Hoofdstuk 4: Anti Tax Avoidance Directive
4.2.5. Artikel 6: Algemene antimisbruikbepaling
In artikel 6 van de ATAD-richtlijn is een algemene antimisbruikbepaling opgenomen, de General Anti-
Abuse Rule (hierna: GAAR). De Raad merkt op dat een dergelijke bepaling fiscale misbruikpraktijken
bestrijdt, waartegen nog geen voorzieningen zijn getroffen door middel van doelgerichte
bepalingen.196 De hoofdregel is opgenomen in artikel 6, lid 1. Deze regel bestrijdt een kunstmatige constructie of een reeks van kunstmatige constructies die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofdoelen een belastingvoordeel te realiseren dat het doel van het van toepassing zijnde
belastingrecht ondermijnt. Er moet dus sprake zijn van drie cumulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet worden, namelijk een als kunstmatig aan te merken constructie (kunstmatigheidstest), opgezet voor het verkrijgen van een belastingvoordeel (motieftest), welk voordeel het belastingrecht ondermijnt (normtest). In het tweede lid van artikel 6 wordt bepaald dat een constructie in ieder geval als kunstmatig wordt beschouwd voor zover de constructie niet is opgezet op grond van zakelijke redenen die de economische werkelijkheid weerspiegelen. Op grond van het derde lid wordt een constructie die als kunstmatig is aangemerkt in zijn geheel buiten beschouwing gelaten en wordt de vennootschapsbelasting berekend overeenkomstig het nationale belastingrecht van de lidstaat. De Raad merkt op dat belastingplichtigen het recht hebben om handelsactiviteiten in de fiscaal gunstigste vorm te gieten, behoudens in het geval een constructie kunstmatig is.197 Bij de beoordeling of een constructie mogelijk kunstmatig is mogen alle geldige economische redenen, waaronder ook financiële activiteiten, worden onderzocht. De Raad benadrukt het belang dat de algemene antimisbruikregels op uniforme wijze worden toegepast op binnenlandse situaties, binnen de Europese Unie en ten aanzien van derde landen. Lidstaten mogen sancties opleggen in situaties waarin de algemene antimisbruikregel wordt toegepast.
195
H.T.P.M. van den Hurk & S.J.P. Ubachs, ‘De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (deel I)’, WFR 2016/233, p. 1486.
196
ATAD-richtlijn, PbEU 2016, L 193/1, p. 3-4. (alinea 11). 197
De GAAR en fraus legis
De Staatssecretaris van Financiën geeft in een brief aan de Tweede Kamer aan dat het leerstuk van fraus legis een vangnet is voor misbruik van belastingwetgeving dat niet door specifieke
antimisbruikbepalingen kan worden bestreden. De Staatssecretaris merkt verder op dat het kabinet er daarom vanuit gaat dat een algemene antimisbruikregel als de GAAR al door het leerstuk van fraus legis in het Nederlandse belastingstelsel is geïmplementeerd.198 Douma vraagt zich echter af of dit het geval is.199 Hij merkt op dat fraus legis in Nederland als ultimum remedium wordt beschouwd en dat het aan de inspecteur is om te beslissen of hij dit leerstuk al dan niet in stelling wil brengen. Een rechter kan dit leerstuk niet ambtshalve toepassen. Douma geeft aan dat artikel 6 van de ATAD- richtlijn de inspecteur en de rechter echter lijkt te dwingen misbruik van recht op het terrein van de vennootschapsbelasting doeltreffend te bestrijden. Weber maakt een vergelijking tussen het in de jurisprudentie ontwikkelde rechtsmiddel van fraus legis en de GAAR.200 In paragraaf 2.2.1 is het leerstuk van fraus legis besproken. Weber merkt op dat het motief- en normvereiste van fraus legis sterke gelijkenis vertonen met de motieftest en normtest van de GAAR, maar niet geheel
