Het toekomstperspectief van artikel 10a Wet VPB 1969
Heeft artikel 10a Wet VPB in de toekomst nog bestaansrecht gelet op de rapporten van de
OESO en de Anti Tax Avoidance Directive van de Europese Commissie?
Masterscriptie Fiscale Economie
Mark Kreder | 10536949
Scriptiebegeleider: prof. dr. J.L. van de Streek
Scriptiecoördinator: prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis
1 augustus 2017
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Mark Kreder, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie. Deze scriptie is geschreven in het kader van de afronding van mijn opleiding, de master fiscale economie aan de Universiteit van Amsterdam. Het kiezen van een onderwerp was niet eenvoudig voor mij. Ik wilde dat mijn scriptie aansloot bij mijn persoonlijke interesses. Ook vond ik het belangrijk dat mijn onderwerp actueel en relevant voor de praktijk is. Daarnaast wilde ik graag een onderwerp dat ook in de jurisprudentie naar voren komt. Tot slot had de vennootschapsbelasting mijn voorkeur. Binnen de vennootschapsbelasting bestaan echter tal van mogelijke onderwerpen. Zo heb ik nagedacht om mijn scriptie te schrijven over renteaftrek, transfer pricing problematiek of de fiscale verwerking van hedge-accounting.
Uiteindelijk heb ik besloten mijn scriptie te schrijven over het toekomstperspectief van artikel 10a Wet VPB. Deze renteaftrekbeperking heeft een belangrijke positie binnen de vennootschapsbelasting en is vrij complex. De toepassing van het artikel volgt uit de wet, de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie. De jurisprudentie is actueel en daarnaast spelen ook nog andere belangrijke ontwikkelingen mee, zoals het definitieve rapport van de OESO over belastingontwijking door middel van renteaftrekconstructies en de anti-belastingontwijkingsrichtlijn van de Europese Unie. De
combinatie van deze elementen vormt de kern van mijn scriptie.
Een directe aanleiding voor mijn onderwerpskeuze zijn de interessante colleges van professor dr. J.L. van de Streek geweest. Professor Van de Streek is tevens mijn scriptiebegeleider. Ik heb met
professor Van de Streek mijn scriptievoorstel besproken en naar aanleiding van zijn feedback
verbeterd. Dit is voor mij erg nuttig geweest en heeft het schrijven van mijn scriptie zeker bevorderd. Ik wil graag van deze gelegenheid gebruik maken om de heer Van de Streek te bedanken voor zijn begeleiding, inzicht, feedback en enthousiasme.
Tot slot wens de lezer van deze scriptie veel leesplezier toe. Mark Kreder,
Inhoudsopgave
VERKLARING EIGEN WERK 1
VOORWOORD 2 INHOUDSOPGAVE 3 AFKORTINGENLIJST 5 HOOFDSTUK 1: INLEIDING 6 §1.1. INLEIDING 6 §1.2. AANLEIDING 8 §1.3. PROBLEEMSTELLING 8 §1.4. ONDERZOEKSOPZET 9 §1.5. METHODOLOGIE 9
HOOFDSTUK 2: ARTIKEL 10A WET VPB 10
§2.1. INLEIDING 10
§2.2. ACHTERGROND VAN ARTIKEL 10A 10
2.2.1. Fraus Legis 10
2.2.2. Winstdrainagejurisprudentie 10
2.2.3. Invoering van artikel 10a Wet VPB 13
§2.3. HOOFDREGEL VAN ARTIKEL 10A 14
2.3.1. Inleiding 14
2.3.2. Rente, kosten en valutaresultaten ter zake van schulden 14
2.3.3. Verbondenheid 16
2.3.4. Schulden verschuldigd aan verbonden lichaam 19 2.3.5. Schulden in verband met besmette rechtshandeling 19
§2.4. TEGENBEWIJSREGELING 22
2.4.1. Inleiding 22
2.4.2. Dubbele zakelijkheidstoets 23
2.4.3. Compenserende heffing 23
2.4.4. Jurisprudentie betreffende de tegenbewijsregelingen 24
§2.5. CONCLUSIE 28
HOOFDSTUK 3: BEPS ACTIEPUNT 4. 30
§3.1. INLEIDING 30
§3.2. BEPS ACTIEPUNT 4 30
3.2.1. Inleiding 30
3.2.2. Best practise approach 31
3.2.3. De minimis threshold 33
3.2.4. Fixed ratio rule 34
3.2.5. Group ratio rule 36
3.2.6. Carry-back en carry-forward 39
3.2.7. Targeted rules 40
§3.3. ARTIKEL 10A EN BEPS ACTIEPUNT 4 41
§3.4. CONCLUSIE 43
HOOFDSTUK 4: ANTI TAX AVOIDANCE DIRECTIVE 45
§4.2. ANTI-TAX AVOIDANCE DIRECTIVE. 45
4.2.1. Inleiding 45
4.2.2. De totstandkoming van de ATAD-richtlijn 45
4.2.3. De ATAD-richtlijn 47
4.2.4. Artikel 4: Beperken van de aftrekbaarheid van rente 48 4.2.5. Artikel 6: Algemene antimisbruikbepaling 53
§4.3. VERWACHTE GEVOLGEN VAN DE ATAD-RICHTLIJN 54
4.3.1. Inleiding 54
4.3.2. Reacties op de ATAD-richtlijn 54
4.3.3. Rapport Studiegroep Duurzame Groei 57 4.3.4. Internetconsultatie en concept wettekst 60
§4.4. CONCLUSIE 60
HOOFDSTUK 5: CONCLUSIE 63
§5.1. CONCLUSIE 63
§5.2. SUGGESTIES VOOR VERVOLGONDERZOEK 65
NAWOORD 66 BIBLIOGRAFIE 67 ARTIKELEN 67 ARRESTEN 70 BOEKEN 70 RAPPORTEN 70
Afkortingenlijst
Afkorting
Anti Tax Avoidance Directive ATAD
Artikel art.
Base Erosion and Profit Shifting BEPS
Beslissingen in belastingzaken BNB
Besloten vennootschap BV
Bladzijde blz.
Fiscaal Tijdschrift FED FED
Fiscaal Tijdschrift Vermogen FTV
General Anti-Abuse Rule GAAR
Generally Accepted Accounting Principles GAAP
Gerechtshof Hof
Hoge Raad HR
International Financial Accounting Standards IFRS
Maandblad voor Belasting Beschouwingen MBB
Memorie van Toelichting MvT
Naamloze vennootschap NV
Nummer nr.
Nederlandse Jurisprudentie NJ
Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht NTFR
Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht -Beschouwingen NTFR-B
Nota naar aanleiding van het Verslag NaV
Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling OESO
Publicatieblad van de Europese Unie PbEU
Raad op de Jaarverslaggeving RJ
Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Stb
Staatscourant Stcrt
Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht TFO
Vakstudienieuws V-N
Vastgoed Fiscaal & Civiel VFC
Wet Inkomstenbelasting 2001 Wet IB
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Wet VPB
Hoofdstuk 1: Inleiding
§1.1. Inleiding
Een thema dat recentelijk vaak in het nieuws is geweest betreft belastingontwijking en ontduiking door multinationale ondernemingen en vermogende personen. De term belastingontwijking heeft betrekking op het voorkomen van belastingheffing of het verlagen van de belastingdruk binnen het kader van wet. De term belastingontduiking is van een andere aard. Belastingontduiking, ook wel belastingfraude, heeft betrekking op het verminderen van de belastingdruk door bijvoorbeeld bewust onjuiste inlichtingen te verstrekken, inkomsten of vermogen te verzwijgen of aftrekposten ten onrechte op te voeren. Belastingontduiking valt daarmee buiten het kader van de wet. Men zou de vraag kunnen stellen waarom ondernemingen belasting willen ontwijken of ontduiken. Een antwoord op deze vraag is vanuit economisch perspectief dat belastingen worden gezien als
kostenpost en derhalve de winst van de onderneming verminderen. Multinationale ondernemingen hebben immers een commerciële doelstelling, een winstoogmerk. Een manier om de winst te verhogen is om kosten te verlagen. Dit kan worden bereikt door gebruik te maken van juridische en fiscale structuren.
