Hoofdstuk 4: Anti Tax Avoidance Directive
4.2.4. Artikel 4: Beperken van de aftrekbaarheid van rente
De Raad stelt vast dat (multinationale) ondernemingen in een poging hun belastingschuld te verlagen gebruik maken van buitensporige rentebetalingen.177 Een regel betreffende het beperken van
renteaftrek acht de Raad dan ook noodzakelijk om dergelijke praktijken te bestrijden. Er is gekozen voor een renteaftrekbeperking die aansluit bij de aanbevelingen van de OESO in het rapport van actiepunt 4 van het BEPS-project. Van belang is dat de richtlijn bedoeld is om minimumnormen vast te stellen, zie ook artikel 3 van de richtlijn. Dit betekent dat lidstaten ruimte wordt geboden bij de implementatie van de richtlijn in de nationale wetgeving.
Hoofdregel van Artikel 4
Artikel 4, lid 1 van de ATAD-Richtlijn formuleert de hoofdregel van de renteaftrekbeperking en wordt ook wel aangeduid als de earnings-strippingsmaatregel. De hoofdregel is dat een
financieringskostensurplus in het belastingtijdvak waarin het is ontstaan, in aftrek kan worden gebracht tot maximaal 30 procent van de winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie (EBITBA) van de belastingplichtige. Artikel 4, lid 1 is in feite een fixed ratio rule naar het voorbeeld van de OESO. Opvallend is dat in plaats van rente wordt gesproken over financieringskostensurplus. De werking van de regel kan in drie stappen worden toegelicht.178 De eerste stap is het bepalen van het financieringskostensurplus. De tweede stap is het berekenen van de EBITDA en de
renteaftrekcapaciteit. De derde stap vergelijkt de uitkomsten van de voorgaande stappen. Stap 1: Het bepalen van het financieringskostensurplus
De eerste stap is het berekenen van het financieringskostensurplus. Dit begrip wordt gedefinieerd in het eerste en tweede lid van artikel 2. De term financieringskosten wordt in het eerste lid van artikel 2 ruim gedefinieerd. Financieringskosten zijn rentelasten op alle vormen van schuld, andere kosten die economisch gelijkwaardig zijn aan rente en kosten in verband met het aantrekken van financiële middelen als omschreven in het nationale recht, met inbegrip van, maar niet beperkt tot:
betalingen in het kader van winstdelende leningen;
toegerekende rente op instrumenten als converteerbare obligaties en nulcouponobligaties; bedragen in het kader van alternatieve financieringsregelingen;
het financieringskostenelement van betalingen voor financiële leasing;
gekapitaliseerde rente opgenomen in de balanswaarde van een gerelateerd actief;
176
A. van der Kruk & D. Bodelier, ‘Verslag van hét grote NOB Anti-BEPS Congres, gehouden op 3 oktober 2016 te Bussum’, WFR 2017/17, p. 92. Zie ook R. Gielen & C. Huisman, ‘Verslag van het tweede grote nob anti-beps-richtlijn congres, verslag van het tweede grote nob anti-beps-richtlijn congres, gehouden op 3 april 2017 te bussum’, WFR 2017/142, p. 886-887. 177
ATAD-richtlijn, PbEU 2016, L 193/1, p. 2. (alinea 6). 178
Zie ook R. Snoeij & J.H.A.M van Helvoirt, ‘Een uiteenzetting van de Europese renteaftrekbepaling uit de ATA-richtlijn (art. 4)’, FED 2016/108, onderdeel 4.
de amortisatie van gekapitaliseerde rente;
bedragen gemeten naar financieringsopbrengst op grond van verrekenprijsregels;
notionele-rentebedragen in het kader van afgeleide instrumenten of hedgingregelingen met betrekking tot de leningen van een entiteit;
bepaalde winsten op buitenlandse valuta en verliezen op leningen en instrumenten in verband met het aantrekken van financiële middelen;
garantieprovisie voor financieringsregelingen, afsluitprovisies en soortgelijke kosten in verband met het lenen van middelen.
