- verrekening vindt plaats van rechtswege.15
2.4 Rekening-courant als uitstel- en/of afstelmiddel van box 2-heffing
De heffingssystematiek in het huidige belastingstelsel leidt mogelijk tot belastinguitstel of zelfs tot belastingafstel bij directeur-grootaandeelhouders en ab-houders, althans dat wordt als onbedoeld negatief effect van de box 2-heffing in zijn huidige vorm genoemd in de MvT bij de rekening-courantmaatregel.16 Om te beoordelen in hoeverre daar daadwerkelijk sprake van is dient allereerst gekeken te worden naar de wijze van belastingheffing in de inkomstenbelasting. In beginsel zijn de uitbetaling van loon en de uitkering van winst door een vennootschap aan diens ab-houder respectievelijk belast in box 1 en 2. Daarnaast is het echter ook mogelijk dat de vennootschap geld leent aan de ab-houder. In dat geval vindt er geen belastingheffing plaats, omdat deze vorm van geldverstrekking niet kwalificeert als inkomen uit aanmerkelijk belang.17
De ab-houder heeft evengoed in privé de beschikking over door de vennootschap aan hem verstrekte financiële middelen terwijl daarover nog geen belasting is geheven.
11 HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4761 r.o. 3. 12 HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645 r.o. 2.3.1.
13 Hof Arnhem-Leeuwarden 31 juli 2006, ECLI:NL:GHARN:AY7293 r.o. 5.11.
14 GS Verbintenissenrecht, art. 6:140 BW, aant. 4 (online, laatst bijgewerkt 30 september 2019). 15 F.H.J. Mijnssen en A.I.M van Mierlo, FM Privaatrecht nr. 15.
16 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, par. 1. 17 Artikel 4.12 Wet IB 2001.
9 De aan de ab-houder verstrekte financiële middelen worden in de inkomstenbelasting belast in box 3 tegen een vooraf vastgestelde forfaitaire heffing. Tegenover deze financiële middelen staat echter een schuld aan de eigen vennootschap die eveneens in box 3 in aanmerking genomen mag worden. Per saldo vindt er derhalve forfaitaire belastingheffing plaats over een belastbaar bedrag dat nihil bedraagt. Overigens dient te worden opgemerkt dat er een wijziging van de huidige box 3 heffing is aangekondigd. Deze wijziging resulteert erin dat schulden, al dan niet aan de eigen vennootschap, niet meer volledig mogen worden gesaldeerd met bezittingen.18 Hierdoor wordt een eventueel belastingvoordeel van de ab-houder enigszins weggenomen.
Voorgaande wijziging neemt niet weg dat belastingheffing in box 1 of box 2 wordt uitgesteld door gebruik te maken van de rekening-courant. Dit is echter een direct gevolg van de heffingssystematiek van box 2. Als uitgangspunt geldt namelijk dat belastingheffing pas plaatsvindt op het moment dat er daadwerkelijk sprake is van een dividenduitkering c.q. inkomen wordt genoten.
10
3 Wetsvoorstel excessief lenen bij de eigen vennootschap 3.1 Inleiding
Het wetsvoorstel excessief lenen bij de eigen vennootschap voorziet in een maatregel die zich richt op bovenmatig lenen door ab-houders bij de vennootschap waarin zij een aanmerkelijk belang bezitten. In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de inhoud en verschillende relevante aspecten van het wetsvoorstel.
3.2 Werking van het wetsvoorstel
Het wetsvoorstel maximeert het van de eigen vennootschap te lenen heffingsvrije bedrag op een totale schuldensom van € 500.000. Indien dit drempelbedrag wordt overschreden dan wordt de overschrijding als fictief inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen.19
Kwalificatie lening en schuld
Het wetsvoorstel is slechts van invloed op het inkomen uit aanmerkelijk belang. Dit heeft tot gevolg dat het bovenmatige deel van een lening in box 2 kwalificeert als fictief inkomen uit aanmerkelijk belang terwijl dit gedeelte in box 3 nog steeds als lening van de eigen vennootschap wordt aangemerkt. De civielrechtelijk kwalificatie wordt ook niet beïnvloed. De schuldenaar zal dus nog altijd aan zijn civielrechtelijke rente- en aflossingsverplichting moeten voldoen.20
Het is voor de werking van het wetsvoorstel niet van belang onder welke voorwaarden de lening is aangegaan. Ook indien de lening is aangegaan onder zakelijke voorwaarden heeft de ab-houder namelijk de geleende gelden tot zijn beschikking zonder dat deze gelden in de belastingheffing zijn betrokken.21
Voor wat betreft de kwalificatie van schulden geldt dat alle soorten schulden die samenhangen met een lening bij de eigen vennootschap onder het toepassingsbereik van het wetsvoorstel vallen.22 Hierdoor lijken ook onder andere garantstellingen, doorleen situaties en het kruislings
lenen onder de reikwijdte van de maatregel te vallen.23
Voor bestaande of voor 31 december 2022 reeds bestaande eigenwoningschulden24 geldt dat deze niet in aanmerking behoeven te worden genomen bij de vaststelling van de schuldenpositie. Na inwerkingtreding hoeven eigenwoningschulden eveneens niet meegenomen te worden bij de vaststelling van de schuldenpositie mits een recht van hypotheek is verstrekt aan de eigen vennootschap.25
19 Artikel 4.14a Wet IB 2001.
20 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, par. 6.1 p. 8. 21 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, par. 6.3 p. 10. 22 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, par. 6.3 p. 10. 23 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, p. 19. 24 Eigenwoningschuld als in art. 3.119a Wet IB 2001.
11
Belastingplichtigen
Bij de vaststelling van de omvang van de schulden van de ab-houder wordt niet alleen naar de schulden van de ab-houder gekeken, maar tevens naar de schulden van diens partner en eventueel naar schulden van verbonden personen aan de vennootschap. De schuld aan de eigen vennootschap wordt voor de ab-houder en diens partner gezamenlijk beoordeeld. Daarbij is het niet relevant of de schulden door de ab-houder of diens partner zijn aangegaan.26 Voor de ab-houder en diens partner geldt een gezamenlijke drempel van in totaal € 500.000.
De voorgestelde maatregel is eveneens van toepassing op met de ab-houder verbonden personen. Schulden die door met de ab-houder verbonden personen zijn aangegaan bij de vennootschap waarin de houder een aanmerkelijk belang heeft worden toegekend aan de ab-houder.27 Dit is slechts anders indien de met de ab-houder verbonden persoon zelf ook een aanmerkelijk belang houdt in de vennootschap die de lening verstrekt.