Een recent voorbeeld van omvangrijke belastingontwijking- en ontduiking door ondernemingen en vermogende particulieren zijn de zogenaamde ‘Panama Papers’.1 Dit zijn openbaar geworden documenten van een in Panama gevestigd juridisch advieskantoor. De documenten bevatten
informatie over meer dan 200.000 bedrijven, trusts, stichtingen en fondsen in 21 belastingparadijzen. Naast de Panama Papers kan gedacht worden aan de ‘Offshore Leaks’ uit 2013, de Lux Leaks uit 2014 en de ‘Swiss Leaks’ uit 2015.2 In het kader van multinationale ondernemingen kan voorts gedacht worden aan de hoorzittingen van Amazon, Google en Starbucks door het Britse ‘Public Accounts Committee.’3 Een bekende uitspraak uit deze hoorzittingen van de voorzitter Margerot Hodge: ‘We
are not accusing you of being illegal, we are accusing you of being immoral.’ Naar aanleiding van
deze hoorzittingen zijn in Engeland diverse boycots georganiseerd tegen Starbucks. Uit angst voor aanzienlijke reputatieschade heeft Starbucks zelfs in 2013 en 2014 vrijwillig belasting betaald aan de Engelse staat.4
De strategie die multinationale ondernemingen hanteren bij het ontwijken van belasting is door de Organisatie van Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO, Engels: OECD) ‘Base Erosion and Profit Shifting’ (hierna: BEPS) genoemd. Vrij vertaald is dit het eroderen van de belastinggrondslag in landen met een relatief hoge belastingdruk en het verschuiven van winsten naar landen met een relatieve lage dan wel geen belastingdruk, zogenoemde belastingparadijzen. Dit wordt ook wel agressieve tax planning genoemd. De OESO heeft op verzoek van de G-20 in 2013 het rapport OECD ‘Addressing Base Erosion and Profit Shifting’ gepubliceerd en is de OESO gestart met het BEPS-project.5 Het BEPS-project van de OESO bevat 15 actiepunten waarmee belastingontwijking aangepakt kan worden. Op 5 oktober 2015 heeft de OESO de definitieve rapporten van het
1
Zie voor meer informatie wat betreft de Panama Papers: https://panamapapers.icij.org 2
Zie voor meer informatie de website van het International Consortium of Investigative Journalists: https://www.icij.org 3
De opgenomen hoorzittingen zijn te bekijken via: http://www.parliamentlive.tv, zoek op: ‘Public Accounts Committee’, House of Commons, 12 november 2012.
4
Zie voor een interessante bespreking: R. Happé, ‘Tax in the boardroom van Starbucks’, WFR 2012/1666. 5
project op haar website gepubliceerd.6 Ook de Europese Unie heeft de afgelopen jaren veel
aandacht besteed aan belastingontwijking door multinationals. Zo is de Europese Commissie gestart met het ‘Anti Tax Avoidance Package’.7 Dit pakket bevat concrete maatregelen om agressieve tax planning te voorkomen. De Europese Commissie wil op deze manier de belastingheffing van lidstaten in Europa transparanter maker en een gelijk speelveld creëren voor alle ondernemingen die actief zijn binnen de Europese markt.
Een van de manieren waarop ondernemingen de belastinggrondslag uithollen en tevens winsten kunnen verschuiven naar laagbelaste landen is door gebruik te maken van renteconstructies. Zo kan een multinationale onderneming vanuit een tot de groep behorende vennootschap gevestigd in een belastingparadijs een lening verstrekken aan een andere eveneens tot de groep behorende
vennootschap gevestigd in een land met een hoog belastingtarief, bijvoorbeeld Nederland. De rentelasten zijn in beginsel aftrekbaar. Aldus wordt de belastinggrondslag in het hoogbelaste land geërodeerd. Tevens wordt een deel van de winst verschoven naar een belastingparadijs in de vorm van rentebaten. Deze rentebaten zijn voorts niet of tegen een laag tarief belast. Geconsolideerd beschouwd, op het niveau van de concernmoeder, bestaat deze groepslening niet. Door de consolidatie vallen immers interne groepsvorderingen en groepsschulden tegen elkaar weg. Toch heeft de groepslening een belangrijk gevolg: de belastindruk is aanzienlijk verlaagd doordat de rentelasten in het hoogbelaste land (in beginsel) aftrekbaar zijn van de belastbare winst.
In Nederland is de beloning op vreemd vermogen, rente, in beginsel aftrekbaar van de belastbare winst. Dit in tegenstelling tot de beloning op eigen vermogen. Dividend is immers niet aftrekbaar.8 Dit onderscheid tussen rente en dividend kan een bepaald gedrag uitlokken. Zo kan een
vennootschap met excessief veel vreemd vermogen gefinancierd worden. Ook kan een geldlening worden verstrekt die gelet op de leningsvoorwaarden materieel gelijk gesteld kan worden met eigen vermogen. In dit verband kan gedacht worden aan de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening.9 In deze situaties gaat de Hoge Raad over tot fiscale herkwalificatie, dat wil zeggen dat deze drie soorten leningen fiscaal als eigen vermogen worden beschouwd met het gevolg dat de beloning beschouwd wordt als dividend en derhalve niet in aftrek komt.10 Een ander voorbeeld waarin het verschil in behandeling tussen eigen vermogen en vreemd vermogen naar voren komt zijn zogenaamde kasrondjes. Van een kasrondje is bijvoorbeeld sprake indien een lichaam in Nederland haar eigen vermogen uitkeert aan haar
aandeelhouder dan wel zelf een kapitaalstorting doet in een lichaam, terwijl deze gelden vervolgens worden terug geleend. Ook is denkbaar dat een winstuitkering schuldig gebleven wordt. In deze situaties ontstaat een renteverplichting aan het verbonden lichaam en is feitelijk Nederlands eigen vermogen omgezet in vreemd vermogen. Een vergelijkbare problematiek kan zich voordoen bij interne verhangingen. Dergelijke situaties zijn door de fiscus, met wisselend succes, met het leerstuk van de wetsontduiking, fraus legis, bestreden.
6
De rapporten zijn te raadplegen via: http://www.oecd.org/ctp/beps-actions.htm 7
Voor meer informatie: http://ec.europa.eu/taxation_customs/business/company-tax/anti-tax-avoidance-package_en 8
Zie artikel 10, lid 1, onderdeel a, Wet VPB. 9
Zie voor het standaardarrest: HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. 10
De niet aftrekbaarheid van de vergoeding op een deelnemerschapslening is thans gecodificeerd in artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB.
Echter, niet alleen in de jurisprudentie worden renteconstructies bestreden. De wetgever heeft op bepaalde punten ingegrepen. Zo kent de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB) een aantal wettelijke bepalingen die specifiek zien op het geheel of gedeeltelijk beperken van renteaftrek. Per 1 januari 2017 kunnen de volgende artikelen genoemd worden: art. 10a, art. 10b, art. 13l en art. 15ad Wet VPB. Artikel 10a is een bepaling die winstdrainage door renteaftrek bestrijdt door de rente volledig van aftrek uit te sluiten. Het artikel bewerkstelligt kort gezegd dat rente en kosten van schulden aan verbonden lichamen die verband houden met bepaalde rechtshandelingen niet in aftrek komen. Dit is dus geen temporiseringsmaatregel maar een definitieve uitsluiting van de aftrekbaarheid van de rente en kosten, tenzij de belastingplichtige erin slaagt om het benodigde tegenbewijs te leveren. Artikel 10b sluit de aftrekbaarheid uit van rente op langlopende renteloze of laagrente leningen indien zij verschuldigd zijn aan een gelieerd lichaam. Artikel 13l is een regeling die de aftrekbaarheid van bovenmatige rente ter zake van deelnemingsschulden uitsluit. Tot slot ziet art. 15ad ziet op de bestrijding van renteaftrek van overnameholdings via een fiscale eenheid. Deze scriptie beperkt zich tot artikel 10a Wet VPB.
§1.2. Aanleiding
De aanleiding van deze scriptie wordt gevormd door de maatschappelijke discussie omtrent belastingontwijking en twee recente ontwikkelingen. De eerste ontwikkeling betreft het ‘Base Erosion and Profit Shifting’ (hierna: BEPS) project van de OESO. Op 5 oktober 2015 heeft de OESO de rapporten van het BEPS-project op haar website gepubliceerd.11 Op 22 december 2016 is een bijgewerkte versie van het rapport van actiepunt 4 gepubliceerd.12 In dit rapport geeft de OESO haar visie op hoe een land effectief belastingontwijking door middel van renteaftrek kan bestrijden. De tweede ontwikkeling betreft het ‘Anti Tax Avoidance Package’ van de Europese Commissie.13 Een van de pijlers van het pakket is de ‘Anti Tax Avoidance Directive’ (hierna: ATAD-richtlijn).14 Deze richtlijn is op 12 juli 2016 formeel aangenomen door de Raad Economische en Financiële Zaken (Ecofin) van Europa. Het is belangrijk om kennis te nemen van deze internationale ontwikkelen. De algemene verwachting is dat de adviezen van de OESO en de implementatie van de Europese richtlijn grote gevolgen zullen hebben voor de Wet VPB.
§1.3. Probleemstelling
De probleemstelling en onderzoeksvraag van mijn scriptie betreft het toekomstperspectief van artikel 10a Wet VPB 1969 gelet op adviezen van de OESO en recente ontwikkelingen op Europees niveau met betrekking tot de bestrijding van belastingontwijkingspraktijken. In dit verband is het BEPS rapport van de OESO en de Europese ATAD-richtlijn van groot belang. Actiepunt 4 van het rapport van de OESO en artikel 4 van de ATAD richtlijn behandelen specifiek de erosie van de belastinggrondslag door middel van renteaftrekconstructies.