In het richtlijnvoorstel was een beduidend kortere omschrijving van financieringskosten opgenomen. De Raad heeft er in de richtlijn kennelijk naar gestreefd zo veel mogelijk vormen van rente en kosten, in welke verschijningsvorm dan ook, onder het begrip financieringskosten te brengen. Snoeij en Van Helvoirt merken op dat de hierboven genoemde subcategorieën noch in de richtlijn, noch in het rapport van BEPS actiepunt 4, nader worden toegelicht.179 Gelet op de eerste volzin van artikel 2, lid 1 moeten deze categorieën worden opgevat naar het nationale recht van een lidstaat. Het maakt voor de toepassing van artikel 4, lid 1 niet uit aan wie de rente wordt betaald. Zowel rente betaald aan derden als aan groepslichamen valt onder de aftrekbeperking. In artikel 2, lid 2 wordt vervolgens het begrip financieringskostensurplus omschreven als het bedrag waarmee de aftrekbare
financieringskosten van een belastingplichtige, de belastbare rentebaten en andere economisch gelijkwaardige belastbare inkomsten die de belastingplichtige overeenkomstig het nationale recht ontvangt, overschrijden. Vereist is dat de baten en lasten in de grondslag worden begrepen. De Redactie Vakstudie Nieuws merkt op dat deze eis ook als samenloopregeling fungeert. Rentelasten die bijvoorbeeld onder artikel 10a van aftrek worden uitgesloten, tellen niet mee voor de berekening van het financieringskostensurplus.180 Snoeij en Van Helvoirt merkt op dat de zinssnede ‘en andere economisch gelijkwaardige belastbare inkomsten’ niet in de richtlijn is gedefinieerd. Zij zijn van mening dat ook hier het nationale recht bepalend is.181
In het vierde lid van artikel 4 wordt de lidstaten de mogelijkheid geboden bepaalde leningen uit te sluiten van de hoofdregel. Het gaat in de eerste plaats om leningen die voor 17 juni 2016 zijn
afgesloten (lid 4, onderdeel a). De uitsluiting geldt niet voor wijzigingen in de leningsvoorwaarden die na 17 juni 2016 zijn doorgevoerd. In de tweede plaats gaat het om leningen die voor de financiering van een langlopend infrastructuur zijn aangetrokken (lid 4, onderdeel b). Hierbij wordt wel de voorwaarde gesteld dat de uitvoerder van het project, de financieringskosten, de activa en de inkomsten zich allemaal binnen de Europese Unie bevinden. In het slot van artikel 4, lid 4 wordt aangegeven wat onder een zodanig project wordt verstaan en welke voorwaarden worden gesteld. Stap 2: Het bepalen van de EBITDA
In de tweede stap wordt de EBITDA van de belastingplichtige entiteit bepaald en wordt de renteaftrekcapaciteit berekend. Artikel 4, lid 1 bepaalt dat de renteaftrekcapaciteit 30% van de EBITDA is. Dit percentage is echter niet bindend.182 De richtlijn is bedoeld om minimumnormen te
179
R. Snoeij & J.H.A.M van Helvoirt, ‘Een uiteenzetting van de Europese renteaftrekbepaling uit de ATA-richtlijn (art. 4)’, FED 2016/108, onderdeel 4, p. 3.
180
Zie de aantekening van de redactie vakstudie nieuws in V-N 2016/37.3, p. 15-16. 181
R. Snoeij & J.H.A.M van Helvoirt, ‘Een uiteenzetting van de Europese renteaftrekbepaling uit de ATA-richtlijn (art. 4)’, FED 2016/108, onderdeel 4, p. 3-4.