De voorgestelde maatregel voorziet tenslotte in een overgangsmaatregel. Het bovenmatige deel van een lening dat reeds als fictief regulier voordeel in aanmerking is genomen verhoogt het maximumbedrag in het opvolgende jaar.28 Een latere terugbetaling van een bovenmatige schuld die als fictief regulier voordeel in de heffing is betrokken mag bovendien als negatief fictief regulier voordeel in aanmerking worden genomen. Dit negatief fictief reguliere voordeel kan vervolgens verrekend worden met positief inkomen uit aanmerkelijk belang in dat jaar, het voorgaande jaar of de zes opvolgende jaren.29
Inwerkingtreding
Volgens het conceptwetsvoorstel zou de rekening-courantmaatregel per 1 januari 2022 in werking treden. Als eerste peildatum voor de vaststelling van de schuldenpositie werd 31 december 2022 aangehouden.30 Vanwege de uitbraak van het coronavirus heeft de staatssecretaris van financiën echter aangekondigd dat de inwerkingtreding van het wetsvoorstel excessief lenen bij de eigen vennootschap wordt uitgesteld tot 1 januari 2023. De eerste peildatum voor de vaststelling van de schuldenpositie verschuift daarmee naar 31 december 2023.31 Dit is vervolgens overgenomen in het op 17 juni 2020 verschenen definitieve
wetsvoorstel.32
26 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, par. 6.2.1 p. 9. 27 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, par. 6.2.2 p. 9. 28 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, par. 6.4 p. 11. 29 Artikel 4.14a Wet IB 2001.
30 MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35026, nr. 6, par. 6.5 p. 11.
31 Kamerbrief aanvullende fiscale maatregelen in verband met covid-19, 24 april 2020. 32 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, par. 6.6 p. 13.
12
4 Effectiviteit van het wetsvoorstel 4.1 Inleiding
Aan de invoering van fiscale wetgeving liggen altijd één of meerdere doelstellingen ten grondslag. Deze doelen kunnen voortkomen uit budgettaire overwegingen, instrumentalisme, of de vereenvoudiging van de fiscale wetgeving.33 In dit hoofdstuk zal ik nader ingaan op de doelstellingen die ten grondslag liggen aan de rekening-courantmaatregel, de noodzaak van de invoering van de maatregel en de doeltreffendheid van de maatregel in zijn huidige vorm.
4.2 Doelstelling van het wetsvoorstel
Uit het wetsvoorstel volgt dat de rekening-courantmaatregel belastingontwijking door middel van het langdurig uitstellen of definitief afstellen van belastingheffing moet voorkomen.34 Dit wordt bewerkstelligd doordat de rekening-courantmaatregel het heffingsmoment verschuift naar het moment van de feitelijke onttrekking van de liquide middelen.35 De doelstelling van de rekening-courantmaatregel blijkt echter minder helder uit de MvT dan op het eerste gezicht het geval lijkt. In het vervolg van de MvT wordt namelijk expliciet aangegeven dat het wetsvoorstel tot doel heeft om excessief lenen bij de eigen vennootschap te ontmoedigen.36 Beide doelstellingen kunnen niet los van elkaar worden gezien, maar verschillen desalniettemin wezenlijk. In de MvT worden beide doelen afzonderlijk als hoofddoelstelling aangemerkt terwijl ontmoediging van excessief lenen bij de eigen vennootschap niet als doelstelling voor het wetsvoorstel kan worden aangemerkt. In het kader van de doel-middelrelatie dient ontmoediging van excessief lenen bij de eigen vennootschap namelijk als middel om belastinguitstel en -afstel tegen te gaan.37
De rekening-courantmaatregel moet bovendien tot een administratieve lastenverlichting bij de Belastingdienst leiden. Momenteel lopen er veel arbeidsintensieve discussies omtrent de vraag of een lening van de eigen vennootschap al dan niet kwalificeert als een verkapte winstuitdeling waarover dividendbelasting/inkomstenbelasting zou moeten worden voldaan. De drempel in het wetsvoorstel moet deze discussies verminderen.
4.3 Noodzaak van het wetsvoorstel
Volgens het kabinet hadden in 2016 216.000 van de 355.000 ab-houders een lening bij de eigen vennootschap. Wanneer vervolgens de ab-houders met een eigenwoningschuld worden uitgezonderd dan resteert een aantal van 84.000 ab-houders waarvan slechts 11.000 ab-houders een bovenmatige schuld van meer van € 500.000 bij de eigen vennootschap zijn aangegaan.38 De facto is het wetsvoorstel dus slechts van invloed op 11.000 van de 355.000 ab-houders. De 11.000 ab-houders met een bovenmatige schuld bij de eigen vennootschap zijn gezamenlijk wel verantwoordelijk voor 60% van de totale schulden van ab-houders aan de eigen
33 P.A. Broeksma, WFR 2019/210 par. 4 p. 4.
34 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, par. 1 p. 2. 35 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, par. 4 p. 4. 36 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, par. 2 p. 2. 37 L.W.D. Wijtvliet, FED 2019/80 par. 2.2.
13 vennootschap.39 Voor de vaststelling van het grensbedrag voor bovenmatig lenen van € 500.000 lijkt dan ook aansluiting te zijn gezocht bij voornoemde statistieken.40
Dat er bovenmatig geleend wordt door ab-houders maakt echter nog niet dat dit leidt tot belastingafstel. Om de noodzaak van de rekening-courantmaatregel te kunnen bepalen is het derhalve van belang om te weten hoe vaak het voorkomt dat een rekening-courantschuld niet invorderbaar is omdat de aandeelhouder onvoldoende middelen heeft.41 De MvT en het antwoord op het WOB-verzoek geven daar echter geen helderheid over. De Raad van State merkt dan ook terecht op dat inzicht in de aard en omvang van de problematiek ontbreekt terwijl dat noodzakelijk is voor de beoordeling van de noodzaak van het wetsvoorstel.42
Er is naar mijn mening onvoldoende aangetoond dat bovenmatig lenen bij de eigen vennootschap leidt tot belastingafstel. Mijns inziens is de mogelijkheid tot belastinguitstel door te lenen van de eigen vennootschap bovendien een inherent gevolg van de welbewust gekozen heffingssystematiek van box 2. De noodzaak is derhalve gering.
4.4 Doeltreffendheid van het wetsvoorstel
Verwacht wordt dat ab-houders zullen anticiperen op het wetsvoorstel door hun schuldpositie bij de eigen vennootschap terug te brengen.43 Een groot aantal ab-houders hebben inmiddels ook daadwerkelijk geanticipeerd op het wetsvoorstel.44
De mogelijkheid tot belastinguitstel of -afstel door middel van excessief lenen bij de eigen vennootschap wordt door het wetsvoorstel aanzienlijk beperkt. Dat neemt echter niet weg dat 344.000 van de 355.000 ab-houders die geleend hebben van hun eigen vennootschap naar verwachting niet geraakt zullen worden door de maatregel. De facto voorkomt de rekening-courantmaatregel uitstel en/of afstel daarom slechts bij 11.000 van de 355.000 ab-houders. Deze doelstelling wordt met het huidige wetsvoorstel dan ook maar minimaal gerealiseerd.45
Door alle bovenmatige schulden aan te merken als verkapte winstuitdeling aan de ab-houder zal het aantal discussies over de kwalificatie van een geldlening bij de eigen vennootschap bij de groep excessief lenende ab-houders verminderen tot nihil. Het grensbedrag van € 500.000 geldt echter niet als een zogenaamde safe haven. Ook indien niet bovenmatig wordt geleend kan dus nog onverkort sprake zijn van een geldlening bij de eigen vennootschap die wordt aangemerkt als een winstuitdeling.