overeenstemmen. Bij fraus legis is het noodzakelijk dat een fiscaal motief van de belastingplichtige doorslaggevend is geweest voor zijn handelen. Weber vindt deze toets strenger dan die van GAAR, aangezien hiervoor voldoende is dat belastingontwijking één van de hoofdoelen is. De GAAR kan dus ook worden toegepast als er naast fiscale ook zakelijke motieven waren. Als een constructie is opgezet op grond van zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen is de GAAR niet van toepassing. Weber formuleert dit als een ontsnappingsclausule. Bij het objectieve element is hij van mening dat fraus legis (doel en strekking van de wet) en GAAR (doel of toepassing van de richtlijn) elkaar niet of nauwelijks ontlopen. Vermeulen en Elink merken op dat voor toepassing van de GAAR sprake moet zijn van een kunstmatige constructie, hetgeen niet het geval is bij fraus legis.201 §4.3. Verwachte gevolgen van de ATAD-richtlijn
4.3.1. Inleiding
In de vorige paragraaf is de ATAD-richtlijn besproken. In het bijzonder is ingegaan op de artikelen 4 en 6 van deze richtlijn. In deze paragraaf wordt ingegaan op de verwachte gevolgen van de ATAD- richtlijn met betrekking tot renteaftrekbeperkingen. Er wordt een overzicht gegeven van auteurs die in de fiscale literatuur hun mening tot uitdrukking hebben gebracht met betrekking tot de
renteaftrekbeperking en de GAAR. Tevens wordt het rapport van de Studiegroep Duurzame Groei behandeld. Tot slot wordt ingegaan op de internetconsultatie over de implementatie van de richtlijn. 4.3.2. Reacties op de ATAD-richtlijn
Van den Hurk en Ubachs menen dat Nederland niet voor de troepen uit moet lopen.202 Zij menen dat Nederland al een fijnmazig systeem van specifieke renteaftrekbeperkingen kent en Nederland er goed aan doet om een beroep te doen op de overgangsbepaling opgenomen in artikel 12, lid 6 van de ATAD-richtlijn. De implementatie van de richtlijn met betrekking tot de renteaftrekbeperking kan
198
Brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 29 april 2016, AFP/2016/394, p. 11. 199
S.C.W. Douma, ‘Verkeerde bedoelingen’, TFO 2016/147.3, onderdeel 2.1. 200
D.M. Weber, ‘De algemene antimisbruikregel in de Anti-belastingontwijkingsrichtlijn’, FED 2016/110, onderdeel 3.1. 201
H. Vermeulen & J.H. Elink Schuurman, ‘De anti-belastingontwijkingsrichtlijn (ATA Directive) en de fiscale gevolgen voor vastgoed’, VFC 2017/2, onderdeel 6, p. 4.
202
H.T.P.M. van den Hurk & S.J.P. Ubachs, ‘De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (deel I)’, WFR 2016/233, onderdeel 4, p. 1486.
dan worden uitgesteld tot 1 januari 2024. Ook zijn de auteurs van mening dat Nederland een aantal specifieke renteaftrekbeperkingen kan afschaffen als artikel 4 van de richtlijn is geïmplementeerd in de nationale wetgeving. De auteurs achten een EBITDA-regel niet optimaal en vinden een
thin-capitalisation regel meer voor de hand liggen.203 Zij vinden dat de werking van een EBITDA-regel heel lastig uit te leggen valt. Ter illustratie geven zij als voorbeeld een onderneming met een EBITDA van €10 miljoen en rentelasten van €10 miljoen. Deze onderneming kan slechts 3 miljoen (30%) van haar rentelasten in aftrek brengen, terwijl een onderneming met een EBITDA van €100 miljoen wel de volledige rente ad €10 miljoen in aftrek kan brengen. Daarnaast vinden de auteurs het bezwaarlijk hoe de regel uitpakt voor een onderneming in een verliessituatie. Indien de EBITDA negatief is, bestaat er namelijk geen ruimte voor renteaftrek. De onderneming kan haar rentekosten niet in aanmerking nemen. Dit kan ook negatieve gevolgen hebben voor de verliescompensatie. De auteurs geven gelet op deze zorgen de voorkeur aan een thin-capitalisation regel omdat deze duidelijker uitwerkt, voor alle bedrijven gelijk is en redelijker is voor het bedrijfsleven.204