11
De rapporten zijn te raadplegen via: http://www.oecd.org/ctp/beps-actions.htm 12
OECD (2016), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD Publishing, Paris.
13
Voor meer informatie: http://ec.europa.eu/taxation_customs/business/company-tax/anti-tax-avoidance-package_en 14
Richtlijn 2016/1164/EU van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van
belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt. (PbEU 2016, L 193/1).
§1.4. Onderzoeksopzet
De probleemstelling wordt structureel beantwoord door gebruik te maken van deelvragen. Elke deelvraag wordt in een eigen hoofdstuk behandeld. De eerste deelvraag die wordt behandeld in hoofdstuk 2 is: Wat is de aanleiding geweest om artikel 10a Wet VPB in te voeren en wat is de
werking van dit artikel bij de bestrijding van renteconstructies? In dit hoofdstuk wordt tevens
aandacht besteed aan recente ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie om zo een actueel beeld te krijgen van het toepassingsbereik van het artikel.
In het derde hoofdstuk wordt ingegaan op de tweede deelvraag: Hoe verhoudt artikel 10a zich tot de
aanbevelingen van de OESO in het rapport van BEPS actiepunt 4? In dit hoofdstuk staat actiepunt 4
van het BEPS-project van de OESO centraal. Er wordt een uiteenzetting gegeven van de aanbevelingen die de OESO in het rapport doet en een vergelijking gemaakt tussen deze aanbevelingen en artikel 10a.
In het vierde hoofdstuk wordt ingegaan op de derde deelvraag: : Op welke wijze bestrijdt de Anti-tax
Avoidance Directive agressieve belastingplanning door middel van renteconstructies en wat zijn de te verwachten gevolgen voor artikel 10a? In dit hoofdstuk wordt de door de Raad van Europa
aangenomen Anti-tax Avoidance Directive behandeld. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de te verwachten gevolgen van deze richtlijn.
De beantwoording van deze deelvragen sluit aan bij het antwoord op de onderzoeksvraag: Wat is het
toekomstperspectief van artikel 10a Wet VPB 1969 gelet op adviezen van de OESO en recente ontwikkelingen op Europees niveau met betrekking tot de bestrijding van
belastingontwijkingspraktijken?
§1.5. Methodologie
De onderzoeksmethode is een kwalitatief literatuuronderzoek. Zoals hiervoor vermeld wordt gebruik gemaakt van deelvragen. Voor de beantwoording van de deelvragen wordt gebruik gemaakt van diverse bronnen. Eerder is al gewezen op de rapporten van de OESO en de richtlijn van de Europese Unie. Ook het rapport van de Studiegroep Duurzame Groei wordt gebruikt.15 Deze studiegroep heeft in opdracht van het Ministerie van Financiën ten behoeve van de aankomende kabinetsperiode potentiële beleidsmaatregelen verkend die bijdragen aan duurzame welvaartsgroei. Een van de thema’s van dit onderzoek is de fiscaliteit en als bijlage bij het rapport is het advies van de Werkgroep Fiscaliteit opgenomen.16 Naast deze rapporten wordt ook gebruik gemaakt van
jurisprudentie en fiscale literatuur. Bij fiscale literatuur moet gedacht worden aan bijvoorbeeld het Weekblad Fiscaal Recht (hierna: WFR), het Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht (hierna: NTFR), het Maandblad Belasting-Beschouwingen (hierna: MBB) of het Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht (hierna: TFO). Hiervoor wordt gebruik gemaakt van databases en zoekmachines zoals Kluwer
Navigator en de Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht (hierna: NDFR). Alle gebruikte bronnen zijn terug te vinden in de in deze scriptie opgenomen bibliografie.
15
Rapport Studiegroep Duurzame Groei: Kiezen voor duurzame groei, Den Haag, juli 2016, te raadplegen via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2016/07/06/advies-studiegroep-duurzame-groei 16
Rapport werkgroep Fiscaliteit ten behoeve van de Studiegroep Duurzame Groei, Den Haag, juli 2016, p. 10-23, te raadplegen via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2016/07/06/werkgroeprapporten-studiegroep-duurzame-groei
Hoofdstuk 2: Artikel 10a Wet VPB
§2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de eerste deelvraag behandeld: Wat is de aanleiding geweest om artikel 10a
Wet VPB in te voeren en wat is de werking van dit artikel bij de bestrijding van renteconstructies?
Zoals in de inleiding is vermeld bestaat er fiscaal een fundamenteel verschil tussen de vergoeding op vreemd vermogen en de vergoeding op eigen vermogen. Waar rente in beginsel aftrekbaar is, is dividend immers altijd van aftrek uitgesloten.17 In het vervolg van dit hoofdstuk wordt de
achtergrond van artikel 10a besproken. Vervolgens wordt ingegaan op het toepassingsbereik van het artikel. Afgesloten wordt met een conclusie waarin de bovenstaande deelvraag wordt beantwoord. §2.2. Achtergrond van artikel 10a
2.2.1. Fraus Legis
Voor de invoering van artikel 10a Wet VPB zijn renteconstructies met wisselend succes bestreden door toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking, fraus legis. De Hoge Raad heeft in 1926 de grondslag van dit leerstuk neergelegd.18 De Hoge Raad heeft in 1984 concreet de
toepassingsvoorwaarden van fraus legis uiteengezet.19 De eerste voorwaarde wordt het
motiefvereiste genoemd. Vereist is dat voor de belastingplichtige het bereiken van een aanzienlijke belastingbesparing het enige, althans volstrekt overwegende motief is geweest voor het verrichten van zijn handelingen. Dit wordt ook wel het subjectieve element van fraus legis genoemd omdat het betrekking heeft op de beweegredenen van de belastingplichtige. Het tweede vereiste is het
normvereiste en houdt in dat de verrichte handelingen in strijd moeten zijn met doel en strekking van de wet. Dit wordt ook wel het objectieve element van fraus legis genoemd.
2.2.2. Winstdrainagejurisprudentie
De jurisprudentie inzake fraus legis en renteconstructies wordt de winstdrainagejurisprudentie genoemd. Dit misbruik werd voor de invoering van artikel 10a, wet VPB, zoals hiervoor al opgemerkt, bestreden met het leerstuk van de fraus legis. In het rapport van de Werkgroep Fiscale Infrastructuur wordt met name gewezen op een zestal arresten van de Hoge Raad, die bepalend zijn geweest voor de in het in te voeren artikel 10a op te nemen tekst ter bestrijding van bepaalde constructies.20 Hierna wordt kort ingegaan op deze arresten.
Het eerste arrest is van 10 maart 1993.21 In deze casus werd een rentestroom gecreëerd. De
rentelasten waren via een fiscale eenheid aftrekbaar bij een winstgevende werkmaatschappij terwijl de rentebaten werden verrekend met verliezen. De inspecteur staat de aftrek van rente niet toe met een beroep op fraus legis. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat het niet in strijd is met doel en strekking van de wet als een belastingplichtig lichaam positieve winstbestanddelen
(rente-inkomsten) aantrekt om deze vervolgens te verrekenen met de aanwezige verliezen teneinde deze verliesverrekening te bespoedigen dan wel verdamping van de verliezen te voorkomen. De Hoge
17
Op grond van artikel 10, lid 1, onderdeel a, Wet VPB. 18
HR 26 mei 1926, NJ 1926, 723. 19
HR 21 november 1984, nr. 22 092, BNB 1985/32. 20
Het rapport van Werkgroep Fiscale Infrastructuur van 19 januari 1996 is gepubliceerd in V-N 1996/1775. 21
Raad oordeelde dat deze rente in beginsel bij de ontvanger belast is. Het feit dat de rentebaten werden verrekend met de compensabele verliezen leidt niet tot strijdigheid met doel en strekking van de wet. Essers merkt bij dit arrest op dat niet voldaan is aan het normvereiste van fraus legis omdat sprake is van een compenserende heffingsgrondslag.22
Het tweede arrest is eveneens op 10 maart 1993 gewezen.23 In dit arrest verkreeg belanghebbende, een lichaam, aandelen in een dochtermaatschappij. Bij plaatsing van nieuwe aandelen door de dochtermaatschappij heeft belanghebbende agio betaald. Deze gelden werden vervolgens terug geleend aan belanghebbende. De rente die betaald werd aan de dochtermaatschappij werd effectief niet belast omdat de dochtermaatschappij beschikte over compensabele verliezen. De inspecteur stond aftrek van de rente niet toe met een beroep op fraus legis. De Hoge Raad overwoog dat een moedermaatschappij de rente die zij is verschuldigd aan haar dochter niet in aftrek mag brengen indien de dochter deze rentebaten verrekent met compensabele verliezen die zijn ontstaan in een periode voordat de aandelen van de dochter door de moeder waren verkregen. Hoewel de
rentebaten bij de dochter in beginsel aan de heffing van belasting waren onderworpen, werd in deze situatie van verliesverrekening de aftrek bij de moedermaatschappij geweigerd. Het beroep op fraus legis van de inspecteur slaagt in dit arrest wel. Den Boer merkt op dat de Hoge Raad het recht op compenserende verliezen in beginsel niet als obstakel beschouwt.24 Het vormt wel een obstakel indien de verrekening plaatsvindt met verliezen die zijn geleden in een periode waarin het lichaam nog geen deel uitmaakte van de groep.