Daarbij komt dat de aanwijzing van een absoluut maximum als drempelbedrag mogelijk een averechts effect heeft. Door de grens op een bedrag van € 500.000 vast te stellen wordt impliciet gesuggereerd dat er sprake is van onbenutte leencapaciteit tot aan het drempelbedrag. De ab-houder kan immers bijlenen tot een bedrag van € 500.000 zonder dat daar, al dan niet fictief, dividendbelasting/inkomstenbelasting over hoeft te worden voldaan.46 Het wetsvoorstel bevat een ‘perverse prikkel’ voor ab-houders met een beperkte schuld bij de eigen vennootschap, lees
39 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, par. 4 p. 4. 40 L.W.D. Wijtvliet, FED 2019/80 par. 2.3.1.
41 S.A. Stevens, WFR 2019/71 par. 3.1.
42 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, par. 3. 43 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, par. 1 p. 2. 44 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 4, par. 4 p. 5. 45 S.J. Mol-Verver, FED Taxlive, 22 maart 2019.
14 een schuld die lager is dan € 500.000 om in de vorm van een rekening-courantschuld belasting uit te stellen.47
4.5 Tussenconclusie
Het wetsvoorstel kent een tweetal hoofddoelstellingen. Het wetsvoorstel moet uitstel en afstel van belastingheffing voorkomen en daarnaast excessief lenen bij de eigen vennootschap ontmoedigen. Of daar ook daadwerkelijk noodzaak toe is, is niet gebleken. Effectief is het wetsvoorstel ook maar gedeeltelijk, namelijk voor zover het gaat om het ontmoedigingseffect. De rekening-courantmaatregel resulteert slechts in 3% van de gevallen mogelijk in voorkoming van uitstel en afstel van belastingheffing. De overige 97% van de ab-houders worden niet geraakt door de maatregel en in die gevallen zal de discussie omtrent een verkapte winstuitdeling onverminderd blijven spelen.
15
5 Fiscale beginselen 5.1 Inleiding
De storm aan kritiek op het (concept)wetsvoorstel ziet deels op de onduidelijkheid over de noodzaak, maar nog meer op de kwaliteit. Nieuwe fiscale wetgeving dient te voldoen aan de kwaliteitseisen voor het overheidsoptreden via wetgeving, zoals die volgen uit de nota zicht op wetgeving.48 Bij overheidsoptreden via wetgeving dienen de fiscale uitgangspunten die ten
grondslag liggen aan het belastingrecht alsook de fiscale rechtsbeginselen gerespecteerd te worden. Aan de hand van de relevante fiscale rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijke wetgeving zal in dit hoofdstuk beoordeeld worden of de kwaliteitseisen voor fiscale wetgeving gerespecteerd worden.
In het kader van het wetsvoorstel acht ik, gelet op de rechtvaardiging en efficiëntie, het doelmatigheidsbeginsel en draagkrachtbeginsel van essentieel belang. Voorts zullen, gelet op de kritiek, ook de fiscale beginselen van behoorlijke wetgeving die zien op de rechtszekerheid en proportionaliteit onderdeel uitmaken van het toetsingskader. De fiscale uitgangspunten voorkoming van dubbele belastingheffing en terugwerkende kracht zullen daarbij worden meegenomen.
5.2 Doelmatigheidsbeginsel
Fiscale wetgeving dient allereerst te voldoen aan het doelmatigheidsbeginsel. Om te voldoen aan het doelmatigheidsbeginsel moet de doelstelling die ten grondslag ligt aan de wettelijke regeling helder, volledig en concreet geformuleerd worden. Daarbij dient de doel-middelrelatie te worden uitgewerkt.49 In het wetsvoorstel wordt zowel de voorkoming van uitstel en afstel van belastingheffing als het voorkomen van excessief lenen bij de eigen vennootschap als hoofddoel aangemerkt. Dat maakt de doelformulering en doel-middelrelatie onvoldoende helder en volledig.
Daarnaast dienen de kosten die gepaard gaan met de realisatie in verhouding te staan tot de te verwachten opbrengsten.50 Of te wel, de uitvoeringskosten van de Belastingdienst dienen op te wegen tegen de te verwachten positieve budgettaire effecten. Bij de beoordeling van fiscale wetgeving dient de beoordeling van de kostenefficiëntie in de vorm van het doelmatigheidsbeginsel altijd te worden meegenomen.51
Het wetsvoorstel is erg efficiënt aangezien er een absolute bovenmatigheidsgrens van € 500.000 wordt vastgesteld en de tegenbewijsregeling achterwege wordt gelaten. De handhavingsproblematiek die zich voordoet bij leningen van de eigen vennootschap blijft echter aan de orde in de gevallen waarbij niet meer dan de grens van € 500.000 wordt geleend van de eigen vennootschap.
Het wetsvoorstel voldoet in ieder geval niet volledig aan het doelmatigheidsbeginsel. De doelformulering is onvoldoende helder en de kosten-batenanalyse is niet volledig. De
48 TK 1990-1991, 22 008, nr. 2 par. 2. 49 TK 1990-1991, 22 008, nr. 2 par. 2.2.3. 50 Kamerstukken II 2011/12, 31935, nr. 8, p.2. 51 Kamerstukken II 2011/12, 31935, nr. 8, p.4.
16 kostenefficiëntie is te meer relevant omdat het wetsvoorstel in samenhang moet worden gezien met de verlaging van het tarief voor de vennootschapsbelasting.
5.3 Draagkrachtbeginsel
De invoering van de wet inkomstenbelasting 2001 had onder andere als doel om een meer rechtvaardige heffing te realiseren. Getracht is dit te bereiken door een verschuiving van de heffing van inkomstenbelasting naar een vorm van draagkrachtheffing te bewerkstelligen. De essentie van het draagkrachtbeginsel laat zich verduidelijken door de volgende frase: een brug moet eerst haar eigen gewicht kunnen dragen voordat zij zelf belast kan worden.52 Dat houdt in dat van elke belastingplichtige, afhankelijk van de aard en omvang van diens inkomen, persoonlijke omstandigheden en praktische overwegingen, een bijdrage wordt gevraagd die in overeenstemming is met de feitelijke draagkracht.53 Daarbij wordt specifiek gekeken naar de mate waarin natuurlijke personen de beschikkingsmacht over goederen en diensten verkrijgen.54
Om aan het doel van de inkomstenbelasting te voldoen, te weten de realisatie van een rechtvaardige heffing, moet het wetsvoorstel in overeenstemming zijn met het draagkrachtbeginsel. Dit betekent dat slechts de aangroei van het vermogen van een belastingplichtige in de heffing moet worden betrokken. Daarbij gelden de werkelijke genoten inkomsten als het uitgangspunt. Het is niet in overeenstemming met het draagkrachtbeginsel als inkomsten in de heffing worden betrokken voordat ze feitelijk zijn genoten. De MvT bij de Wet IB 2001 definieert het begrip ‘genieten’ als het moment waarop het inkomen bij de belastingplichtige is opgekomen.55 Daarmee wordt bedoeld dat het inkomen de belastingplichtige moet zijn toegevloeid of op grond van speciale bepalingen geacht moet worden hem te zijn toegevloeid.56
Daar komt bij dat het reële stelsel vereist dat belasting moet worden geheven bij de belastingplichtige die de inkomsten ook daadwerkelijk geniet.57 In de situatie dat een met de houder verbonden persoon een lening heeft verkregen van een vennootschap waarin de ab-houder een aanmerkelijk belang bezit dan wordt op basis van het huidige wetsvoorstel een eventueel fictief regulier voordeel niet bij de verbonden persoon, maar de ab-houder in de heffing betrokken.58 De verbonden persoon geniet de inkomsten, maar desondanks wordt een
bovenmatige schuld belast bij de ab-houder. Dit is in strijd met het reële stelsel aangezien de Wet IB 2001 streeft naar een individuele belastingheffing waarbij met betrekking tot het genieten van inkomen slechts uitgegaan wordt van het door de belastingplichtige zelf genoten inkomen.59
Voorts wordt voor de toerekening van het bovenmatige gedeelte van een schuld aan de eigen vennootschap in geval van meerdere aandeelhouders, noch gekeken naar welke ab-houder dit geld heeft geleend, noch naar de aandelenverhouding van de beide ab-houders in deze vennootschap. De bovenmatige schuld wordt voor gelijke delen in plaats van naar rato van het