182
stellen. Het staat een lidstaat vrij om een lager percentage te hanteren, hetgeen tot minder renteaftrekcapaciteit leidt. Daarnaast kan een lidstaat kiezen voor een andere, maar wel
vergelijkbare maatstaf dan de EBITDA, bijvoorbeeld de winst vóór rente en belastingen (EBIT).183 Hoe de EBITDA wordt berekend staat in artikel 4, lid 2. Uitgangspunt is het belastbaar inkomen van de aan de vennootschapsbelasting onderworpen belastingplichtige. Snoeij en Van Helvoirt merken op dat het belastbaar inkomen wordt bepaald volgens de fiscale regels van de betreffende lidstaat en niet volgens commerciële verslaggevingsstandaarden.184 Om de EBIDTA te berekenen wordt het belastbaar inkomen vermeerderd met het in stap 1 berekende financieringskostensurplus en het fiscale bedrag aan afschrijvings- en amortisatiekosten. Op grond van artikel 4, lid 2 worden
belastingvrije inkomsten uitgesloten van de EBITDA van een belastingplichtige. Hierbij moet gedacht worden aan vrijgesteld deelnemingsdividend, maar ook aan winst die onder de objectvrijstelling valt. Kavelaars verwacht dat zuivere holdings hierdoor geen rente in aftrek kunnen brengen.185
Van den Hurk en Ubachs vragen zich af hoe omgegaan moet worden met niet aftrekbare kosten (niet zijnde rentekosten).186 Het niet in aanmerking nemen van deze kosten leidt namelijk tot een hogere EBITDA en dus een hogere renteaftrekcapaciteit. Van belang is ook het antwoord op de vraag of in de situatie waarin de rentelast minder bedraagt dan de renteopbrengst, de rentelast alsnog op basis van nationale wetgeving in aftrek mag worden geweigerd. Deze vraag komt ook naar voren als de
rentelast onder het gestelde maximum blijft. Gelet op het feit dat in de richtlijn uitdrukkelijk is opgenomen dat sprake is van een minimumniveau van bescherming, dat door de lidstaten mag worden aangevuld, moet deze vraag bevestigend beantwoord worden.
Stap 3: Vergelijken uitkomsten van stap 1 en 2.
In de derde stap wordt vervolgens het door de lidstaat gehanteerde percentage toegepast op de berekende EBITDA om zo de renteaftrekcapaciteit te bepalen. De renteaftrekcapaciteit wordt vergeleken met het financieringskostensurplus. Het deel van het financieringskostensurplus dat de renteaftrekcapaciteit overtreft, is niet aftrekbaar.
Toepassingsbereik van de hoofdregel
Artikel 4 is in beginsel van toepassing op vennootschapsbelastingplichtige entiteiten. Artikel 4, lid 1 bepaalt echter dat lidstaten voor toepassing van het artikel als belastingplichtige ook kunnen aanmerken:
a) een entiteit die de regels namens een concern mag of moet toepassen, als bepaald in het nationale belastingrecht;
b) een entiteit in een concern, als omschreven volgens het nationale belastingrecht, die de resultaten van de leden niet voor belastingdoeleinden consolideert.
In deze situaties mogen het financieringskostensurplus en de EBITDA op het niveau van het concern worden berekend en omvatten zij de resultaten van alle leden daarvan. In Nederland kan als voorbeeld voor situatie a) het regime van de fiscale eenheid (voor de VPB) worden genoemd.
183
ATAD-richtlijn, PbEU 2016, L 193/1, p. 2. (alinea 6). 184
R. Snoeij & J.H.A.M van Helvoirt, ‘Een uiteenzetting van de Europese renteaftrekbepaling uit de ATA-richtlijn (art. 4)’, FED 2016/108, onderdeel 4, p. 5.
185
P. Kavelaars, ‘Earningstripping, cfc en enkele andere ontwikkelingen’, TFO 2016/147.1, onderdeel 3.2, p. 8. 186
H.T.P.M. van den Hurk & S.J.P. Ubachs, ‘De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (deel I)’, WFR 2016/233, p. 1480.