Het derde arrest is gewezen op 23 augustus 1995.25 In dit arrest heeft A BV zes natuurlijk personen als aandeelhouders. De vennootschap exploiteert een vastgoedportefeuille. De aandeelhouders willen A BV omzetten in een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28, wet VPB. Deze omzetting leidt echter tot afrekening. Om dit te voorkomen richten de aandeelhouders X BV en Y BV op. De aandelen in X BV worden volgestort in contanten. De aandelen in Y BV worden volgestort met de aandelen A BV. Vervolgens verkoopt Y BV de aandelen A BV aan X BV. De koopsom wordt schuldig gebleven. Y BV verkrijgt vervolgens de status van beleggingsinstelling. X BV en A BV vormen een fiscale eenheid in de zin van artikel 15, Wet VPB. Het resultaat van de constructie is nu dat X BV rente betaald aan Y BV, die gelet op de status als beleggingsinstelling niet bij Y BV wordt belast, maar bij X BV wel aftrekbaar is. De inspecteur bestrijdt de aftrekbaarheid van de rente met fraus legis. De Hoge Raad overweegt dat het geheel van handelingen een aanwijzing inhoudt dat de aandeelhouders van A BV door aldus te handelen een met doel en strekking van de wet strijdige beperking van de heffing van vennootschapsbelasting hebben nagestreefd en bewerkt. Echter, bij de beantwoording van de vraag of deze gevolgtrekking gerechtvaardigd is dient volgens de Hoge Raad nog in aanmerking genomen te worden dat Y BV als beleggingsinstelling de verplichting heeft om de uit de ontvangen rente voortvloeiende winst binnen acht maanden na afloop van het boekjaar aan de aandeelhouders uit te keren.26 Feitelijk vindt de compenserende heffingsgrondslag plaats op het niveau van de particuliere aandeelhouders. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het tussenvoegen van Y BV voor de vraag of sprake is van fraus legis niet van betekenis is aangezien daaruit wat betreft de aftrek van rente geen gevolgen voortvloeien die in strijd zijn met doel en strekking van de wet. De gecreëerde
22
P.H.J. Essers, ‘Winstdrainage en fraus legis’, TFO 1995/197, p. 4-5. 23
HR 10 maart 1993, nr. 28 484, BNB 1993/197. 24
Zie de noot van HR 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196, onderdeel 1. 25
HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, BNB 1996/3. 26
situatie kan namelijk gelijk worden gesteld met die waarin X BV de koopsom voor de aandelen A BV en de daarover verschuldigde rente rechtstreeks aan haar aandeelhouders verschuldigd zou zijn. De Hoge Raad overweegt dat het een besloten vennootschap vrij staat om bij wijze van aanvaarding van een rentedragende schuld een deel van haar vermogen aan haar aandeelhouders uit te keren en aldus voor de vennootschap een rentelast op te roepen. Een zodanige handelswijze is niet in strijd met doel en strekking van de wet, maar bewerkstelligt slechts een wijziging in de rechten van de aandeelhouders. De compensatie van de winst van BV A en de rentelasten van X BV binnen de fiscale eenheid is beoogd door de wetgever. Doel en strekking van de wet verzetten zich in beginsel niet tegen deze compensatie als het verlies van de houdstermaatschappij voortvloeit uit de
verschuldigdheid van rente voor een schuld aan degene die tevens haar (middellijke of onmiddellijke) aandeelhouders zijn. Er bestaat volgens de Hoge Raad niet voldoende grond om op grond van doel en strekking van de wet aftrek van de door de BV X verschuldigde rente af te wijzen.
Het vierde arrest is van 6 september 1995.27 In dit arrest heeft een vereniging die niet
belastingplichtig was voor de Wet VPB de nieuwe BV X opgericht. De aandelen van deze BV zijn volgestort door inbreng van alle aandelen in NV A. De meerwaarde van de aandelen A is door X BV rentedragend schuldig gebleven. A NV vormde voor de inbreng een fiscale eenheid met B BV en C BV. Na de inbreng maakt X BV eveneens deel uit van de een fiscale eenheid. De inspecteur heeft door toepassing van richtige heffing de schuldverhouding en daarmee de rentelasten buiten beschouwing gelaten.28 De Hoge Raad overweegt dat de omstandigheid dat de rente in feite ten laste van de winst van A NV wordt gebracht, hoewel deze zelf geen rente verschuldigd is, berust op de werking van artikel 15 van de Wet VPB. Van een compenserende heffingsgrondslag is evenwel geen sprake indien de rente toekomt aan een lichaam dat niet aan de heffing van enige belasting van zijn winst of inkomsten is onderworpen. Tevens oordeelt de Hoge Raad dat een samenstel van rechtshandelingen in zijn geheel bezien zakelijke doeleinden kan nastreven, maar dat dit niet uitsluit dat in het geheel rechtshandelingen zijn begrepen die niet noodzakelijk zijn en die, indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard, zouden leiden tot een willekeurige en
voortdurende verijdeling van deze heffing. Een zodanige renteaftrek is volgens de Hoge Raad strijdig met doel en strekking van de Wet VPB. De inspecteur werd in gelijk gesteld.
In het vijfde arrest, gewezen op 20 september 1995, wordt door de inspecteur tevens richtige heffing toegepast.29 In deze casus heeft een in het Verenigd Koninkrijk gevestigd lichaam alle aandelen in B BV en in belanghebbende. De aandelen BV B worden verkocht aan belanghebbende, die de koopsom voldoet uit een door de vennootschap verstrekt obligatielening met een rente van 10%.
Belanghebbende en B BV vormen vervolgens een fiscale eenheid. De inspecteur had het standpunt ingenomen dat de geldlening slechts was aangegaan om een rentelast te creëren die in mindering kon worden gebracht op de winst van de fiscale eenheid. De Hoge Raad overweegt dat als een in Nederland gevestigd lichaam een schuld aangaat bij een niet in Nederland gevestigd lichaam en aldaar ter zake van de rente over die schuld een als redelijk aan te merken belasting naar de winst wordt geheven, reeds op die grond niet kan worden gezegd de door de verschuldigde rente
27
HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4. 28
De wettelijke grondslag voor richtige heffing is te vinden in artikel 31 van de AWR. Bij Notitie van 29 juli 1987 heeft de Staatssecretaris duidelijk gemaakt de benodigde machtiging voor richtige heffing niet meer te verlenen. In plaats van richtige heffing wordt door de fiscus fraus legis ingezet. Zie voor een bespreking: R.E.C.M. Niessen, ‘Het einde van de richtige heffing’, FED 1987/366.
29
voortvloeiende vermindering van de winst van de vennootschap in strijd is met doel en strekking van de wet. Dit geldt volgens de Hoge Raad zelfs als in zodanig geval kan worden aangenomen dat verijdeling van belastingheffing de doorslaggevende beweegreden was voor het aanvaarden van de rentelast. De zaak werd verwezen voor een onderzoek omtrent de vraag of de verschuldigde rente in het Verenigd Koninkrijk werd betrokken in een belasting die naar Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken.
Het laatste arrest is van 27 september 1995.30 Een in Noorwegen gevestigd lichaam A AS koopt in 1981 alle aandelen van B BV. Voor de financiering van de koopsom sluit de vennootschap een lening af bij een bank. In 1984 richt A AS belanghebbende X BV op. Vervolgens koopt X BV alle aandelen B BV van A AS. De koopsom is gelijk aan de in 1981 betaalde koopsom. X BV sluit voor de koopsom bij A AS een rentedragende lening af. Op 1 januari 1985 vormen X BV en B BV een fiscale eenheid. In cassatie stelt de Staatssecretaris dat er geen wezenlijke verandering is gekomen in de
vermogenspositie en de zeggenschapsbelangen en dat de constellatie strijdig is met doel en strekking van de wet. De Hoge Raad overweegt dat het feit dat de verschuldigde rente van X BV aan A AS in aftrek komt van de winst van X BV en B BV gezamenlijk, voortvloeit uit de werking van artikel 15 Wet VPB. Voorts overweegt de Hoge Raad dat de doel en strekking van deze bepaling zich in beginsel niet verzetten tegen een zodanige compensatie als een verlies van een houdstermaatschappij voortvloeit uit de verschuldigdheid van rente voor een schuld aan degenen die tevens haar middellijk of
onmiddellijk aandeelhouders zijn. De Hoge Raad overweegt daarnaast nog dat de door de
moedermaatschappij ontvangen rente moet worden aangewend ter voldoening van de aan de bank verschuldigde rente en er geen grond bestaat voor de veronderstelling dat de aanvaarding van deze rentelastop enigerlei wijze strekte ter verijdeling van belastingheffing over de winst van de
moedermaatschappij.