52 W.J. de Langen, 1954, p. 54.
53 MvT, Kamerstukken II 1998/1999, 26 727, nr. 3, p. 4.
54 L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, Fiscale Handboeken nr. 2 2014, par. 47 p. 62. 55 MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 726, nr. 3 H 2.2.
56 Vakstudie Inkomstenbelasting, art. 2.3 Wet IB 2001, aant. 11 (online, laatst bijgewerkt 1 juni 2019). 57 MvT, Kamerstukken II 1957/1958, 5380, nr. 3 p. 17.
58 S.A. Stevens, WFR 2019/71 par. 2.3.
17 belang toegerekend aan de ab-houders. Dat is niet in overeenstemming met het draagkrachtbeginsel.
Zowel bij de heffing over een bovenmatige schuld van een verbonden persoon als bij de verdeling van een bovenmatige schuld over meerdere ab-houders geldt dat het wetsvoorstel niet in overeenstemming is met het draagkrachtbeginsel. Al met al leidt dit ertoe dat de maatregel niet aansluit bij de doelstelling van de wet inkomstenbelasting 2001, namelijk het creëren van een meer rechtvaardige heffing.
5.4 Proportionaliteitsbeginsel
Een fundamentele eis bij nieuwe fiscale wetgeving is dat het overheidsoptreden niet verder gaat dan nodig is om het doel te bereiken. Deze eis vloeit voort uit het proportionaliteitsbeginsel.60 Het wetsvoorstel is met betrekking tot de voorkoming van dubbele belastingheffing gewijzigd ten opzichte van het conceptwetsvoorstel. Teneinde dubbele belastingheffing te voorkomen voorziet het wetsvoorstel in een voorkomingsbepaling waaruit volgt dat het maximumbedrag van € 500.000 wordt verhoogd met de in voorgaande jaren als fictief regulier voordeel in aanmerking genomen bedragen.61 Een ab-houder kan slechts aanspraak maken op een verhoging van het maximumbedrag indien een fictief regulier voordeel in een voorgaand jaar daadwerkelijk in de belastingheffing is betrokken.
Naast de verhoging van het maximumbedrag voorzag het conceptwetsvoorstel echter in een tweede voorkomingsbepaling die specifiek zag op de voorkoming van dubbele heffing in 2022.62 Indien op de peildatum van 31 december 2022 een bovenmatige schuld zou bestaan dan kon voor het bovenmatige deel waarover in 2022 een fictief regulier voordeel in aanmerking genomen was een vervreemdingskorting worden gegeven.63
De kritiek op het conceptwetsvoorstel kwam voort uit het (bewuste) gebrek aan een adequate voorkoming van dubbele belastingheffing. Het conceptwetsvoorstel voorzag namelijk niet in voorkoming van dubbele heffing ten aanzien van een in 2023 of later in aanmerking genomen fictief regulier voordeel. Bij een vervreemding zou het reeds in de belastingheffing meegenomen fictief regulier voordeel nogmaals als vervreemdingsvoordeel worden belast.64 Daadwerkelijke uitkering van dividend dat in een eerder stadium als fictief regulier voordeel in aanmerking is genomen zou mogelijk eveneens tot dubbele belastingheffing leiden. Reeds in aanmerking genomen fictief reguliere voordelen konden op basis van het conceptwetsvoorstel namelijk niet in mindering worden gebracht op eventuele latere dividenduitkeringen.65 Heithuis constateerde in dat kader dat op basis van het conceptwetsvoorstel zelfs viermaal belasting kan worden geheven over dezelfde bovenmatige lening.66 De disproportionele dubbele
belastingheffing die mogelijk ontstaat als gevolg van het conceptwetsvoorstel creëert een afschrikwekkend effect en is niet in overeenstemming met het proportionaliteitsbeginsel. 67
60 TK 1990-1991, 22 008, nr. 2 par. 2.2.4. 61 Artikel 4.14b Wet IB 2001.
62 Artikel 4.22 lid 1 Wet IB 2001. 63 Artikel 10a.22 Wet IB 2001.
64 E.J.W. Heithuis, NDFR Opinie 2019/1020, p. 2. 65 A.J.M. Arends, WPNR 7249 p. 570.
66 E.J.W. Heithuis, NDFR Opinie 2019/1020, p. 8. 67 K. Boer, WFR 2019/70 p. 1.
18 Het definitieve wetsvoorstel komt aan deze kritiek tegemoet door ter voorkoming van dubbele heffing een negatief regulier voordeel toe te staan. Als een bovenmatige schuld in een later jaar alsnog wordt afgelost dan wordt het aflossingsbedrag aangemerkt als negatief regulier voordeel. Het verlies uit aanmerkelijk belang dat dientengevolge ontstaat kan in overeenstemming met de regels voor verliesverrekening één jaar achterwaarts en zes jaar voorwaarts worden verrekend. Het maximumbedrag wordt vervolgens met het in aanmerking genomen negatief reguliere voordeel verlaagd.68 Wel dient opgemerkt te worden dat een risico op economisch dubbele belastingheffing aanwezig blijft indien sprake is van verliesverdamping.
Daarmee is niet gezegd dat het wetsvoorstel voldoet aan het proportionaliteitsbeginsel. Van een vermogensverschuiving naar de ab-houder is slechts sprake indien de intentie of mogelijkheid tot terugbetaling van een lening ontbreekt.69 Bij een lening op basis van zakelijke voorwaarden waarbij door de ab-houder zekerheid wordt verschaft door middel van een hypotheekrecht is dat uitdrukkelijk niet het geval.70 Dat maakt dat het wetsvoorstel niet voldoet aan het proportionaliteitsbeginsel.