Op grond van artikel 4, lid 7 kan een lidstaat gereguleerde financiële ondernemingen uitsluiten voor toepassing van het artikel. Hierbij moet gedacht worden aan kredietinstellingen en
verzekeringsmaatschappijen.187 Uitzonderingen op de hoofdregel
In artikel 4, lid 3 van de richtlijn zijn twee bepalingen opgenomen die beschouwd kunnen worden als uitzonderingen of als safe-harbours op de hoofdregel. Deze bepalingen trachten de administratieve en nalevingslasten terug te dringen zonder het fiscale effect van de hoofdregel aanmerkelijk te verminderen. De eerste bepaling van het derde lid voorziet in de mogelijkheid om een franchise toe te passen van maximaal €3.000.000.188 Een belastingplichtige kan dan in ieder geval een
financieringskostensurplus tot €3.000.000 in aftrek brengen. Een lidstaat mag ervoor kiezen om een lagere of geen franchise toe te passen. De franchise geldt voor het volledige concern. De
achterliggende reden hiervoor zal het mogelijke misbruik van een dergelijke franchise zijn waarop de OESO in het BEPS-rapport op wees. Opvallend is dat de franchise in het voorstel van de Commissie €1.000.000 bedroeg en nu in de richtlijn dus is verhoogd naar €3.000.000.189 De tweede bepaling geeft een lidstaat de optie om een belastingplichtige het recht op volledige aftrek van het
financieringskostensurplus te verlenen, indien de belastingplichtige kan worden aangemerkt als een ‘op zichzelf staande entiteit’. De richtlijn definieert een op zichzelf staande entiteit als een
belastingplichtige die geen deel uitmaakt van een voor de financiële boekhouding geconsolideerd concern en geen gelieerde onderneming of vaste inrichting heeft. Ook hier komt dan de vraag naar voren of de aftrek van rente op grond van in de nationale wetgeving opgenomen rentemaatregelen beperkt kan worden. Het antwoord op deze vraag luidt gelet op artikel 3 van de richtlijn bevestigend. Alternatieven op de hoofdregel
In het vijfde lid van artikel 4 zijn twee speciale regelingen opgenomen die in plaats van de hoofdregel toegepast kunnen worden. Het betreft de equity escape rule en de group ratio rule. Voor toepassing van deze speciale regels is allereerst vereist dat de belastingplichtige deel uitmaakt van een voor financiële doeleinden geconsolideerd concern. Het achtste lid van artikel 4 geeft aan wanneer dit het geval is. Het gaat om alle entiteiten die volledig zijn opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening opgesteld overeenkomstig de internationale standaarden voor financiële verslaggeving (bijv. IFRS) of het nationale systeem voor financiële verslaggeving van een lidstaat (bijv. Dutch GAAP).
De equity escape regel werkt als volgt. Indien de belastingplichtige kan aantonen dat de ratio tussen zijn eigen vermogen en zijn balanstotaal gelijk of hoger is dan de overeenkomstige ratio op
concernniveau, mag de belastingplichtige haar gehele financieringskostensurplus in aftrek brengen. Een neerwaartse afwijking van 2% wordt toegestaan. Als de equity ratio op concernniveau 20% is en op niveau van de belastingplichtige 18%, is aan de regel voldaan, ervan uitgaande dat ook aan de volgende voorwaarde wordt voldaan. Vereist is namelijk dat de activa en passiva van de
belastingplichtige op dezelfde wijze gewaardeerd worden als in de geconsolideerde jaarrekening. Van belang zijn dus de commerciële gegevens. Marres merkt op dat de equity regel in zijn huidige regel kwetsbaar is voor belastingplanning.190 Hij vindt het opmerkelijk dat er in de richtlijn geen
187
Dit lid sluit aan bij het laatste onderdeel van de best practise van de OESO en wordt verder niet besproken. 188
Zie artikel 4, lid 3, onderdeel b ATAD-richtlijn. 189
Zie ook de aantekening van de redactie vakstudie nieuws in V-N 2016/37.3, p. 15. 190
antimisbruikbepalingen zijn opgenomen die specifiek zien op de equity escape regel. Als voorbeeld geeft Marres het tijdelijk inbrengen van eigen vermogen teneinde de ratio positief te manipuleren. Gelet op artikel 3 van de richtlijn kan een lidstaat hier echter zelfstandig maatregelen tegen treffen. Ook moet artikel 6 van de richtlijn (paragraaf 4.2.4), de algemene anti-misbruikregel die kunstmatige constructies bestrijdt, niet vergeten worden.