Stevens geeft een overzicht van voor- en nadelen van een earnings-strippingsmaatregel zoals in de ATAD-richtlijn is opgenomen.205 Als voordeel noemt hij dat een earnings-strippingsmaatregel relatief eenvoudig toepasbaar is, mits een ruime franchise wordt gehanteerd. Ook noemt hij de directe werking van de regel als voordeel. Daarnaast kan arbitrage tussen renteaftrek en vrijgestelde inkomsten voorkomen worden door vrijgestelde inkomsten bij de berekening van de EBITDA uit te sluiten. Als nadeel noemt Stevens dat de regel complexer wordt indien aanvullingen op de regel zoals de groepsescape toegepast worden. Tevens is een ruime definitie van rente nodig. Daarnaast noemt Stevens als nadeel dat earnings-strippingsmaatregelen een procyclische werking hebben. Immers, in een goed economisch klimaat zal de EBITDA en daarmee de renteaftrekcapaciteit naar verwachting stijgen en in een verslechterend economisch klimaat zal de EBITDA en de renteaftrekcapaciteit juist dalen. Dit effect kan echter gemitigeerd worden door een carry-forward of carry-back toe te staan. Stevens behandelt verder de vraag of er nog behoefte bestaat aan specifieke renteaftrekbeperkingen wanneer de earnings-strippingsmaatregel wordt ingevoerd.206 Hij meent dat de artikelen 10a, 13l en 15ad Wet VPB geschrapt kunnen worden omdat de generieke renteaftrekbeperking voldoende waarborgen lijkt te bieden tegen excessieve renteaftrek. Hij merkt hierbij wel op dat als gebruik wordt gemaakt van een groepsescape er een risico op uitholling van de belastinggrondslag bestaat doordat ondernemingen tot maximaal het toegestane groepsniveau rentelasten kunnen creëren. Stevens geeft aan dat artikel 10a dergelijke constructies kan bestrijden.
Snoeij en Van Helvoirt geven in hun artikel aan dat bepaalde aspecten, vooral definities van begrippen, niet (geheel) duidelijk zijn in de richtlijn.207 De relevantie van de implementatie van de richtlijn zal voor Nederland volgens de auteurs afhangen van de uiteindelijke vormgeving. Zij
vertrouwen erop dat de wetgever de uitgangspunten die aan bestaande renteaftrekbeperkingen ten grondslag liggen niet uit het oog verliest. De auteurs geven aan dat rente in Nederland in beginsel
203
H.T.P.M. van den Hurk & S.J.P. Ubachs, ‘De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (deel II)’, WFR 2016/238, onderdeel 4 & 5, p. 1514-1515.
204
H.T.P.M. van den Hurk & S.J.P. Ubachs, ‘De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (deel II)’, WFR 2016/238, onderdeel 4 & 5, p. 1516.
205
S.A. Stevens, ‘De toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting, TFO 2017/150.4, onderdeel 4.2. 206
S.A. Stevens, ‘De toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting, TFO 2017/150.4, onderdeel 5-7. 207
R. Snoeij & J.H.A.M van Helvoirt, ‘Een uiteenzetting van de Europese renteaftrekbepaling uit de ATA-richtlijn (art. 4)’, FED 2016/108, onderdeel 7, p. 9-10.
aftrekbaar is, tenzij kort gezegd sprake is van misbruiksituaties (artikel 10a en 10b Wet VPB) dan wel excessieve financiering (artikel 13l en 15ad Wet VPB). Deze renteaftrekbeperkingen hebben een specifiek karakter. Zij vinden het invoeren van een generieke maatregel als de EBITDA-regel uit de ATAD-richtlijn een duidelijke verslechtering van het fiscale vestigingsklimaat in Nederland. Daarom pleiten de auteurs voor de invoering van een additionele fiscale aftrekpost, bijvoorbeeld een notionele renteaftrek naar het systeem van België. Tot slot verwachten de auteurs dat specifieke renteaftrekbeperkingen geschrapt kunnen worden als de EBITDA-regel is ingevoerd. In het bijzonder denken zij aan artikel 15ad Wet VPB.