5.5 Rechtszekerheidsbeginsel
Nieuwe fiscale wetgeving moet in overeenstemming zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.71 In het kader van het rechtszekerheidsbeginsel wordt beoordeeld of sprake is van terugwerkende kracht. Slechts een tweetal bijzondere gevallen maken terugwerkende kracht van een maatregel aanvaardbaar, te weten voldoende rechtvaardiging waarbij de terugwerkende kracht bovendien niet verder teruggaat dan het moment waarop die maatregel te voorzien was.72 In die gevallen worden de in die nieuwe wetgeving voorziene rechtsgevolgen gerekend te zijn ingetreden vanaf een tijdstip voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wetgeving.73 Terugwerkende kracht
kan in de volgende gevallen voldoende gerechtvaardigd zijn:
- Ter voorkoming van misbruik of oneigenlijk gebruik. - In geval een evidente omissie leidt tot onbedoelde gevolgen. - Ter voorkoming van aanzienlijke aankondigingseffecten.
- Vanwege ingrijpende budgettaire gevolgen en uitvoeringsaspecten.
Over de definitie van het begrip terugwerkende kracht heerst al bijna een eeuw grote verdeeldheid. Ook heden ten dage is er nog geen consensus over een alomvattende definitie. Met betrekking tot terugwerkende kracht dient een onderscheid gemaakt te worden tussen materieel en formeel terugwerkende kracht.
Met materieel terugwerkende kracht wordt gedoeld op een tweetal situaties waarin rechtsgevolgen die verband houden met handelingen vóór inwerkingtreding van wetgeving nadien door inwerkingtreding van die wetgeving worden gewijzigd.74 Schuver-Bravenboer
definieert materieel terugwerkende kracht als volgt: “Aan een latent voor- of nadeel dat vóór
het werkingsmoment is ontstaan, worden ná dat moment bij het intreden van het relevante
68 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3 p. 12. 69 MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 4 par. 4. 70 K. Boer, WFR 2020/119.
71 TK 1990-1991, 22 008, nr. 2 par. 1.4.
72 Kamerstukken II 1996/97, 25212, nr. 1 par. 3. 73 Aanwijzing 5.62, Aanwijzing voor de regelgeving.
19
rechtsfeit andere rechtsgevolgen verbonden dan het geval zou zijn geweest indien het relevante rechtsfeit vóór het werkingsmoment zou zijn ingetreden.”75
Het kabinet heeft er in eerste instantie voor gekozen om de maatregel pas op 1 januari 2022 in werking te laten treden zodat de ab-houder voldoende tijd heeft om bovenmatige schulden bij de eigen vennootschap af te lossen tot ten hoogste € 500.000.76 Nadien is de inwerkingtreding
uitgesteld tot 1 januari 2023 om de ab-houder tegemoet te komen omdat de financiële ruimte om een bovenmatige schuld af te lossen bemoeilijkt wordt door de uitbraak van het coronavirus.77
De ab-houders die voor 18 september 2018 een zakelijke lening zijn aangegaan bij de eigen vennootschap worden eveneens geraakt door het wetsvoorstel terwijl deze ab-houders volledig legitiem en in overeenstemming met de bestaande wet- en regelgeving hebben geleend van de eigen vennootschap.78 Heithuis bevestigt de conclusie van de NOB dat sprake is van materieel
terugwerkende kracht, omdat na inwerkingtreding andere rechtsgevolgen worden verbonden aan een lening bij de eigen vennootschap die is aangegaan voor inwerkingtreding.79
Van formeel terugwerkende kracht is daarentegen geen sprake. Schuver-Bravenboer komt na bestudering van de historische discussie tot de volgende definitie van het begrip formeel terugwerkende kracht: “Ná het inwerkingtredingsmoment veranderen de materiële
rechtsgevolgen die zijn verbonden aan feiten die zich voordeden vóór het inwerkingtredingsmoment.”80 Een bovenmatige schuld wordt niet met terugwerkende kracht
belast voorafgaand aan de aankondiging van het wetsvoorstel. Een bovenmatige schuld die bestaat voor de datum van bekendmaking wordt pas belast indien deze schuld nog bestaat na inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Het gaat enkel om onmiddellijke toepassing van de maatregel op situaties die voor de inwerkingtreding zijn ontstaan en dat wordt geoorloofd geacht.81
De mogelijkheid tot het lenen van de eigen vennootschap heeft altijd bestaan. Daarbij was het voor de fiscale kwalificatie van de lening slechts relevant in welke hoedanigheid de lening werd aangegaan. Dit maakt dat in het wetsvoorstel mogelijk sprake is van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel aangezien de ab-houder bij het aangaan van de lening voor de bekendmaking niet heeft kunnen voorzien dat een lening bij de eigen vennootschap als fictief regulier voordeel zou worden aangemerkt.
De Hoge Raad oordeelt echter dat een belastingplichtige er niet vanuit mag gaan dat zich in het geheel geen wetswijziging zal voordoen. Er dient een ‘fair balance’ te zijn tussen de betrokken belangen. Dat is niet het geval indien de maatregel tot een ongerechtvaardigde buitensporige last bij de belastingplichtige leidt.82 Daarvan is echter geen sprake als er een specifieke dwingende reden voor de terugwerkende kracht is en er voldoende rekening wordt gehouden met de belangen van belastingplichtigen door middel van bijvoorbeeld een
75 Schuver-Bravenboer, Fiscaal overgangsbeleid (FM nr. 131) 2009/2.9.3. 76 MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35026, nr. 6, p. 25.
77 Kamerbrief aanvullende fiscale maatregelen in verband met covid-19, 24 april 2020.
78 NOB-reactie Commissie Wetsvoorstellen, Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap, 29 maart 2019. 79 E.J.W. Heithuis, NTFR 2019/1020 p. 4.
80 Schuver-Bravenboer, Fiscaal overgangsbeleid (FM nr. 131) 2009/2.4.2. 81 HvJ EG 14 april 2005, zaak C-519/03 r.o. 49.
20 overgangsmaatregel.83 De voorkoming van een aanloopeffect leidt er mijns inziens tezamen met de overgangsmaatregel toe dat geen sprake is van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel.
5.6 Tussenconclusie
Fiscaal beginsel Criteria Beoordeling
Effectiviteit
Voorkomen van uitstel en
afstel van belastingheffing ×
Ontmoedigen van excessief
lenen ✓ Verminderen uitvoeringslast Belastingdienst = Doelmatigheid Helder en volledige doelformulering × Eenvoudig en efficiënt ✓ Draagkracht
Heffing naar rato ×
Reële stelsel ×
Proportionaliteit Middel in verhouding met
doel ×
Rechtszekerheid Geen terugwerkende kracht ✓
Naar mijn mening is sprake van een disproportioneel wetsvoorstel waarbij de doeltreffendheid berust op symboolwetgeving. Slechts de politieke doelstelling, te weten ontmoediging van excessief lenen, wordt behaald. De mogelijkheid om belastingheffing uit te stellen blijft bovendien in circa 97% van de gevallen in stand. Om tot een alomvattende doeltreffende rekening-courantmaatregel te komen kan een voorbeeld worden genomen aan landen die de diverse knelpunten van de rekening-courant problematiek hebben geadresseerd. In onder andere het Verenigd Koninkrijk, Australië en Canada is het lenen van de eigen vennootschap jaren geleden namelijk al aan banden gelegd.
