Best practise approach

De best practise approach is volgens de OESO de effectieve oplossing voor de BEPS-problemen.115 Niettemin maakt de OESO duidelijk dat landen vrij zijn om strengere regels in te voeren om BEPS tegen te gaan of andere fiscale beleidsdoelen te bereiken. Zo kan de best practise approach

aangevuld worden met extra generieke of specifieke regels. De best practise approach die de OESO aanbeveelt, bestaat uit verschillende onderdelen.116 Het eerste onderdeel vorm een optionele drempel voor toepassing van de best practise. De voorgestelde renteaftrekbeperkingen worden niet toegepast op een belastingplichtige die onder deze drempel blijft. De fixed ratio rule vormt het tweede onderdeel en staat als hoofdregel centraal in het rapport. Deze regel komt er op neer dat een belastingplichtige rente in aftrek mag brengen tot een bepaald percentage van zijn Earnings

Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortisation. Dit is een algemene, generieke

renteaftrekbeperking. Een uitzondering op deze regel vormt de group ratio rule welke het derde onderdeel vormt. Op grond van deze, overigens optionele, regel kan het mogelijk zijn om meer rente dan het toegestane percentage in aftrek te brengen. Het vierde onderdeel is een optionele

mogelijkheid tot carry-back of carry-forward van in aftrek beperkte rente. Het vijfde onderdeel bestaat uit targeted rules, specifieke antimisbruikbepalingen om de fixed ratio en group ratio rule te ondersteunen en specifieke risico’s aan te pakken. Tot slot het zesde onderdeel waarin specifieke problemen in de financiële sector (banken en verzekeringsmaatschappijen) worden behandeld. In het kader van deze scriptie blijft dit zesde onderdeel buiten beschouwing. Alvorens in te gaan op de eerste vijf onderdelen worden eerst enkele algemene aspecten besproken.

Definitie van het begrip rente

Rente in de meest simpele vorm is de kostprijs van het lenen van geld. Het is de vergoeding die de verschaffer van vreemd vermogen ontvangt voor het uitlenen van zijn financiële middelen. De OESO meent echter dat voor effectieve toepassing van de best practise een breder begrip nodig is. De best practise moet van toepassing zijn op rente alsmede op betalingen die economisch gezien gelijk te stellen zijn met rente. Anders worden niet alle BEPS-risico’s met betrekking tot rente aangepakt omdat het voor ondernemingen mogelijk is om leningen zodanig te herstructureren dat de betaling niet onder de best practise valt maar in feite wel gelijk gesteld kan worden met rente.117 Daarom stelt de OESO voor dat de best practise wordt toegepast op (i) rente op alle vormen van schulden, (ii) betalingen die in economische zin gelijk te stellen zijn met rente en (iii) kosten in verband met het aantrekken van vreemd vermogen. Derhalve is de best practise bijvoorbeeld van toepassing op betalingen van winstdelende leningen, geïmputeerde rente op renteloze obligaties, de

financieringsrente betaald als onderdeel van een financial lease en garantie- of afsluitkosten.118 De OESO merkt hierbij op dat valutaresultaten en waardemutaties op hedge-instrumenten in het algemeen niet onder een van de hierboven genoemde categorieën vallen maar een staat vrij is om deze ook onder de werking van de best practise te brengen.

Toepassingsbereik van de best practise

Voor de beantwoording van de vraag voor welke entiteiten de best practise approach moet gelden, maakt de OESO onderscheid tussen drie situaties: 119

115

OECD Action 4, Final report, p. 31. 116

OECD Action 4, Final report, p. 29-31. 117

OECD Action 4, Final report, p. 33. 118

Zie voor meer voorbeelden OECD Action 4, Final report, p. 34. 119

1. De situatie waarin een entiteit behoort tot een multinationale groep; 2. De situatie waarin een entiteit behoort tot een nationale groep;