De Werkgroep Fiscale Infrastructuur concludeert naar aanleiding van deze arresten dat het in het kader van duidelijkheid en rechtszekerheid aanbeveling verdient deze jurisprudentie te codificeren. De werkgroep merkt echter op dat om een dreigende aantasting van de Nederlandse grondslag te voorkomen, wijzigingen ten opzichte van de jurisprudentie op een aantal punten noodzakelijk is. De Werkgroep stelt een concept richtlijn voor een nieuw wetsartikel, artikel 10a, voor die langs de lijn van de hiervoor genoemde jurisprudentie is opgebouwd.31 Dit advies is door de wetgever opgevolgd. 2.2.3. Invoering van artikel 10a Wet VPB
Artikel 10a is ingevoerd bij wet van 13 december 1996.32 Uit de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) blijkt dat artikel 10a is bedoeld om in de eerste plaats ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband te codificeren.33 In de tweede plaats is met de invoering van artikel 10a een wijziging beoogd ten aanzien van de gewezen fraus legis jurisprudentie (winstdrainagejurisprudentie) bedoeld om de Nederlandse heffingsgrondslag te beschermen.34 Er zijn na de invoering van artikel 10a Wet VPB diverse wijzigingen in de wettekst aangebracht. Zo is artikel 10a in 2007 ingrijpend
30
HR 27 september 1995, nr. 30.400, BNB 1996/6. 31
Rapport Werkgroep Fiscale Infrastructuur, 19 januari 1996, V-N 1996/1775, onderdeel 8. 32
Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 651, Tegengaan uitholling belastinggrondslag en het versterken van de infrastructuur, Kamerstukken I 1996/97, 24 696.
33
MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 14-15. 34
gewijzigd bij de Wet Werken aan Winst.35 In de MvT van deze wet is ingegaan op het afschaffen van artikel 10a.36 Hier s van afgezien omdat het afschaffen van het artikel zou betekenen dat de fraus-legisjurisprudentie opnieuw de basis zou gaan vormen voor het bestrijden van gekunstelde rentestromen en de door de codificatie geschapen duidelijkheid zou worden prijsgegeven. Dit is onwenselijk geacht. Ook is overwogen artikel 10a af te schaffen en in plaats van het artikel een thincapregeling op te nemen. Dit alternatief was echter ook bezwaarlijk omdat dan zou worden afgezien van het gericht bestrijden van onbedoelde renteaftrekconstructies. In plaats van afschaffing of vervanging is er voor gekozen om artikel 10a aan te passen en op te schonen. De structuur en bepalingen van het artikel zijn destijds gewijzigd. Ook zijn nieuwe bepalingen in het artikel
opgenomen. Een jaar later, in 2008, is een van de wijzigingen uit 2007 aangescherpt.37 Per 1 januari 2017 is een nieuw lid ingevoerd en zijn een aantal leden van het artikel gewijzigd.38 In de volgende paragraaf wordt de hoofdregel van artikel 10a besproken zoals het artikel geldt per 1 januari 2017. Tevens wordt rekening gehouden met de ontwikkelingen in de jurisprudentie.
§2.3. Hoofdregel van artikel 10a 2.3.1. Inleiding
De hoofdregel van artikel 10a is opgenomen in het eerste lid en bepaalt dat bij het bepalen van de winst niet in aftrek komen renten, kosten en valutaresultaten daaronder begrepen, ter zake van schulden die rechtens dan wel in feite, direct of indirect verschuldigd zijn aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Tevens is vereist dat de schuld rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houdt met een ‘besmette rechtshandeling’. Hierna wordt ingegaan op deze elementen van het artikel.
2.3.2. Rente, kosten en valutaresultaten ter zake van schulden Rente, kosten en valutaresultaten
In de MvT bij de invoering van artikel 10a in 1996 heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat onder de term rente ook kosten en valutaresultaten vallen. Indien artikel 10a van toepassing is op een schuld dan is niet alleen de vergoeding op die schuld maar ook de kosten en valutaresultaten ter zake van die schuld niet aftrekbaar. De wetgever heeft aangegeven dat het begrip kosten een ruim begrip is.39 In de literatuur is opgemerkt dat hieruit afgeleid kan worden dat bijvoorbeeld kosten die gemaakt zijn teneinde valuta- en/of renterisico’s af te dekken, evenals afsluitkosten, adviseurskosten, invorderingskosten en registratiekosten hieronder zullen vallen.40 Naast deze kosten worden ook valutaresultaten op ‘besmette schulden’ beperkt door artikel 10a. Hiermee is in de eerste instantie gedoeld op valutaverliezen.
35
Wet van 30 november 2006, Stb. 2006, 631, Wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota 'Werken aan winst' (Wet Werken aan winst).
36
MvT, Kamerstukken II 2006/07, 30 572, nr. 3, p. 20. 37
Wet van 20 december 2007, Stb. 2007, 653, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2008).
38
Wet van 21 december 2016, Stb. 2016, 544, houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2017).
39
Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, blz. 30. 40
N.M. Ligthart, ‘De renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969’, TFO 2003/174, p. 4 en J.N. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: SDU uitgevers 2015, p. 304.
Marres gaat in op de vraag hoe omgegaan moet worden met valutawinsten.41 Hij onderscheidt vier benaderingswijzen:
1. De positieve valutaresultaten zijn belast, terwijl negatieve valutaresultaten niet aftrekbaar zijn; 2. De positieve valutaresultaten zijn vrijgesteld en de negatieve valutaresultaten zijn niet
aftrekbaar;
3. De positieve valutaresultaten worden verrekend met negatieve valutaresultaten, 4. De positieve valutaresultaten kunnen worden verrekend met rente, kosten en negatieve
valutaresultaten.
De Hoge Raad heeft op 24 februari 2012 een arrest gewezen over deze problematiek.42 De Hoge Raad overweegt dat uit de gehanteerde terminologie in de wettekst volgt dat het voorwerp van de aftrekbeperking (van artikel 10a) bestaat uit het gezamenlijke bedrag van de bedoelde renten, kosten en valutaresultaten. De uitdrukking ‘resultaten’ omvat volgens de Hoge Raad zowel winsten als verliezen. De Hoge Raad oordeelt in het arrest dat de valutawinsten moeten worden gesaldeerd met renten, kosten en valutaverliezen. Indien na saldering een positief resultaat resteert, dan valt dit resultaat tevens onder het toepassingsbereik van artikel 10a, en is dus niet belast.
Ter zake van schulden
Bij de invoering van artikel 10a in 1996 hanteerde de wettekst het begrip ‘geldleningen’. In 2007 is dit bij de wijziging van artikel 10a in het kader van de Wet Werken aan Winst veranderd in schulden. Uit de parlementaire toelichting blijkt dat de wetgever duidelijk heeft willen maken dat het
toepassingsbereik van artikel 10a verder gaat dan geldleningen in civielrechtelijke zin.43 Zo kan bijvoorbeeld een lijfrenteverplichting of een pensioentoezegging ook onder artikel 10a vallen. In dit kader is het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 illustratief.44 In dit arrest heeft A, inwoner van Zwitserland en enig aandeelhouder van BV B de aandelen in deze vennootschap verkocht aan belanghebbende, X Holding BV, waarvan A alle aandelen houdt. De tegenprestatie werd schuldig gebleven. De schuld werd vervolgens omgezet in een lijfrenteverplichting. In geschil is of de dotaties aan de lijfrentevoorziening, die betrekking hebben op de oprenting van de lijfrenteverplichting, aftrekbaar zijn. Het Hof oordeelt dat dit niet het geval is door toepassing van artikel 10a. De Hoge Raad oordeelt echter dat een lijfrenteverplichting niet als geldlening in de zin van artikel 10a is aan te merken. De Hoge Raad oordeelt voorts dat vóór de omzetting in een lijfrenteverplichting de schuld wel kwalificeerde als geldlening en dat indien het doorslaggevende motief van de omzetting de verijdeling van artikel 10a was, en er geen compenserende heffing verschuldigd zou zijn, er sprake is van strijdigheid met doel en strekking van de Wet.
Marres concludeert naar aanleiding van dit arrest dat fraus legis toegepast kan worden naast artikel 10a.45 Hij is wel van mening dat het bereik van fraus legis beperkt blijft tot gevallen waarin
ontgaansmogelijkheden aan de orde zijn die niet in de wetsgeschiedenis of door bewust gekozen criteria zijn aanvaard. Hij baseert zich hierbij op het feit dat artikel 10a, op enkele wijzigingen na, een codificatie is van fraus legis jurisprudentie.