21
6. Buitenlandse alternatieven voor het wetsvoorstel 6.1 Inleiding
Het wetsvoorstel is bijzonder effectief als het gaat om het ontmoedigen van excessief lenen. Voorkomen van uitstel en afstel van belastingheffing doet de maatregel echter niet. Tegelijkertijd staat de maatregel op gespannen voet met een aantal fiscale uitgangspunten. De maatregel voldoet namelijk niet aan het doelmatigheidsbeginsel, draagkrachtbeginsel en proportionaliteitsbeginsel.
In dit hoofdstuk zal de fiscale behandeling van de rekening-courantschuld in Australië, Engeland en Canada beoordeeld worden op diens doeltreffendheid en getoetst worden aan het doelmatigheidsbeginsel, draagkrachtbeginsel en proportionaliteitsbeginsel. Tenslotte zal per regeling bekeken worden op welke wijze zij zouden kunnen worden geïmplementeerd in het Nederlandse fiscale stelsel. Voor wat betreft de terugwerkende kracht zal in het kader van het rechtszekerheidsbeginsel per regeling een overgangsmaatregel worden aangedragen.
6.2 Australië 6.2.1 Achtergrond
Het Australische fiscale stelsel bevat sinds 1997 een specifieke maatregel waarmee wordt voorkomen dat een aandeelhouder onbeperkt kan lenen van de eigen vennootschap en op die manier de belastingheffing kan uitstellen of zelfs afstellen. Hofman en de Vries hebben eerder al geopperd voor een alternatieve rekening-courantmaatregel die gebaseerd is op het Australische model.84
De Australische rekening-courantmaatregel heeft tot doel om het progressieve stelsel in de inkomstenbelasting te beschermen. Met deze maatregel wordt getracht te voorkomen dat belastingplichtigen de beschikking krijgen over vermogen uit de vennootschap voordat deze inkomsten in de belastingheffing zijn betrokken.85
6.2.2 Fiscale behandeling rekening-courant
Section 109 Division 7A van de Income Tax Assessment Act 1936 behandelt excessieve betalingen en leningen van een vennootschap aan aandeelhouders en de met hen verbonden personen. Wanneer sprake is van een excessieve lening aan een aandeelhouder, bestuurder of daarmee verbonden persoon dan wordt deze lening aangemerkt als een op de peildatum uitgekeerd fictief dividend aan de aandeelhouder.
Een lening van een vennootschap aan een aandeelhouder of een met de aandeelhouder verbonden persoon kwalificeert aan het eind van het jaar als dividenduitkering indien:
a. De lening niet volledig is terugbetaald op de peildatum; b. Aan geen van de uitzonderingen wordt voldaan, en;
c. Aan een van de volgende twee voorwaarden wordt voldaan:
84 P.W. Hofman en A.C.M. de Vries, WFR 2019/107.
22 i. De lening wordt verstrekt aan een aandeelhouder of een met de aandeelhouder
verbonden persoon, of;
ii. Het aannemelijk is dat de lening wordt verstrekt omdat de lener aandeelhouder is geweest.86
Een lening wordt gedefinieerd als een voorschotbetaling, verstrekking, verrekening, enige andere vorm van financiële tegemoetkoming, de betaling van een bedrag voor, in opdracht van of namens de aandeelhouder die ziet op een betalingsverplichting van de aandeelhouder alsmede een transactie die in feite gelijk is aan een geldlening.87 Ook de kwijtschelding van een lening door de vennootschap gedurende het jaar kwalificeert als een dividenduitkering88 net als
een garantstelling die ertoe leidt dat de aandeelhouder een hogere lening van een derde kan ontvangen.89
Er geldt geen minimum aandeel in een zogenaamde ‘private company’ (niet beursgenoteerd en max. 50 aandeelhouders) om te kwalificeren als aandeelhouder voor de Australische rekening-courantmaatregel. De maatregel geldt namelijk zowel voor vennootschappen met in aandelen verdeeld kapitaal als voor vennootschappen waar dat niet het geval is.90 Voor wat betreft het begrip verbonden personen geldt dat in het geval dat de lener een natuurlijk persoon is een limitatief aantal familieleden als verbonden personen worden gezien.91 Het gaat om de volgende familieleden:
a. De echtgenoot van de lener.
b. Het kind van de lener of van diens echtgenoot.
c. De ouder, grootouder, broer, zus, oom, tante, neef of nicht van de lener of diens echtgenoot.
d. De echtgenoot van een van de bij onderdeel c genoemde personen.92
De natuurlijke personen waarmee de lener een samenwerkingsverband heeft en de natuurlijke personen die aandelen houden in dezelfde vennootschap als de lener worden eveneens aangemerkt als met de lener verbonden personen, evenals de echtgenoot en de kinderen van die betreffende personen.93 Tenslotte worden ook de trustee van een trust waar de lener begunstigde van is en vennootschappen waarin de lener of een met de lener verbonden persoon een meerderheidsaandeel bezit dan wel invloed kan uitoefenen aangemerkt als verbonden.94 De lener of een met de lener verbonden persoon wordt geacht voldoende invloed uit te oefenen als de vennootschap handelt op basis van diens aanwijzingen, instructies of wensen.95
De Australische regeling heeft voorts een separate afdeling die misbruik door middel van tussengeschoven entiteiten of personen moet voorkomen. Een lening aan een tussengeschoven entiteit of een constructie met meerdere tussengeschoven entiteiten wordt aangemerkt als dividend indien op basis van alle omstandigheden redelijkerwijs geoordeeld moet worden dat de betreffende lening wordt verstrekt om door te lenen aan de aandeelhouder en vervolgens ook
86 Section 109D (1) ITAA 1936. 87 Section 109D (3) ITAA 1936. 88 Section 109F ITAA 1936. 89 Section 109U ITAA 1936. 90 Section 109BA ITAA 1936. 91 Section 318 (1)(a) ITAA 1936. 92 Section 995-1 (1) ITAA 1997. 93 Section 318 (1)(a)(b) ITAA 1936. 94 Section 318 (1)(e) ITAA 1936. 95 Section 318 (6)(b) ITAA 1936.
23 daadwerkelijk wordt doorgeleend.96 Bij de beoordeling of doorgeleend wordt is niet van belang of doorlening plaats vindt voor, tijdens of na ontvangst van de lening door de tussenschakel en ook is niet van belang of het volledige bedrag of slechts een deel wordt doorgeleend.97
Voorbeelden constructies98
Als peildatum voor de uiterste terugbetaling van een als lening aangemerkte betaling geldt de eerste van de volgende twee momenten:
1. De datum waarop de Australische vennootschap winstbelasting verschuldigd is, of; 2. De datum waarop de winstaangifte door de Australische vennootschap wordt ingediend. Per type ‘private company’ wordt er afhankelijk van specifieke criteria een onderscheid gemaakt in bovenstaande data waardoor de peildatum (lodgment date) uiteenloopt. De meeste (kleinere) Australische vennootschappen hebben een boekjaar dat loopt tot 30 juni. Voor dergelijke vennootschappen geldt in beginsel als uiterste aangiftedatum 31 oktober van het betreffende jaar. In dat geval is eventuele belasting verschuldigd op 1 december van dat jaar.99 Als uitgangspunt geldt de datum op het door de inspecteur uitgereikte aanslagbiljet.100
Als hoofdregel geldt dat een lening die niet voor de peildatum is terugbetaald kwalificeert als fictief dividend. Op deze hoofdregel gelden echter een aantal uitzonderingen.101 Een lening aan een aandeelhouder of met de aandeelhouder verbonden persoon kwalificeert niet als dividend indien:
a. Een schriftelijke leningsovereenkomst is opgemaakt; b. De rente gelijk of hoger is dan de benchmark rente;
96 Section 109T (1) ITAA 1936. 97 Section 109T (2) ITAA 1936.
98 https://www.ato.gov.au/Business/Private-company-benefits---Division-7A-dividends/Payments-and-other-benefits-affected/Transactions-through-interposed-entities/, geraadpleegd 9 mei 2020.
