Targeted rules

Het vijfde onderdeel van de best practise bestaat uit ‘targeted rules’, ook wel ‘specific anti-abuse rules’.157 Hoewel de best practise approach voornamelijk bestaat uit generieke

renteaftrekbeperkingen, zoals de fixed ratio rule en de groepsratio regel, erkent de OESO dat specifieke antimisbruikmaatregelen een effectieve oplossing kunnen vormen voor BEPS-risico’s. Een groot voordeel van specifieke antimisbruikmaatregelen is dat een entiteit die geen BEPS-strategieën implementeert niet geconfronteerd wordt met dergelijke regels. Een nadeel is dat specifieke

antimisbruik-maatregelen vaak complex zijn en aanzienlijke nalevingskosten tot gevolg hebben. De werking van specifieke antimisbruikmaatregelen dient volgens de OESO afhankelijk te zijn van de aard van de transacties en risico’s waarop de maatregelen zien. Het kan in bepaalde gevallen gepast zijn om de renteaftrek uit te sluiten, terwijl in andere gevallen het toepasselijker kan zijn om slechts een deel van de rente in aftrek uit te sluiten of de rente tijdelijk in aftrek te beperken. Indien een land specifieke antimisbruikmaatregelen opneemt om de hiervoor genoemde risico’s te bestrijden dienen deze maatregelen te gelden voor alle belastingplichtige entiteiten.

154

OECD Action 4, Final report, p. 72-73. 155

OECD Action 4, Final report, p. 73. 156

OECD Action 4, Final report, p. 74. 157

De OESO beveelt aan specifieke antimisbruikmaatregelen te treffen om de integriteit van de fixed ratio rule en groepsratio regel (indien een land deze opneemt) te beschermen en overige BEPS- risico’s te bestrijden.158 De fixed ratio rule en de groepsratio regel zijn niet waterdicht. Een entiteit kan proberen rentelasten of overig inkomen te transformeren dan wel anders te presenteren om meer ruimte voor renteaftrek te creëren. Op groepsniveau kan een constructie met een verbonden partij (die niet wordt meegeconsolideerd) of een derde entiteit worden opgezet om de groepsratio regel positief te manipuleren. Dit kan ook bereikt worden door de groep te herstructureren. Verbondenheid bestaat volgens de OESO indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: 159  Er sprake is van een belang waarmee significante invloed uitgeoefend kan worden;

 Het hiervoor genoemde belang is groter of gelijk aan 25%;

 De entiteiten als gelieerde ondernemingen als bedoeld in artikel 9 van het OESO-modelverdrag aangemerkt kunnen worden.

Of sprake is van een ‘constructie’ moet beoordeeld worden op het niveau van de groep. De OESO geeft als voorbeeld de situatie waarin een entiteit rente betaalt aan een derde, terwijl deze derde ook een betaling verricht aan de entiteit of een verbonden entiteit. Deze betaling hoeft niet gelijk te zijn aan rentebetaling. De OESO beveelt ook aan om overige BEPS-risico’s te bestrijden met

specifieke antimisbruikmaatregelen en noemt hierbij de volgende risico’s: 160

 Een entiteit met netto rentebaten gaat een transactie aan met een verbonden partij in het buitenland om haar belastbare rentebaten te verminderen dan wel netto rentelasten in aftrek te brengen;

 Een entiteit betaalt rente op een kunstmatige lening binnen de groep waarbij geen nieuw vermogen is aangetrokken;

 Een entiteit stelt een constructie op met een verbonden partij en creëert rentelasten;

 Een entiteit gaat een schuld aan met een verbonden partij waarbij excessief veel wordt geleend en/of de middelen worden gebruikt voor de financiering van vrijgesteld inkomen;

 Een entiteit gaat een schuld aan met een verbonden partij bij wie de rentebaten niet of nauwelijks worden belast.

De OESO merkt tot slot nog op dat indien maatregelen worden genomen om de bovenstaande risico’s te bestrijden, deze maatregelen dienen te gelden voor alle belastingplichtige entiteiten, maar in het bijzonder voor entiteiten waarop de fixed ratio rule niet van toepassing is.