Marres beschouwt de ATAD-richtlijn als een (goed) kartel.208 Het is een pakket aan maatregelen dat alle lidstaten moeten verwerken in hun nationale wetgeving. De richtlijn is volgens Marres nodig omdat sommige lidstaten niet hun eigen fiscale vestigingsklimaat en concurrentiepositie willen aantasten door eenzijdig maatregelen te treffen, maar wel bereid zijn om gezamenlijk maatregelen te treffen. Marres noemt de renteaftrekbeperking van de ATAD-richtlijn ingrijpend. 209 De gevolgen van implementatie van deze regel zullen sterk afhankelijk zijn van de keuzes die de lidstaten maken. Marres noemt het niet vanzelfsprekend dat in Nederland de specifieke renteaftrekbeperkingen verdwijnen. Hij baseert zich hier op de aanbevelingen van de OESO om targeted rules op te nemen en het uitdrukkelijk in de richtlijn aangegeven minimumniveau van bescherming. Echter, dit neemt volgens Marres niet weg om de bestaande renteaftrekbeperkingen te overwegen. Afhankelijk van de keuzes die worden gemaakt bij implementatie is de noodzaak om de artikelen 13l en 15ad Wet VPB te handhaven gering. Artikel 10a kan afgeschaft worden omdat dergelijke misbruiksituaties met de algemene antimisbruikmaatregel (artikel 6) bestreden kunnen worden.
Bouwman geeft aan dat de renteaftrekbeperking voor Nederland een van de belangrijkste aspecten uit de ATAD-richtlijn is.210 Bouwman beschouwt de ruime keuzemogelijkheden die lidstaten bij implementatie hebben als een probleem omdat er hierdoor nog steeds tussen de lidstaten sprake kan zijn van belastingconcurrentie. Hij merkt verder op dat het voor Nederland ook van belang is dat de Wet VPB al een behoorlijk palet aan renteaftrekbeperkingen kent. Bouwman vindt het een aantrekkelijk idee als de earnings-strippingsmaatregel de bestaande renteaftrekbeperkingen in één keer geheel kan vervangen. Hij verwacht echter niet dat dit zal gebeuren. De artikelen 13l en 15ad Wet VPB zullen naar zijn verwachting wel vervangen worden. De artikelen 10a en 10b Wet VPB zullen de implementatie van de richtlijn wel overleven, zo verwacht Bouwman. Hij merkt hier wel bij op dat de problematiek die artikel 10a bestrijdt grotendeels met fraus legis en dus ook met de algemene antimisbruikmaatregel bestreden kan worden.
Kavelaars verwacht dat de invoering van de ATAD-richtlijn en in het bijzonder de earnings-
strippingsmaatregel (EBITDA-regel) behoorlijk wat denkwerk zal opleveren.211 De richting die wordt ingeslagen noemt Kavelaars goed.212 Hij vindt het echter opmerkelijk dat in de inleiding van de richtlijn niets is opgenomen over het volgens hem achterliggende kernprobleem, namelijk de fiscale ongelijke behandeling van het eigen en vreemd vermogen. De richtlijn kan volgens Kavelaars een
208
O.C.R. Marres, ‘De anti-ontgaansrichtlijn’, NTFR-B 2017/18, onderdeel 10. 209
O.C.R. Marres, ‘De anti-ontgaansrichtlijn’, NTFR-B 2017/18, onderdeel 5. 210
J.N. Bouwman, ‘De vennootschapsbelasting: tien jaren terug- en vooruitkijken’, NTFR-B 2017/3, onderdeel 3. 211
P. Kavelaars, ‘Earningstripping, cfc en enkele andere ontwikkelingen’, TFO 2016/147.1, onderdeel 3.2.h, p. 10. 212