99 https://www.ato.gov.au/Tax-professionals/Prepare-and-lodge/Tax-agent-lodgment-program/Tax-returns-by-client-type/Companies-and-super-funds/, geraadpleegd 9 mei 2020.
100 Section 161 ITAA 1953. 101 Section 109H ITAA 1936.
24 c. De looptijd van de lening de maximumlooptijd niet overschrijdt.102
Voor de schriftelijke leningsovereenkomst zijn geen nadere voorwaarden vastgesteld. In de leningsovereenkomst moet in ieder geval wel het volgende worden vermeld: de personalia van de schuldeiser en schuldenaar, het leenbedrag, de jaarlijkse aflossingsverplichting, het rentebedrag en de datum waarop de lening is gesloten.103
De rente die wordt betaald dient gelijk aan of hoger te zijn dan de benchmark rente. Als benchmark rente geldt de hypotheekrente indicator zoals gepubliceerd door de Reserve Bank of Australia voorafgaand aan het belastingjaar.104 Voor de looptijd van de lening wordt een onderscheid gemaakt tussen een lening voor onroerend goed en andere leningen. De maximale looptijd bedraagt in beginsel 7 jaar tenzij de lening wordt aangewend voor de aankoop van onroerend goed. In dat geval bedraagt de maximale looptijd 25 jaar mits voldaan wordt aan een van de volgende voorwaarden:
i. Zekerheid in de vorm van een hypotheek is verstrekt voor 100% van de waarde, of; ii. De waarde van het onroerend goed ten minste 110% van de lening bedraagt.105
Als niet wordt voldaan aan een van de genoemde voorwaarden dan kwalificeert de lening als dividend. De heffingsgrondslag wordt verminderd met het bedrag aan leningen die reeds in een eerder jaar als dividend aangemerkt zijn.106 Bovendien wordt een reguliere dividenduitkering waarmee een schuld aan de vennootschap wordt afgelost niet nogmaals belast als over diezelfde lening in een eerder jaar fictief dividend in aanmerking is genomen.107 Als een vennootschap
bijvoorbeeld wordt geacht $ 100.000 aan fictief dividend uit te keren op peildatum 30 juni 2022 en vervolgens het jaar daarop $ 100.000 aan regulier dividend wordt uitgekeerd waarmee de schuld aan de vennootschap wordt afgelost dan blijft de latere reguliere dividenduitkering van € 100.000 onbelast. Deze reguliere dividenduitkering in 2023 wordt namelijk verrekend met de fictieve dividenduitkering van een jaar eerder indien de latere reguliere dividenduitkering door de aandeelhouder gebruikt wordt om zijn schuld af te lossen.108 Tenslotte is het in tegenstelling tot de Nederlandse rekening-courantmaatregel toegestaan om vorderingen en schulden met elkaar te salderen.109
Per 1 juli 2020 wordt een aantal wijzigingen doorgevoerd in Division 7A ITAA 1936.110 De
complexiteit van de oude regeling resulteert in een grote administratieve last voor zowel de Australische Belastingdienst als belastingplichtigen en belastingadviseurs. Met name de vaststelling van het rentepercentage en de omvang van de terugbetalingsverplichting worden in de huidige regeling als te complex ervaren. De belangrijkste wijziging betreft de aanpassing van de maximum looptijd van een lening voor onroerend goed van 25 naar 10 jaar. Bestaande leningen met een maximum looptijd van 25 jaar worden automatisch omgezet in een lening van
102 Section 109N (1) ITAA 1936.
103 https://www.ato.gov.au/Business/Private-company-benefits---Division-7A-dividends/Payments-and-other-benefits-affected/Tax-treatment-of-Division-7A-dividends/, geraadpleegd 9 mei 2020.
104 Section 109N (2) ITAA 1936. 105 Section 109N (3) ITAA 1936. 106 Section 109Y (2) ITAA 1936. 107 Article 109ZC (1) ITAA 1936. 108 Article 109ZC (1A) ITAA 1936.
109 https://www.ato.gov.au/Business/Private-company-benefits---Division-7A-dividends/In-detail/Division-7A---Loans/?page=1#Interposed_entities, geraadpleegd 10 mei 2020.
25 maximaal 10 jaar met aanvangsdatum 1 juli 2022. De maximale looptijd van 7 jaar voor overige leningen die aan de eerder geschetste voorwaarden voldoen blijft intact.
Het aflossingsregime wordt eveneens gewijzigd. De gewijzigde regeling verplicht de lener in beide gevallen om de lening gedurende de looptijd lineair af te lossen. Ook de benchmark rente wijzigt. De nieuwe maatregel sluit niet langer aan bij de ‘housing indicator’, maar bij de ‘small business indicator’. In 2019 zou dit hebben geresulteerd in een hogere rentelast van minimaal 2% voor de aandeelhouder.111
6.2.3 Beoordeling Australische rekening-courantmaatregel
De Australische rekening-courantmaatregel verschilt aanzienlijk van het Nederlandse wetsvoorstel. In het Nederlandse wetsvoorstel wordt een lening in beginsel niet belast tenzij het grensbedrag wordt overschreden. Dan wordt de overschrijding per definitie aangemerkt als fictief dividend. In Australië wordt in beginsel iedere lening belast, maar de aandeelhouder kan door middel van de zeer uitgebreide tegenbewijsmogelijkheden aantonen dat een lening bij de eigen vennootschap zakelijk is en dus als vreemd vermogen kwalificeert.
De zeer uitgebreide definitie van het begrip verbonden persoon alsook de expliciete uitsluiting van de mogelijkheid om de maatregel te omzeilen door het tussenschuiven van vennootschappen of personen geeft de praktische inslag van de maatregel goed weer. Bovendien wordt voorzien in de mogelijkheid tot het salderen van schulden en vorderingen waar dit in het Nederlandse wetsvoorstel niet mogelijk is.
De maatregel is doeltreffend aangezien een aandeelhouder slechts onder bepaalde door de wetgever vooraf vastgestelde voorwaarden tijdelijk onbelast geld kan lenen bij de eigen vennootschap. Voorkomen wordt dat de aandeelhouder op basis van onzakelijke voorwaarden kan lenen. Bovendien voorkomt de jaarlijkse lineaire aflossingsverplichting dat gelden langdurig uit de vennootschap kunnen worden onttrokken en de belastingheffing als gevolg daarvan kan worden uitgesteld of zelfs afgesteld. Het is daarnaast aan de belastingplichtige om aan te tonen dat voldaan wordt aan de voorwaarden van de kwalificerende lening. Dit zorgt voor een positief effect op de uitvoeringslast van de Belastingdienst.