§3.3. Artikel 10a en BEPS actiepunt 4

In hoofdstuk 2 is ten aanzien van artikel 10a geconcludeerd dat het artikel een vrij specifieke en technische bepaling is. Dit komt vooral door de toepassingsvereisten en de tegenbewijsregeling. Artikel 10a is van toepassing op rente waaronder ook wordt begrepen kosten en valutaresultaten. Voor toepassing van artikel 10a is vereist dat er sprake is van een groepsschuld, een besmette rechtshandeling en een verband tussen de groepsschuld en de besmette rechtshandeling. Hier komt het specifieke karakter van de bepaling goed naar voren. De toepassing van artikel 10a zorgt voor geschillen, voornamelijk als het gaat om de toepassing van de tegenbewijsregeling. Het gaat om grote belangen omdat rente die op basis van artikel 10a niet aftrekbaar is, permanent van aftrek is

158

OECD Action 4, Final report, p. 76. 159

OECD Action 4, Final report, p. 77. 160

uitgesloten. Er is geen sprake van temporisering van rente. De vraag is nu hoe artikel 10a zich verhoudt tot de aanbevelingen die de OESO doet in het rapport van BEPS actiepunt 4.

Wanneer men artikel 10a vergelijkt met de aanbevelingen van de OESO ziet men eerder verschillen dan overeenkomsten. Dit komt vooral doordat de OESO in haar best practise approach in beginsel kiest voor een algemene, generieke aanpak die wordt vormgegeven door de fixed ratio rule. Artikel 10a is daarentegen een vrij specifieke renteaftrekbeperking. Een overeenkomst tussen artikel 10a en de fixed ratio rule is vanzelfsprekend dat beide renteaftrekbeperkingen zijn. Echter, de wijze waarop de rente wordt beperkt, verschilt sterk. De werking van de fixed ratio rule is in hoofdlijnen

eenvoudig. De netto rentelasten en betalingen die in economische zin gelijk te stellen zijn met rente komen slechts tot een bepaald percentage van de EBITDA in aftrek. In de praktijk kan een fixed ratio rule tot problemen leiden omdat het bijvoorbeeld lastig kan zijn om te bepalen of betalingen in economische zin gelijk te stellen zijn met rente. Daarnaast kan de berekening van de EBITDA complex zijn bij grote ondernemingen. Het systeem van de renteaftrekbeperking is echter vrij simpel. Door een bepaald percentage van de EBITDA in aftrek toe te staan is de herkomst van de rente of de vraag of de rente verband houdt met een bepaalde rechtshandeling niet relevant. Dit is juist wel relevant voor toepassing van artikel 10a. Het grootste verschil tussen artikel 10a en de fixed ratio rule is daarmee naar mijn mening de toepassing en techniek. Het ontbreken van een tegenbewijsregeling in de aanbeveling van de OESO is een groot verschil. Als overeenkomst kan nog genoemd worden dat de wetgever, evenals de OESO een ruime interpretatie van het begrip rente hanteert. Artikel 10a is immers naast rente ook van toepassing op kosten en valutaresultaten. De fixed ratio rule ziet op rentelasten en betalingen die in economische zin gelijk te stellen zijn met rente. De overeenkomst valt te verklaren door het doel dat nagestreefd wordt, namelijk het bestrijden van renteconstructies. De fixed ratio rule wordt in de best practise aangevuld met een toepassingsdrempel, een groepsratio regel, een mogelijkheid tot carry-forward en carry-back van in aftrek beperkte rente of niet benutte renteaftrekcapaciteit en specifieke antimisbruikmaatregelen. Artikel 10a kent een dergelijke

toepassingsdrempel niet.161 De groepsratio regel is eerder uitgelegd als een uitzondering op de fixed ratio rule. De groepsratio regel zal alleen toegepast worden indien deze regel in het voordeel van de belastingplichtige werkt. Daarmee kan de groepsratio regel als een tegenbewijsregeling worden beschouwd, doch is naar mijn mening niet vergelijkbaar met de tegenbewijsregeling die artikel 10a kent. Om te beginnen is bij het toepassen van de groepsratio regel niet gegarandeerd dat de belastingplichtige entiteit al haar rentelasten in aftrek kan brengen. Het is mogelijk dat de groepsratio regel helemaal geen of simpelweg beperkt soelaas biedt. Indien het benodigde tegenbewijs van artikel 10a wordt geleverd is het artikel niet van toepassing en is alle rente aftrekbaar. Daarnaast is de manier van het leveren van tegenbewijs sterk verschillend. Voor toepassing van de groepsratio regel dient de belastingplichtige entiteit de verhouding tussen de netto aan derden verschuldigde rente en de EBITDA van de groep te berekenen en dit toe te passen op haar eigen rentelasten. Het tegenbewijs voor artikel 10a kan geleverd worden door te voldoen aan de compenserende heffingstoets of de dubbele zakelijkheidstoets.162 Globaal kan gesteld worden dat de groepsratio regel een vorm van tegenbewijs is, maar de techniek van tegenbewijs verschilt sterk met de tegenbewijsregeling van artikel 10a.