3. De situatie waarin een entiteit niet behoort tot een groep en dus een zelfstandige entiteit is. Een entiteit is een groepsmaatschappij indien een andere entiteit (moedervennootschap) de beslissende zeggenschap uitoefent. De OESO spreekt in dit verband over een entiteit die direct of indirect ‘controlled’ wordt door een andere entiteit.120 Van een multinationale groep is dan sprake indien de geïdentificeerde groep in meer dan één jurisdictie een onderneming uitoefent (al dan niet door middel van een vaste inrichting). Indien een multinationale groep meerdere entiteiten in een land heeft dan is een land vrij om de best practise gezamenlijk toe te passen op de entiteiten in het betreffende land. De OESO noemt dit een lokale groep. Van een nationale groep is sprake indien de groep slechts op nationaal niveau actief is. Ook hier kan een land kiezen voor toepassing van de best practise per entiteit of voor de nationale (lokale) groep. Tot slot kan de best practise ook worden toegepast op zelfstandige entiteiten. De OESO beveelt aan dat als minimum de best practise van toepassing moet zijn op entiteiten die behoren tot een multinationale groep maar dat landen vrij zijn de best practise ook toe te passen voor de overige situaties. In alle situaties beveelt de OESO aan om extra maatregelen te nemen, de zogenoemde targeted rules (paragraaf 3.2.7).

Keuze tussen directe of indirecte werking

De fixed ratio rule als hoofdonderdeel van de best practise kan direct of indirect werken. Bij directe werking wordt aangesloten bij de betaalde rente en bij indirecte werking bij het niveau van vreemd vermogen binnen de entiteit. De OESO heeft gekozen voor de directe manier omdat deze

eenvoudiger is en gemakkelijker kan worden toegepast, voor zowel het bedrijfsleven als de belastingautoriteiten. De directe manier is ook voor minder belastingplanningsrisico’s vatbaar dan het alternatief.121 Een belangrijke vervolgvraag is geweest of de best practise op bruto- of

nettoniveau toegepast dient te worden. Het toepassen van de best practise op brutoniveau heeft eenvoud als voordeel, maar heeft als nadeel het risico op dubbele belasting omdat de rentbaten volledig worden belast terwijl de rentelasten in aftrek worden beperkt. De OESO heeft daarom gekozen voor het toepassen van de best practise op nettoniveau. Dit vermindert het risico op

dubbele belasting sterk doordat het saldo wordt genomen van de rentebaten- en lasten.122 Niettemin heeft ook deze benadering nadelen en risico’s. Zo kan een entiteit met meer rentebaten dan

rentelasten extra rentelasten (binnen de groep) creëren om effectief de rentebaten belastingvrij te genieten. Ook kan een entiteit trachten bestaande inkomensbestanddelen als rentebaten te vermommen teneinde meer ruimte voor renteaftrek te creëren. Gelet hierop beveelt de OESO tevens aan specifieke antimisbruikmaatregelen te nemen die deze risico’s bestrijden.

Keuze van maatstaf

Een van de doelstellingen van de best practise is om de aftrekbaarheid van rente te beperken op basis van een objectieve maatstaf die aansluit bij de economische activiteiten van een entiteit. Voor de fixed ratio rule heeft de OESO twee potentiele maatstaven geïdentificeerd. De eerste maatstaf sluit aan bij de earnings, dat is de winst van een entiteit. De tweede maatstaf sluit aan bij de asset

values, dat wil zeggen de waarde van de activa van een entiteit.

120

Het criterium ‘control’ staat centraal in de International Financial Reporting Standards, zie IFRS 10.5-7. 121