Aan het doelmatigheidsbeginsel wordt eveneens voldaan. De voorwaarden van de rekening-courantmaatregel zijn duidelijk en zeer volledig uitgewerkt. Bovendien is de maatregel en met name de tegenbewijsregeling erg efficiënt. Ook aan het draagkrachtbeginsel wordt voldaan. In tegenstelling tot in het wetsvoorstel wordt in Australië wel in alle gevallen belasting geheven bij de persoon die het voordeel geniet en wordt slechts belasting geheven als er daadwerkelijk sprake is van een onzakelijk voordeel dat genoten wordt. Een zakelijke lening wordt namelijk niet als dividend aangemerkt.
De Australische variant voorziet bovendien in een voorkoming van dubbele belastingheffing. In een eerder jaar in aanmerking genomen fictief dividend verlaagt de heffingsgrondslag voor opvolgende jaren. Daarnaast wordt in aanmerking genomen fictief dividend verrekend als op een later moment alsnog dividend wordt uitgekeerd waarmee de aandeelhouder zijn lening bij de vennootschap aflost.
111https://www.bentleys.com.au/knowledge-centre/tax-alert-reminder-on-div-7a-changes-from-1-july-2020/,
26
6.2.4 Implementatie in Nederland
Een lening bij de eigen vennootschap zal in beginsel als lening worden aangemerkt. In de volgende gevallen wordt de lening echter als dividend aangemerkt:
a. De lening niet volledig is terugbetaald op de peildatum, te weten 1 juli van het jaar na het jaar waarin de lening is aangegaan;
b. Aan geen van de uitzonderingen wordt voldaan, en;
c. Aan een van de volgende twee voorwaarden wordt voldaan:
1. De lening wordt verstrekt aan een aandeelhouder of een met de aandeelhouder verbonden persoon, of;
2. Het aannemelijk is dat de lening wordt verstrekt omdat de lener aandeelhouder is geweest.
Als een lening niet uiterlijk op de peildatum is terugbetaald dan kwalificeert deze lening toch niet als dividenduitkering indien sprake is van een eigenwoninglening of aan de volgende cumulatieve voorwaarden wordt voldaan:
- Een schriftelijke leningsovereenkomst is opgemaakt;
- Er rust een hypotheekrecht voor het bedrag van de lening op de onroerende zaak; - De lening ten tijde van de verstrekking bedraagt niet meer dan 70% van
marktwaarde en gedurende de looptijd niet meer dan de WOZ-waarde.
- De rente is gelijk of hoger dan de door de overheid vastgestelde marktrente en wordt ook daadwerkelijk betaald. Bijschrijving is niet toegestaan;
- De lening heeft een maximale looptijd van 25 jaar en wordt lineair afgelost; De marktrente wordt jaarlijks door de wetgever vastgesteld. Consumptieve kredieten zullen niet onder de voorgestelde uitzonderingsregeling vallen, omdat dit niet in overeenstemming is met de doelstelling om belastinguitstel en -afstel te voorkomen. De mogelijkheid om 7 jaar lang zonder zekerheid onbelast te lenen zal dan ook niet worden overgenomen uit de Australische maatregel. De aflossingsverplichting en verplichting tot vestiging van een hypotheekrecht voorkomt met betrekking tot een lening ten behoeve van onroerend goed daarentegen wel belastinguitstel en -afstel. Een onafhankelijke derde, namelijk de notaris, draagt er zorg voor dat de schuld bij verkoop wordt voldaan.
Ter waarborging van het proportionaliteitsbeginsel wordt de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang verhoogd met het in aanmerking te nemen fictief regulier voordeel. Tenslotte wordt om misbruik te voorkomen aangesloten bij de Australische regeling voor wat betreft het begrip ‘verbonden personen’112 en in- en doorlenen.113 Om te voldoen aan het
rechtszekerheidsbeginsel kan worden aangesloten bij de bestaande overgangsmaatregel.
6.3 Verenigd Koninkrijk 6.3.1 Achtergrond
112 Section 318 ITAA 1936. 113 Section 109T ITAA 1936.
27 In het Verenigd Koninkrijk is er sinds 1991 een specifieke maatregel die excessief lenen bij de eigen vennootschap tegengaat. In bepaalde gevallen kwalificeert een lening van de vennootschap aan de aandeelhouder als director’s loan en wordt deze lening direct belast.
6.3.2 Fiscale behandeling rekening-courant
Een lening die verstrekt wordt door een vennootschap aan een aandeelhouder of met de aandeelhouder verbonden persoon is bij de verstrekking belast tegen het in dat jaar geldende vpb-tarief. Dit is slechts anders indien de lening wordt verstrekt in het kader van de normale bedrijfsuitoefening. 114
De maatregel heeft slechts betrekking op zogenaamde ‘close companies’. Een close company betreft een binnenlandse vennootschap met vijf of minder participanten of met aandeelhouders die tevens bestuurder zijn van de vennootschap.115
Als participant in een vennootschap wordt eenieder aangemerkt die een aandeel in het kapitaal of vermogen van een vennootschap heeft of de mogelijkheid heeft om een dergelijk aandeel te verkrijgen. Daarbij geldt voor wat betreft de rekening-courantmaatregel geen minimum. 116 Voorts worden de volgende personen aangemerkt als een met de participant verbonden persoon:
a. De echtgenoot of levenspartner; b. De ouder en grootouder;
c. Het kind en kleinkind, en;
d. De broer of zus van de participant.117
Iedere vorm van een bevoordeling van een participant die ertoe leidt dat er een schuld ontstaat van de participant aan de vennootschap wordt aangemerkt als een lening.118 De vennootschap wordt eveneens geacht een lening te hebben verstrekt aan de participant in het geval dat de participant in enige vorm een schuld heeft aan de vennootschap of een schuld bij een derde die wordt toegerekend aan de vennootschap.119
Als de lening wordt verstrekt door een vennootschap die gecontroleerd wordt door een vennootschap waar de lener aandelen in houdt dan kwalificeert die lening eveneens als een ‘director’s loan’.120 Een lening kwalificeert eveneens als director’s loan indien een
vennootschap een lening verstrekt aan een natuurlijk persoon en de vennootschap waarin de lener participeert nadien controle krijgt over de uitlenende vennootschap.121 Daarmee wordt bedoeld dat de vennootschap onder leiding staat van de vennootschap van de participant ofwel dat deze vennootschappen onder dezelfde leiding staan.122 Als de vennootschap waarin de lener participeert een betaling doet of een lening verstrekt aan een andere vennootschap en deze vennootschap dit bedrag vervolgens doorleent aan de participant dan is er eveneens sprake van een director’s loan.123
114 Section 455 (1) CTA 2010. 115 Section 439 CTA 2010. 116 Section 454 (2) CTA 2010. 117 Section 448 CTA 2010. 118 Section 173 (2)(a) ITEPA 2003. 119 Section 455 (4) CTA 2010. 120 Section 460 (2) CTA 2010. 121 Section 460 (4) CTA 2010. 122 Section 449 jo. 455 (5) CTA 2010. 123 Section 461 (2) CTA 2010.