41
O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, p. 95. 42
HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, BNB 2012/229. 43
NaV, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 101. 44
HR 11 juli 2008, nr. 43 376, BNB 2008/266. Artikel 10a bevatte ten tijde van dit arrest nog uitdrukking geldlening. 45
2.3.3. Verbondenheid
Artikel 10a vereist dat de schuld ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ is verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Hierna wordt eerst ingegaan op de begrippen verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Het begrip verbonden lichaam wordt in het vierde lid van artikel 10a gedefinieerd en in het zesde en zevende lid uitgebreid. Het begrip verbonden natuurlijk persoon wordt in lid 5 gedefinieerd.
Het vierde lid bepaalt dat voor de toepassing van artikel 10a46 een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt aangemerkt:
a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft; b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze
derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige47, d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in
de artikelen 15 en 15a.
Bij onderdeel a wordt een dochtervennootschap van de belastingplichtige bedoeld. Onderdeel b heeft betrekking op de moedervennootschap van de belastingplichtige. Bij onderdeel c is sprake van zustervennootschappen. Onderdeel d bewerkstelligt dat een lichaam dat gevoegd is in dezelfde fiscale eenheid als waar belastingplichtige in is gevoegd tevens een verbonden lichaam is. Het begrip belang
Essentieel in deze bepaling is het begrip ´belang´. Het in artikel 10a gehanteerde begrip ‘belang’ wordt niet nader gedefinieerd. De Staatssecretaris heeft bij de parlementaire behandeling bij de invoering van artikel 10a naar aanleiding van vragen van de VVD-fractie van de Tweede Kamer aangegeven dat het begrip ‘belang’ niet alleen ziet op vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal.48 Rozendal merkt op dat een belang ook aanwezig kan zijn in lichamen zonder rechtspersoonlijkheid en lichamen met een niet in aandelen verdeeld kapitaal, zoals een vereniging of een stichting.49 In de jurisprudentie is bevestigd dat een stichting, die niet belastingplichtig is voor de VPB, als een verbonden lichaam kan worden aangemerkt. De Hoge Raad verwijst hier terug naar de parlementaire behandeling.50De Staatssecretaris heeft tevens aangegeven dat niet alleen het financiële belang doorslaggevend behoeft te zijn. Het zeggenschapsrecht kan ook relevant zijn. Tot slot heeft de Staatssecretaris opmerkt dat de term belang zowel directe als indirecte relaties omvat.
Rozendal behandelt het arrest van 8 april 2011.51 In dit arrest heeft belanghebbende een financieel belang van meer dan een derde, maar kan door een statutaire bepaling maximaal 25% van de stemrechten uitoefenen. Belanghebbende stelde zich op het standpunt dat daardoor geen sprake kon zijn van verbondenheid, omdat door de beperking het belang minder zou zijn dan een derde. In
46
En voor de artikelen 10, 12bb, 13, 13a, 13b, 13ba, 13d, 13e, 13j, 13k, 13l, 14, 14a, 15ad, 15g, 15i, 15j, 17a, 20, 28, 28b, 33, 33b en 34d Wet VPB, aldus de wettekst.
47
waarbij een belang dat wordt gehouden door de partner of een minderjarig kind van een natuurlijk persoon aan die persoon wordt toegerekend, waarbij onder een kind mede wordt verstaan een kind van een partner alsmede een pleegkind, aldus de wettekst.
48
NaV, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, blz. 35. 49
A. Rozendal, ‘Het begrip ‘belang’ in de Nederlandse belastingwetgeving’, NTFR-B 2014/35, p. 3. 50
HR 8 oktober 2004, nr. 39 435, BNB 2005/51, zie rechtsoverweging 6.8. 51
A. Rozendal, ‘Belang in de zin van art. 10a, vierde lid, Wet VPB 1969 na HR 8 april 2011, nr.10/00651, WFR 2011/855, p. 4-8. Het betreffende arrest is HR 8 april 2011, nr. 10/00651, BNB 2011/156.
deze procedure beslist de Hoge Raad dat met de introductie van het criterium ‘ten minste een derde gedeelte belang’ de wetgever heeft beoogd de reikwijdte van het begrip verbonden lichamen te verruimen door niet langer alleen het aandeel in het gestorte kapitaal, het financiële belang,
beslissend te laten zijn, maar ook betekenis toe te kennen aan het aandeel in het geplaatste kapitaal, het zeggenschapsbelang. Volgens de Hoge Raad kan op grond van de wetsgeschiedenis niet worden gesteld dat een financieel belang van een derde gedeelte niet tot verbondenheid leidt indien niet ook ten minste een derde van de stemrechten wordt gehouden. De Hoge Raad oordeelt dat een derde gedeelte van het financiële belang, zonder dat ook een derde van de stemrechten wordt gehouden, tot verbondenheid leidt. De Hoge Raad is niet ingegaan op de vraag of ook sprake zou zijn van verbondenheid indien er een volledige afwezigheid van zeggenschap zou zijn geweest.
In dit kader is de invoering van de flex-BV wetgeving interessant. Door de flex-BV wetgeving is de minimumkapitaaleis vervallen en is het tevens mogelijk geworden om onbeperkt aandelen zonder stemrecht dan wel winstrecht uit te geven. In de MvT is ingegaan op de mogelijke gevolgen voor artikel 10a.52 Er is opgemerkt dat naast het aandeel in het nominaal gestorte kapitaal bij de beoordeling van het aanwezige belang aldus in voorkomende gevallen tevens rekening gehouden dient te worden met verschillen in zeggenschap, winstgerechtigdheid en de gerechtigdheid tot het liquidatiesaldo van de verschillende soorten aandelen. Aldus kan volgens de Staassecretaris in de praktijk recht worden gedaan aan de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Meussen concludeert echter dat onvoldoende is nagedacht over de gevolgen van de flex-BV voor de heffing van de vennootschapsbelasting en dat meer duidelijkheid voor de praktijk gewenst is.53 In zijn besluit van 23 maart 2013 verschaft de Staatssecretaris meer duidelijkheid.54 De Staatssecretaris geeft aan dat het financiële belang, dat is het aandeel in het gestorte kapitaal, primair beslissend is. Tevens komt betekenis toe aan het zeggenschapsbelang, dat is het aandeel in het geplaatste kapitaal. Daarnaast geeft de Staatssecretaris aan dat bijzondere rechten van aandelen het belang kunnen vergroten. Hetzelfde geldt voor schulden die als eigen vermogen aan te merken zijn. Het begrip ‘belang’ heeft derhalve een materieel karakter. In de literatuur wordt gepleit voor een codificatie van dit begrip teneinde meer duidelijkheid te verschaffen en daarmee de rechtszekerheid te
bevorderen.55
Uitbreiding begrip verbonden lichaam
Per 1 januari 2017 is een nieuw lid toegevoegd aan artikel 10a.56 Het betreft het huidige lid 6 wat een uitbreiding van het begrip verbonden lichaam voor de toepassing van artikel 10a eerste tot en met derde lid en artikel 15ad is. Op grond van de eerste volzin dit nieuwe lid wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam mede aangemerkt een lichaam dat een belang heeft in de belastingplichtige, indien dat lichaam samen met andere lichamen een zogenaamde samenwerkende groep vormt en de samenwerkende groep meer dan een derde belang heeft in belastingplichtige. De eerste volzin ziet daarmee op verbondenheid die ‘naar boven’ werkt. Op grond van de tweede volzin wordt tevens een ander lichaam waarin de samenwerkende groep ook een belang van meer dan een
52
Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 8. 53
G.T.K. Meussen, ‘De Flex-BV en de gevolgen voor de vennootschapsbelasting’, TFO 2013/127.3, p. 12. 54
Besluit van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, Stcrt. 2013, 8768, BNB 2013/136. 55
Zie A. Rozendal, ‘Het begrip ‘belang’ in de Nederlandse belastingwetgeving’, NTFR-B 2014/35, onderdeel 4.2.2 en tevens G.C. van der Burgt e.a., Cursus Belastingrecht: Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2016, onderdeel 2.2.3.F.d2. 56
Wet van 21 december 2016, Stb. 2016, 544, houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2017).
derde heeft aangemerkt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Het tweede lid ziet daarmee op een ‘zustermaatschappij’ met als gezamenlijke ‘moedermaatschappij’ de
samenwerkende groep.57
Wanneer sprake is van een samenwerkende groep is niet in de wet gedefinieerd. In de MvT is opgemerkt dat het antwoord deze vraag afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het geval.58 De Staatssecretaris heeft een materiële toets voor ogen. Als voorbeeld wordt een overnamestructuur van een private-equity investering gegeven. In dit voorbeeld bestaat de samenwerkende groep uit vier lichamen (fondsen) die elk alle aandelen in een persoonlijke houdstervennootschap hebben. Er wordt door de vennootschappen een overnamevennootschap opgericht. Elke houdstervennootschap heeft een belang van 25% zodat niet is voldaan aan het criterium van artikel 10a, lid 4 (een derde). De fondsen hebben de zeggenschap overgedragen aan een ‘general partner’, die het gehele fonds beheert, het management aanstelt en aanstuurt. De Staatssecretaris is van mening dat gelet op de samenwerking tussen de investeerders en de
zeggenschap van de gezamenlijke general partner materieel sprake kan zijn van verbondenheid. De samenwerkende groep heeft in dit geval een belang 100% in de overnamevennootschap. Dit heeft tot gevolg dat met de houdstervennootschappen worden aangemerkt als een met de
overnamevennootschap verbonden lichaam. 59 Volgens de Staatssecretaris zal in ieder geval sprake zijn van een samenwerkende groep indien de materiële zeggenschap over de vormgeving van de investering en het gezamenlijke belang in de overgenomen vennootschap bij een coördinerende (rechts)persoon berusten en tevens elke aandeelhouder onder min of meer vergelijkbare voorwaarden en in min of meer dezelfde verhouding eigen en vreemd vermogen verschaft. Dit laatste wordt ook wel aangeduid als de parallelle investering. Een aanwijzing voor een dergelijke investering is dat de investerende lichamen niet zijn toegestaan hun belang te veranderen of uit de investering te stappen. Of sprake is van coördinatie zal veelal af te leiden zijn uit het geheel aan overeenkomsten en onderlinge afspraken tussen de betrokken partijen.