substantiële vereenvoudiging betekenen in de sfeer van renteaftrekbeperkingen. Hij verwacht dat de invoering van de ATAD-richtlijn in Nederland waarschijnlijk tot gevolg zal hebben dat de artikelen 13l en 15ad Wet VPB afgeschaft worden. Het is volgens hem niet waarschijnlijk dat artikel 10a afgeschaft zal worden vanwege het zeer specifieke karakter van de bepaling. Desalniettemin vindt hij het wel wenselijk om artikel 10a af te schaffen. De winstdrainagejurisprudentie die aan artikel 10a ten grondslag ligt kan volgens de auteur immers bestreden worden door de in de richtlijn opgenomen algemene antimisbruikmaatregel. Regels die volgens Kavelaars ongetwijfeld gehandhaafd blijven zijn artikel 10, lid 1, onderdeel d (deelnemerschapslening) en de onzakelijke lening-jurisprudentie. Walle en Van der Zeijden zijn van mening dat naast de kwaliteit en doeltreffendheid van generieke dan wel specifieke renteaftrekbeperkingen ook de kwaliteit en doeltreffendheid van het samenstel van renteaftrekbeperkingen van belang zijn.213 De auteurs merken op dat Nederland van oudsher kiest voor maatwerk bij het bestrijden van renteconstructies. Vanuit Europa wordt echter
geprobeerd met generieke maatregelen het systeem eenvoudiger en overzichtelijker te maken. De auteurs zijn van mening dat het niet logisch, efficiënt, duurzaam en geloofwaardig is om naast de generieke renteaftrekbeperking ook nog specifieke renteaftrekbeperkingen in stand te houden. Zij vinden het wenselijk voor de rechtszekerheid en de wetssystematiek als de wetgever zou trachten meer consistentie aan te brengen in het Nederlandse belastingstelsel.
Vleggeert geeft aan dat er getwijfeld kan worden aan de effectiviteit van earnings-
strippingsmaatregelen omdat (bijvoorbeeld) door een ruime franchise de regel niet van toepassing is op het midden- en kleinbedrijf.214 Bovendien kunnen financiële instellingen uitgezonderd worden. Hij is hierdoor van mening dat overige renteaftrekbeperkingen noodzakelijk blijven. Nederland doet er volgens Vleggeert goed aan om artikel 10a te handhaven. Hij merkt hierbij wel op dat het
verbondenheidsbegrip aangepast dient te worden zodat dit overeenstemt met de OESO en de ATAD- richtlijn. Vleggeert pleit daarnaast voor een herziening van de artikelen 13l, 15ad en 10b Wet VPB. Tot slot meent Ravelli dat de wetgever bij de invoering van de earning-strippingsmaatregel serieus moet overwegen artikel 10a af te schaffen.215 Hij is van mening dat artikel 10a onvoldoende scoort op het gebied van rechtszekerheid en eenvoud. Bovendien past het artikel volgens Ravelli niet bij een van de doelstellingen van de ATAD-richtlijn, namelijk het creëren van een level playing field. Hij doelt hiermee op het zeer specifieke karakter van artikel 10a ten opzichte van het algemene, generieke karakter van de in de richtlijn opgenomen renteaftrekbeperking. Ook meent hij dat Nederland zich qua fiscaal vestigingsklimaat internationaal op een achterstand zet als artikel 10a gehandhaafd blijft. 4.3.3. Rapport Studiegroep Duurzame Groei
De Studiegroep Duurzame Groei is op 1 oktober 2015 ingesteld naar aanleiding van een motie van de Tweede Kamerleden Nijboer en Harbers. De opdracht van de Studiegroep was om advies uit te brengen over de toekomstige werkgelegenheid en het verdienvermogen van Nederland. Op 6 juli 2016 heeft de Studiegroep het rapport ‘Kiezen voor Duurzame Groei’ gepubliceerd.216
213
L.P.A.J. Walle & F.M van der Zeijden, ‘Renteaftrek, het zorgenkindje van de vennootschapsbelasting’, VFC 2017/02, onderdeel 5 & 8, p. 9-12.