OECD Action 4, Final report, p. 41-42. 122

De OESO heeft ervoor gekozen aan te sluiten bij de winst.123 Dit waarborgt dat de mogelijkheid om rente in aftrek te brengen direct in verband staat met de economische activiteiten van de entiteit die waarde creëren. Tevens is deze maatstaf robuust tegen belastingplanning. Het grootste nadeel is dat de winst van een entiteit tamelijk volatiel kan zijn. Het kan hierdoor voor het bedrijfsleven lastig zijn om in te schatten hoeveel rente effectief in aftrek gebracht kan worden. Dit kan een onwenselijke nadelige invloed hebben op investeringen. Deze nadelige effecten kunnen echter gemitigeerd worden door een regeling op te nemen die een entiteit de mogelijkheid verschaft om in aftrek beperkte rente te verrekenen met voorgaande jaren of door te schuiven naar komende jaren. Een dergelijke regeling is opgenomen in het vierde onderdeel van de best practise. Een ander nadeel is hoe het begrip ‘winst’ gedefinieerd moet worden en hoe omgegaan moet worden met negatieve winsten. Zoals eerder is aangegeven heeft de OESO ervoor gekozen om aan te sluiten bij de Earnings

Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortisation (hierna: EBITDA) van een entiteit, maar

identificeert ook de Earnings Before Interest and Taxes (hierna: EBIT) als mogelijke definitie.124 Het voordeel van het gebruik van de EBITDA boven de EBIT is dat bij de EBITDA twee grote kostenposten, die geen uitgaven zijn, buiten beschouwing worden gelaten. De EBITDA zegt daarom meer over het vermogen van een entiteit om aan haar renteverplichtingen te voldoen. Tevens wordt de EBITDA door verschaffers van vreemd vermogen vaak gebruikt als kengetal. Tot slot is het feit dat veel landen al een met de fixed ratio rule vergelijkbare regeling hanteren en de EBITDA als maatstaf gebruiken ook een reden geweest voor de OESO om voor de EDITDA te kiezen.125 Een vervolgvraag is of uitgegaan moet worden van commerciële dan wel fiscale cijfers. De OESO meent dat fiscale cijfers bepalend zijn. Fiscale cijfers zijn gemakkelijker te controleren voor belastingautoriteiten. Tevens betekent het gebruik van fiscale cijfers dat het lastiger wordt om extra ruimte voor renteaftrek te creëren, zonder de belastbare winst te verhogen.126

De aanbeveling van de OESO is derhalve dat de fixed ratio rule als onderdeel van de best practise op directe wijze aftrek van rente dient te beperken door aan te sluiten bij netto-rente, dat is het saldo van de betaalde en ontvangen rente van een entiteit, in verhouding tot de EBITDA gebaseerd op fiscale cijfers. In de volgende paragrafen wordt ingegaan op de onderdelen van de best practise. 3.2.3. De minimis threshold

Het eerste onderdeel van de best practise is een zogenoemde ‘de minimis threshold’, een optionele drempel voor toepassing van de renteaftrekbeperking.127 Indien de netto rentelasten, het saldo van de betaalde rente en de ontvangen rente, lager is dan een bepaalde drempel wordt geen

renteaftrekbeperking toegepast. Hoewel het hoofddoel van de best practise is om op een effectieve manier BEPS-risico’s met betrekking tot renteaftrek te bestrijden erkent de OESO dat bepaalde, vooral kleinere entiteiten geen groot BEPS-risico betekenen. Door het opnemen van een drempel is het mogelijk om deze entiteiten uit te sluiten en worden tegelijkertijd de nalevingskosten voor deze entiteiten verminderd. Tevens wordt indirect bereikt dat de best practise hoofdzakelijk van

toepassing is op grotere entiteiten met een groter BEPS-risico. De hoogte van de drempel dient afhankelijk te zijn van de lokale economie, renteniveaus en fiscale, juridische en budgettaire factoren. De OESO doet de aanbeveling om één drempel te hanteren voor een lokale (nationale)

123

OECD Action 4, Final report, p. 47-48. 124

OECD Action 4, Final report, p. 48-49. 125

OECD Action 4, Final report, p. 48-50. 126

OECD Action 4, Final report, p. 52. 127

groep en niet per entiteit om belastingplanning te voorkomen. Indien een land ervoor kiest een drempel per entiteit in te voeren is het van belang antimisbruikmaatregelen te treffen. Men zou de werking van deze drempel kunnen vergelijken met de drempel opgenomen in art. 13l, lid 1 Wet VPB van €750.000 en de drempel in art. 15ad, lid 2 van €1.000.000.128