In de literatuur is kritiek geuit op de nieuwe bepaling en specifiek het feit dat de samenwerkende groep niet in de wet is gedefinieerd.60 De Staatssecretaris heeft hiervoor als verklaring gegeven dat de rechtsonzekerheid die hieruit voortvloeit is te verkiezen boven het nauwkeuriger omschrijven van bestaande structuren. Dit zou namelijk als risico hebben dat de aanscherping relatief eenvoudig kan worden ontweken door de structuren anders vorm te geven.61 Brandsma is hier zeer kritisch over.62 Hij is van mening dat de wetgever bewust rechtsonzekerheid creëert en dat die rechtsonzekerheid in de toekomst tegen belastingplichtigen kan worden gebruikt. Ook Bosman en van Geilswijk nemen de rechtsonzekerheid kwalijk.63 Zij vinden het vanuit het oogpunt van rechtszekerheid passend als het Ministerie van Financiën of de Belastingdienst nieuwe of gewijzigde inzichten over de interpretatie van het begrip ‘samenwerkende groep’ openbaar zou maken in bijvoorbeeld een beleidsbesluit.
57
Zie MvT, Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 3, p. 55 & 58 voor een tweetal voorbeelden. 58
MvT, Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 3, p. 55. 59
MvT, Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 3, p. 55-56. 60
R.P.C.W.M. Brandsma, ‘Een samenwerkende groep is een groep die samenwerkt, WFR 2017/28 en A.C.P. Bobeldijk & P.D. Roos, ‘De voorgestelde wijzigingen in art. 10a en 15ad Wet VPB: over nut en noodzaak’, WFR 2016/208, onderdeel 2.6. 61
MvT, Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 3, p. 30. 62
R.P.C.W.M. Brandsma, ‘Een samenwerkende groep is een groep die samenwerkt, WFR 2017/28. 63
R.A. Bosman, ‘Wijzigingen renteaftrekbeperkingen bij winstdrainage en overnameholdings per 1 januari 2017’, MBB 2017/1, p. 19 en R. P. Geilswijk, ‘De samenwerkende groep en overnameholdings – de wijzigingen in art. 10a en art. 15ad Wet VPB 1969’, FTV 2017/03, onderdeel 3.
Uitbreiding verbonden lichaam m.b.t. fiscale eenheid
In het huidige zevende lid van artikel 10a is eveneens een uitbreiding van het verbondenheidbegrip opgenomen. Op grond van dit lid wordt een lichaam dat geen onderdeel is van een fiscale eenheid, maar wel een verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, lid 4 of lid 6 is van de
moedermaatschappij van de fiscale eenheid, ook als een verbonden lichaam aangemerkt van de dochtermaatschappijen in die fiscale eenheid.
Verbonden natuurlijk persoon
Hiervoor is besproken wanneer sprake is van een verbonden lichaam. Artikel 10a, lid 5 bepaalt wanneer sprake is van een verbonden natuurlijk persoon. Voor de toepassing van artikel 10a is dit op grond van lid 5, onderdeel a, een natuurlijk persoon die voor tenminste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam. Onderdeel b van lid 5 bevat een specifieke bepaling voor de toepassing van artikel 13b en 13ba.
2.3.4. Schulden verschuldigd aan verbonden lichaam
Voor toepassing van artikel 10a is vereist dat de schuld ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ is verschuldigd aan een verbonden partij.64 In de MvT is opgemerkt dat de term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ is opgenomen om duidelijk te maken dat gekeken moet worden naar de materiële werkelijkheid.65 Een schuld is rechtens verschuldigd aan een verbonden partij indien de schuld in civielrechtelijke zin is aangegaan bij de verbonden partij. De verbonden partij is derhalve de formele schuldeiser. Een schuld kan echter juridisch zijn verschuldigd aan een derde, doch in feite (materieel), direct of indirect zijn verschuldigd aan een verbonden partij. Een omgekeerde situatie is ook denkbaar. Volgens de MvT moet dit beoordeeld worden aan de hand van alle relevante
omstandigheden zoals de rente, de looptijd van de lening, het overeengekomen aflossingsschema, de hoogte van de verstrekte lening in relatie tot de intrinsieke waarde van de overgenomen aandelen en eventueel gestelde zekerheden. In onderlinge samenhang bezien kunnen deze omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van zogenoemde parallelliteit (ook: parallellie) tussen de leningen en dat derhalve de risico’s van de geldverstrekking niet worden gelopen door de formele niet-verbonden schuldeiser, doch door een met de schuldenaar verbonden partij.66 De constatering van parallelliteit kan van belang zijn voor de tegenbewijsregeling (paragraaf 2.4). Als voorbeeld wordt gegeven de situatie waarin een lichaam een schuld aangaat bij een bank terwijl een met het lichaam verbonden partij een deposito aanhoudt bij dezelfde bank. Indien aan de hand van de hiervoor vermelde omstandigheden geconcludeerd kan worden dat het deposito verband houdt met de schuld dan is in deze situatie sprake van een schuld die in feite indirect verschuldigd is een
verbonden partij. Een dergelijke situatie wordt een ‘back-to-back’ lening genoemd. Van een indirect verband kan dus sprake zijn indien een partij wordt ‘tussengeschoven’. Voorts kan ook sprake zijn van een indirect verband bij garantstellingen.
2.3.5. Schulden in verband met besmette rechtshandeling
Voorts is voor de toepassing van artikel 10a vereist dat de schuld rechtens dan wel in feite direct of indirect samenhangt met één van de in het artikel genoemde besmette rechtshandelingen. Van belang is dat sprake is van een ‘voor zover’ bepaling. Dit betekent dat artikel 10a van toepassing is op
64
Het begrip verbonden partij ziet zowel op verbonden lichamen en verbonden natuurlijk personen. 65
MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 17. 66
het gedeelte van de schuld dat betrekking heeft op de besmette rechtshandelingen en dat het dus mogelijk is dat het artikel een gedeelte van de betaalde rente in aftrek uitsluit. Hierna wordt eerst ingegaan op de besmette rechtshandelingen. Vervolgens wordt ingegaan op de betekenis van de term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ ten aanzien van de besmette handelingen. Besmette rechtshandelingen
In artikel 10a, lid 1 worden de volgende besmette rechtshandelingen genoemd.
a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting (de VPB) is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;
b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;
c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.