214
J. Vleggeert, ‘Over rente en royalty’s: de BEPS-acties 4 en 5’, WFR 2016/49, onderdeel 2.3, p. 215
A.W. Ravelli, ‘Art. 10a Wet VPB 1969 en Groupe Steria, waar gaat dit heen?’, MBB 2016/11, onderdeel 4.1, p. 458-459. 216
Rapport Studiegroep Duurzame Groei: Kiezen voor duurzame groei, Den Haag, juli 2016, te raadplegen via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2016/07/06/advies-studiegroep-duurzame-groei
De Studiegroep heeft in haar rapport beleidsvoorstellen gedaan op een groot aantal thema’s als arbeidsmarkt, energievoorziening, innovatie maar ook fiscaliteit. Er zijn 11 werkgroepen ingesteld, waaronder de Werkgroep Fiscaliteit. De werkgroepen hebben ook rapporten gepubliceerd waarin voorstellen zijn opgenomen voor beleidsmaatregelen gericht op de toekomstige ontwikkeling van de groei van de Nederlandse samenleving. Ik ga in het kader van deze scriptie in op de door de
Werkgroep Fiscaliteit gedane voorstellen met betrekking tot BEPS en de ATAD-richtlijn.
De Werkgroep Fiscaliteit gaat onder andere in op het fiscale vestigingsklimaat in Nederland en op belastingontwijking.217 De werkgroep merkt op dat multinationale ondernemingen met
internationale belastingplanning op juridisch toegestane wijze de door de groep te betalen winstbelasting verminderd. Er is sprake van belastingontwijking. Zoals ik in mijn inleiding al heb opgemerkt leidt deze handelswijze van multinationals ook steeds meer tot maatschappelijke discussies. Opmerkelijk is dat volgens de werkgroep uit de wetenschappelijke literatuur geen eenduidig beeld naar voren komt over de welvaartseffecten van deze vorm van belastingontwijking. Belastingontwijking kan van invloed zijn op de concurrentiepositie van multinationals ten opzichte van nationaal opererende ondernemingen. De werkgroep wijst erop dat het verschil in de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen er toe kan leiden dat bedrijven geneigd zijn om investeringen eerder met vreemd vermogen te financieren. Dit verschijnsel heeft volgens de werkgroep negatieve economische effecten en kan leiden tot een grotere kans op faillissementen. De werkgroep merkt op dat Nederland van oudsher een voorkeur heeft voor het beperken van de renteaftrek die is gericht op misbruik.218 Voorbeelden hiervan zijn de artikelen 10a, 13l en 15ad in de Wet VPB. Veel andere landen hanteren echter generieke renteaftrekbeperkingen, vaak in de vorm van een begrenzing van de renteaftrek of met regels betreffende de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen. In bijvoorbeeld Duitsland, Italië en Spanje geldt een 30% EBITDA-grens. De werkgroep gaat ook in op onderdelen van de Nederlandse fiscale wetgeving die Nederland aantrekkelijk maken om als tussenschakel te fungeren in internationale structuren gericht op het voorkomen van dubbele belasting, maar tevens op het verminderen van de totale belastingheffing. Een van de factoren is de afwezigheid van een bronbelasting op rente en royalty’s. Multinationals maken hiervan gebruik door een rente- of royaltystroom via Nederland naar een land met een laag belastingtarief door te sluizen. Nederland wordt hierdoor gezien als een doorsluisland. De omvang van deze stroom was in 2014 naar schatting bijna 9.000 miljard dollar.219
Gevolgen van de ATAD-richtlijn
De werkgroep gaat verder in op de gevolgen voor Nederland van de BEPS/EU- aanpak van
belastingontwijking.220 De werkgroep merkt in de eerste plaats op dat beleidsconcurrentie tussen landen geleid heeft tot verbreding van de belastinggrondslag in combinatie met verlaging van het belastingtarief. Deze ontwikkeling hangt volgens de werkgroep vermoedelijk samen met
internationale trajecten die zijn gericht op het tegengaan van belastingontwijking en harmonisatie van de belastinggrondslag. In dit kader wordt het OESO BEPS-project genoemd en het op 28 januari
217
Rapport werkgroep Fiscaliteit ten behoeve van de Studiegroep Duurzame Groei, Den Haag, juli 2016, p. 10-23, te raadplegen via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2016/07/06/werkgroeprapporten-studiegroep- duurzame-groei
218
Rapport werkgroep Fiscaliteit ten behoeve van de Studiegroep Duurzame Groei, Den Haag, juli 2016, p. 12. 219
Rapport werkgroep Fiscaliteit ten behoeve van de Studiegroep Duurzame Groei, Den Haag, juli 2016, p. 20. 220