161

Men denkt eerder aan artikel 13l en artikel 15ad in dit verband. 162

De benadering van de OESO geeft de mogelijkheid om een carry-forward of carry-back van in aftrek beperkte rente of niet benutte renteaftrekcapaciteit in te voeren. In artikel 10a is een dergelijke mogelijkheid niet opgenomen.163 Artikel 10a sluit de aftrekbaarheid van de betreffende rente volledig en definitief uit. De OESO beveelt ook aan om specifieke antimisbruikmaatregelen (targeted rules) te treffen. De specifieke antimisbruikbepalingen zijn een integraal deel van de best practise van de OESO. Hiervoor worden twee redenen gegeven: het waarborgen van de integriteit van de voorgestelde generieke renteaftrekbeperkingen en de bestrijding van overige BEPS-risico’s. Artikel 10a past in het kader van de best practise approach het best bij deze specifieke

antimisbruikbepalingen. Artikel 10a is een gerichte antimisbruikbepaling in het Nederlandse belastingsysteem. Dit blijkt ook uit de achtergrond van het artikel, de fraus legis

winstdrainagejurisprudentie. Artikel 10a kan omschreven worden als een codificatie en aanscherping van deze jurisprudentie. Een interessante vraag is in hoeverre artikel 10a aansluit bij de visie van de OESO wat betreft specifieke antimisbruikmaatregelen. Artikel 10a sluit naar mijn mening het best aan bij het bestrijden van overige BEPS-risico’s. De OESO geeft in haar rapport een aantal

voorbeelden van overige BEPS-risico’s.164 Een van deze voorbeelden is de situatie waarin een entiteit van een verbonden partij leent en de middelen gebruikt voor de financiering van vrijgesteld inkomen. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een groepslening die wordt gebruikt voor een externe acquisitie van een deelneming waarvan de voordelen worden genoten onder de

deelnemingsvrijstelling. Dit risico wordt in Nederland al bestreden met artikel 10a. Indien aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan, komt de aftrekbaarheid van de rente in het geding. Er is sprake van een lening aan een verbonden partij, die verband houdt met een besmette

rechtshandeling.165 Artikel 10a zal de aftrekbaarheid van de rente, behoudens tegenbewijs,

uitsluiten. Een voorbeeld van een dergelijke situatie is te vinden in de jurisprudentie, zie bijvoorbeeld de casus van het Mauritius arrest.

§3.4. Conclusie

In dit hoofdstuk staat de tweede deelvraag centraal: Hoe verhoudt artikel 10a zich tot de voorstellen

van de OESO in het rapport van BEPS actiepunt 4? Om deze deelvraag te beantwoorden is eerst

ingegaan op het rapport van de OESO. De OESO heeft in het rapport van BEPS actiepunt 4 een best practise approach ontwikkeld om grondslaguitholling en winstverschuivingen door middel van renteconstructies te bestrijden. De aanbevelingen van de OESO van actiepunt 4 vallen wat betreft de implementatie in de categorie common approaches. Dit betekent dat het een voorgestelde

benadering is die ervoor dient te zorgen dat de aanpak van de geïdentificeerde problemen door landen op een consistente wijze gebeurt en dat de nationale regels op elkaar zijn afgestemd. Centraal in het rapport van actiepunt 4 staat de fixed ratio rule. Deze regel houdt in dat de netto rentelasten alleen aftrekbaar zijn tot een zeker percentage van de EBITDA van de belastingplichtige entiteit. De fixed ratio rule werkt op directe wijze door aan te sluiten bij de betaalde rente. Ook betalingen die in economische zin gelijk te stellen zijn met rente worden getroffen door de

voorgestelde renteaftrekbeperking. De OESO heeft als objectieve maatstaf voor de aftrekbaarheid van rente aangesloten bij de EBITDA. Het uitgangspunt voor de berekening van de EBITDA van een