De groepsratio regel is gebaseerd op het BEPS rapport van actiepunt 4. De werking van de regel kan in twee stappen toegelicht worden. In de eerste stap wordt op concernniveau de ratio tussen het financieringskostensurplus ten opzichte van derden en de EBITDA van het concern bepaald. De benodigde gegevens dienen uit de geconsolideerde jaarrekening verkregen te worden. De EBITDA van de groep dient ook berekend te worden volgens de geconsolideerde jaarrekening. Wat betreft de berekening van de financieringskosten merkt Hoogterp op dat een mogelijkheid om een
vermenigvuldigingsfactor van maximaal 10% toe te passen ontbreekt.191 Deze mogelijkheid is wel opgenomen in het BEPS-rapport van actiepunt 4. De Redactie Vakstudie Nieuws merkt evenals Snoeij en Van Helvoirt op dat de toevoeging ‘ten opzichte van derden’ in de richtlijn niet wordt gedefinieerd en voor onduidelijkheid zorgt.192 Duidelijk is dat een beperking is beoogd, maar wat voor beperking is onduidelijk. In het BEPS rapport is voorgesteld om als derden aan te merken de entiteiten die niet in de consolidatie worden betrokken met eventuele anti misbruikbepalingen voor gelieerde partijen. Snoeij en Van Helvoirt zijn van mening dat gelet op artikel 3 van de richtlijn een lidstaat vrij is een eigen definitie voor deze term te hanteren. In de tweede stap wordt de berekende groepsratio toegepast op de EBITDA van de belastingplichtige zoals deze voor de hoofdregel is berekend. Indien de groepsratio groter is dan de door de lidstaat vastgestelde vaste ratio (van maximaal 30%), betekent dit dat de entiteit die zich beroept op de groepsratio regel extra rentelasten (financieringskosten) in aftrek mag brengen, tot maximaal de groepsratio is bereikt.
Snoeij en Van Helvoirt vragen zich af of de richtlijntekst betekent dat een lidstaat op voorhand voor een van de twee alternatieven moet kiezen of dat de belastingplichtige deze keuze mag maken.193 Zij merken hierbij op dat het BEPS rapport geen combinatie van de hiervoor genoemde alternatieven kent. De auteurs verzoeken de wetgever om duidelijkheid. Kavelaars meent dat het allereerst aan de wetgever is om überhaupt het vijfde lid van artikel 4 in de nationale wetgeving te verwerken.194 Indien de wetgever het vijfde lid wil toepassen, dient de wetgever vervolgens de keuze te maken tussen een equity escape regel of een groepsratio regel. De regels kunnen namelijk niet cumulatief toegepast kunnen worden.
Optionele aanvullingen op de hoofdregel
In lid 6 van artikel 4 van de richtlijn wordt de lidstaten toegestaan om regels op te stellen op grond waarvan belastingplichtigen een financieringskostensurplus, dat in het lopende belastingtijdvak door toepassing van de leden 1 t/m 5 niet in aftrek kan worden gebracht, alsnog in aftrek te brengen. De richtlijn noemt drie mogelijkheden waarvan een lidstaat er slechts één mag kiezen:
191
P. Hoogterp, ‘Voorkomen buitensporige renteaftrek in Action 4 en art. 4 ATAD’, WFR 2017/147, p. 918. 192
Zie V-N 2016/37.3, p. 18 en R. Snoeij & J.H.A.M van Helvoirt, ‘Een uiteenzetting van de Europese renteaftrekbepaling uit de ATA-richtlijn (art. 4)’, FED 2016/108, onderdeel 4, p. 5.
193
R. Snoeij & J.H.A.M van Helvoirt, ‘Een uiteenzetting van de Europese renteaftrekbepaling uit de ATA-richtlijn (art. 4)’, FED 2016/108, onderdeel 5.1, p. 6.
194
een voorwaartse verrekening, zonder beperking in de tijd;
een voorwaartse verliesverrekening, zonder beperking in de tijd en voor ten hoogste drie jaar een achterwaartse verliesverrekening;
een voorwaartse verliesverrekening, zonder beperking in de tijd en voor ten hoogste vijf jaar van de niet gebruikte rentecapaciteit.
De laatste mogelijkheid heeft betrekking op de situatie dat in een of meer van de vijf volgende jaren het financieringskostensurplus minder bedraagt dan 30% van de EBITDA, zodat er sprake is van niet gebruikte aftrekcapaciteit. Van den Hurk en Ubach vragen zich af of inderdaad bedoeld is dat een lidstaat alleen de bovenste drie mogelijkheden kan kiezen en geen combinaties ervan.195 Een lidstaat kan er wel voor kiezen stringentere beperkingen en termijnen te hanteren.
Afsluitend
Artikel 4 van de ATAD-richtlijn bevat maatregelen om de renteaftrek te beperken. Het artikel is grotendeels gebaseerd op de aanbevelingen van de OESO in het BEPS rapport van actiepunt 4. De hoofdregel is de earnings-strippingsmaatregel. Deze hoofdregel kan ondersteund worden met speciale regels zoals de franchise, de equity escape rule, de group ratio rule en een mogelijkheid tot doorschuiving van rentelasten of niet benutte renteaftrekcapaciteit.