Onderdeel a betreft winstuitdelingen of terugbetalingen van gestort kapitaal. Bouwman merkt op dat het begrip winstuitdeling materieel moet worden opgevat.67 Dit betekent dat zowel een formele dividenduitkering als een verkapte dividenduitkering onder het toepassingsbereik van de bepaling vallen.68 Ten aanzien van het begrip gestort kapitaal is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat de bepaling niet slechts ziet op nominaal gestort kapitaal, doch ook op agio en informeel kapitaal.69 Hieruit wordt afgeleid dat ook een terugbetaling van agio of informeel kapitaal onder de reikwijdte van de bepaling valt. Van een teruggaaf van gestort kapitaal kan ook sprake zijn door een statutaire vermindering van nominaal kapitaal of door inkoop van eigen aandelen ter amortisatie. Onderdeel b ziet op kapitaalstortingen in een verbonden lichaam. De kapitaalstorting kan geschieden door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan de Wet VPB is
onderworpen. De bepaling ziet niet alleen op stortingen van nominaal kapitaal, maar ook op de inbreng van agio of informeel kapitaal.70 Bouwman merkt op dat onder het storten van kapitaal ook het verstrekken van een deelnemerschapslening wordt begrepen.71
Onderdeel c ziet op de verwerving of uitbreiding van belang in een lichaam dat na die verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is. De verwerving of uitbreiding kan geschieden door de
belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat is onderworpen aan de Wet VPB of door een verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont. Onderdeel c ziet op twee situaties, enerzijds de zogenoemde ‘interne verhanging’ en anderzijds de ‘externe acquisitie’. Van een interne verhanging is sprake indien een belang in een vennootschap overgenomen wordt terwijl de
vennootschap reeds tot het concern behoort. Van een externe acquisitie is sprake indien een belang in een lichaam dat nog niet een verbonden lichaam is, wordt overgenomen. Voor de toepassing van
67
J.N. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: SDU uitgevers 2015, p. 312. 68
Hetgeen ook af te leiden is uit NaV, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 29. 69
NaV, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 30. 70
NaV, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 30. 71
J.N. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: SDU uitgevers 2015, p. 314. Zie ook HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217.
de bepaling is dan vereist dat het lichaam na de overname kwalificeert als een verbonden lichaam. Deze bepaling is ingevoerd bij de Wet Werken aan winst teneinde een verdere vereenvoudiging en systematisering van de renteaftrekbeperkingen te bereiken.72 De externe acquisitie heeft een bijzondere positie in de tegenbewijsregeling. Hier wordt op teruggekomen in paragraaf 2.4.2. Het verband tussen de schuld en de besmette rechtshandeling
Van Kuijk geeft aan dat onder artikel 10a zoals het artikel voor 2007 gold een ‘verband’ werd geëist tussen de geldlening en de besmette rechtshandelingen.73 Hiermee werd gedoeld op een causaal verband. Van Kuijk meent dat bij de implementatie van de Wet Werken aan winst dit vereiste op twee punten is aangescherpt. Ten eerste is de bepaling geherformuleerd zodat ook een schuld die rechtens dan wel in feite direct of indirect samenhangt met een van de besmette rechtshandelingen onder het toepassingsbereik van de bepaling valt. Ten tweede is een nieuw lid ingevoerd. Dit is het huidige tweede lid van artikel 10a dat bepaalt dat een verband ook kan bestaan indien de schuld is aangegaan na de rechtshandeling.
In de MvT is opgemerkt dat de eerste wijziging ziet op het repareren van een arrest van 17 juni 2005.74 In dit arrest is belanghebbende een in Nederland gevestigde dochtervennootschap van een in Frankrijk gevestigde vennootschap.75 De Nederlandse dochtervennootschap doet een
kapitaalstorting in haar in België gevestigde (klein)dochtervennootschap. Deze kleindochter verstrekt een lening aan de Franse vennootschap. Vervolgens verstrekt de Franse vennootschap weer een lening aan belanghebbende teneinde de aankoop van de aandelen van een niet gelieerde vennootschap te financieren. De Belgische vennootschap verstrekt naderhand leningen aan belanghebbende zodat belanghebbende de lening aan de Franse vennootschap kan aflossen. Belanghebbende betaalt rente aan de Belgische vennootschap. De inspecteur staat de renteaftrek niet toe op grond van het toenmalige artikel 10a, lid 2, onderdeel c. De Hoge Raad oordeelt dat artikel 10a niet van toepassing is omdat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van de kapitaalstorting (de besmette rechtshandeling) in de dochter nog niet het voornemen bestond de aandelen in de niet gelieerde vennootschap over te nemen. Het vereiste verband ontbreekt daardoor zodat artikel 10a niet van toepassing is. In de Mvt wordt toegelicht dat door de wijziging eerder een verband wordt aangenomen tussen de besmette transactie en de schuld.76 Als voorbeeld wordt feitelijk de casus van het hiervoor besproken arrest gegeven. In een situatie waarin kapitaal wordt gestort in een lichaam in een laagbelast land en vervolgens dit kapitaal wordt
teruggeleend, terwijl het voornemen tot teruglening nog niet in concrete vorm bestond, zal op grond van de nieuwe bepaling wel degelijk een (indirect) verband geconstateerd worden. Strik vraagt zich echter af of het door de wetgever beoogde resultaat met de wijziging is bereikt.77
Van Kuijk merkt op dat de eerste wijziging ook gevolgen heeft voor het arrest van 8 oktober 2004.78 In dit arrest worden de aandelen in belanghebbende gehouden door een stichting die niet
belastingplichtig is voor de Wet VPB. Belanghebbende keert een interim-dividend uit aan de stichting
72
Artikel 15ad Wet VPB werd namelijk afgeschaft, zie MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 21 & 49. 73
F.N.P.F. van Kuijk, ‘De wijzigingen in artikel 10a Wet VPB 1969’, MBB 2007/03, onderdeel 2, p. 96. 74 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 49. 75 HR 17 juni 2005, nr. 40 819, BNB 2005/304. 76 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 49. 77
S.A.W.J. Strik, ‘Wetsvoorstel Werken aan winst: een aantal resterende aandachtspunten’, WFR 2006/1311, p. 8. 78
die vervolgens een krediet verstrekt aan belanghebbende. Belanghebbende heeft het krediet praktisch geheel gebruikt voor de verbouwing van de hotelkamers. Belanghebbende betaalt rente aan de stichting. De inspecteur weigert de aftrek van deze rente met een beroep op het toenmalige artikel 10a omdat feitelijk sprake zou zijn van het schuldig blijven van een winstuitdeling. Het Hof oordeelt dat belanghebbende de benodigde middelen op eigen kracht bij een derde had kunnen verkrijgen. Het Hof oordeelt voorts dat niet aannemelijk is dat op het moment van het besluit tot uitkeren van het interim-dividend de intentie bestond om de middelen terug te lenen. Hiervan uitgaande oordeelt het Hof dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vereiste (causale) verband als bedoeld in het toenmalige artikel 10a, tweede lid aanwezig was. De Hoge Raad oordeelt in cassatie dat het oordeel van het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.79 Van Kuijk meent dat vanaf 1 januari 2007 in deze casus sprake zal zijn van een indirect verband, hetgeen thans onder artikel 10a valt. In een brief van de Minister van Financiën aan de Eerste Kamer blijkt namelijk dat met indirecte verbanden ook is beoogd verbanden die na verloop van tijd ontstaan onder het bereik van artikel 10a te brengen. Hierbij wordt opgemerkt dat het nieuwe tweede lid, dat bepaalt dat een verband ook kan bestaan indien de schuld is aangegaan na de rechtshandeling, weinig toevoegt doch is opgenomen ter verduidelijking.80 Dat het nieuwe tweede lid weinig toegevoegde waarde heeft is in de literatuur ook opgemerkt.81
Voor toepassing van het huidige artikel 10a is het dus voldoende als er een rechtens dan wel in feite direct of indirect verband aanwezig tussen de besmette rechtshandeling en de schuld. Bouwman merkt op dat een rechtens verband aanwezig zal zijn indien de rechtshandeling is aangegaan, doch de tegenprestatie schuldig is gebleven.82 Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een schuldig gebleven dividenduitkering of kapitaalstorting. De term ‘in feite’ lijkt volgens Bouwman betrekking te hebben op de situatie waarin een schuld wordt aangegaan bij een verbonden partij en vervolgens een van de besmette rechtshandelingen wordt aangegaan. Als voorbeeld kan gegeven worden een in een belastingparadijs gevestigde vennootschap die een lening verstrekt aan een Nederlandse
vennootschap die met de aldus verkregen middelen (bijvoorbeeld) een dividenduitkering doet. Alsdan is sprake is van een in feite direct verband. Van een in feite indirect verband kan zoals hiervoor is opgemerkt sprake zijn indien het verband na verloop van tijd ontstaat.
§2.4. Tegenbewijsregeling 2.4.1. Inleiding
Als eenmaal vaststaat dat aan de hiervoor besproken vereisten voor toepassing van artikel 10a is voldaan, is de rente op de betreffende schuld in beginsel niet aftrekbaar. In beginsel, omdat de belastingplichtige de mogelijkheid heeft om tegenbewijs te leveren. Indien de belastingplichtige hierin slaagt, is artikel 10a niet van toepassing. De tegenbewijsregeling is opgenomen in artikel 10a, lid 3 en bevat twee onderdelen. Het eerste onderdeel is de zogenoemde dubbele zakelijkheidstoets. Het tweede onderdeel is de zogenoemde compenserende heffingstoets.
79 HR 8 oktober 2004, nr. 39 435, BNB 2005/51. 80 Kamerstukken I 2006/07, 30 572, F, p. 3-4. 81
Zie bijvoorbeeld F.N.P.F. van Kuijk, ‘De wijzigingen in artikel 10a Wet VPB 1969’, MBB 2007/03, onderdeel 2, p. 97 en R.P.C.W.M. Brandsma, ‘Bescherming van de Nederlandse heffingsgrondslag: Causale verbanden, zakelijke overwegingen en valutaresultaten onder artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969’, TFO 2012/120.2, onderdeel 2, p 3. Beide auteurs stellen dat het nieuwe tweede lid overbodig is.
82