163

Gedacht kan worden aan artikel 15ad, waar sprake is van temporisering van rente. 164

OECD Action 4, Final report, p. 76-77. 165

Voor de volledigheid merk ik op dat hiermee verbondenheid als bedoeld in artikel 10a wordt bedoeld. De OESO hanteert een vergelijkbare definitie van het begrip verbondenheid.

entiteit is de fiscale belastbare winst. Hierbij worden de hiervoor bedoelde rentelasten, evenals afschrijvings- en amortisatiekosten en bepaalde vrijgestelde fiscale inkomstenbestanddelen bijgeteld. De OESO beveelt op basis van een analyse van financiële gegevens van multinationale

ondernemingen een percentage tussen de 10% en 30% aan. Een land dient met verschillende factoren rekening te houden bij het bepalen welk percentage voor het belastingstelsel van het land geschikt is. Een land heeft de optionele mogelijkheid een toepassingsdrempel voor de fixed ratio rule op te nemen, een zogenoemde de minimus threshold. Een dergelijke drempel kan kleinere

belastingplichtige entiteiten uitsluiten van de fixed ratio rule en de nalevingskosten verminderen. De tweede regel die een belangrijke positie inneemt in de benadering van de OESO is de group ratio

rule. Deze groepsratio regel vormt in feite een uitzondering op de fixed ratio rule. De groepsratio

wordt berekend door de totale netto aan derden verschuldigde rentelasten van de groep te delen door de EBITDA van de groep. De groepsratio wordt vervolgens toegepast op de EBITDA van de zelfstandige entiteit. De entiteit kan indien de groepsratio hoger is dan de fixed ratio extra rentelasten in aftrek brengen tot maximaal de groepsratio is bereikt. De benodigde financiële gegevens voor toepassing van de groepsratio regel dienen volgens de OESO verkregen te worden uit de geconsolideerde jaarrekening. Bij de berekening van de netto aan derden verschuldigde rente bestaat de mogelijkheid een vermenigvuldigingsfactor van 10% toe te passen. Een probleem ontstaat als een entiteit die wordt meegeconsolideerd een negatieve EBITDA heeft of als de groep als geheel een negatieve EBITDA heeft. Er kan dan immers geen betekenisvolle groepsratio worden berekend. Een land mag volgens de OESO dit als juiste uitkomst accepteren of ervoor kiezen om geen rekening te houden met verlieslatende entiteiten dan wel toe te staan dat de zelfstandige entiteit haar netto aan derden verschuldigde rente in aftrek brengt, eventueel met een bepaald maximum. Het volgende onderdeel is een mogelijkheid tot carry-back en/of carry-forward van in aftrek beperkte rente en/of niet benutte renteaftrekcapaciteit. Een dergelijke regel werkt als tegemoetkoming voor het feit dat rentebaten, rentelasten en de EBITDA volatiele grootheden zijn. Daarnaast beveelt de OESO ook aan om targeted rules te treffen om de integriteit van de voorgestelde

renteaftrekbeperkingen te beschermen en overige BEPS-risico’s te bestrijden.

Een vergelijking tussen de benadering van de OESO en artikel 10a laat meer verschillen dan overeenkomsten zien. Dit komt vooral doordat de OESO haar benadering hoofdzakelijk baseert op generieke renteaftrekbeperkingen en artikel 10a juist een specifieke renteaftrekbeperking is. Het uitgangspunt van de OESO is wezenlijk anders geweest dan het uitgangspunt van de wetgever bij invoering van artikel 10a. Artikel 10a is een codificatie en aanscherping van de

winstdrainagejurisprudentie en ziet op specifieke situaties en constructies. De OESO heeft echter een veel algemenere aanpak voor ogen gehad om excessieve renteaftrek te bestrijden. De OESO stelt een eenvoudige en consistente renteaftrekbeperking voor in de vorm van een fixed ratio rule. Artikel 10a past naar mijn mening niet goed bij deze hoofdregel. Echter, de OESO beveelt ook aan om specifieke renteaftrekbeperkingen op te nemen. Ik ben van mening dat artikel 10a zich goed verhoudt tot deze aanbeveling. Artikel 10a beschermt de Nederlandse heffingsgrondslag tegen BEPS-risico’s die de OESO ook wil bestrijden.