Hoofdstuk 4: Anti Tax Avoidance Directive
4.3.4. Internetconsultatie en concept wettekst
Op 10 juli 2017 heeft het Ministerie van Financiën een internetconsultatie geopend met betrekking tot de implementatie van de ATAD-richtlijn in Nederland.224 In het consultatiedocument is een concept-wettekst en een concept memorie van toelichting opgenomen.225 De earnings-
strippingsmaatregel van artikel 4 van de richtlijn is in de concept-wettekst verwerkt in artikel 15b. Er is gekozen voor een percentage van 30% en een drempel van €3.000.000. Ook is een uitzondering opgenomen voor op zichzelf staande entiteiten. Daarnaast voorziet het voorstel in een onbeperkte voortwenteling van in aftrek beperkte rente. Bovendien zijn de equity-escape regel en de
groepsescape regel in het concept opgenomen. Het is de bedoeling dat uiteindelijk één van deze twee regels wordt geïmplementeerd. In de concept-wettekst wordt voor de toepassing van de earnings-strippingsmaatregel een eigen verbondenheidsbegrip gehanteerd. De kern hiervan is een belang van 25%. Wat betreft het tijdstip van implementatie heeft de Staatssecretaris van Financiën aangegeven de richtlijn per 1 januari 2019 in de nationale wetgeving te willen implementeren. Specifiek met betrekking tot artikel 4 van de richtlijn hebben lidstaten de mogelijkheid gekregen om onder voorwaarden uitstel tot 1 januari 2024 te krijgen. Het kabinet heeft echter geen gebruikt gemaakt van deze mogelijkheid.226
In het consultatiedocument wordt opgemerkt dat moet worden bezien of gelijktijdig met de
invoering van de earnings-strippingsmaatregel bestaande specifieke renteaftrekbeperkingen kunnen worden geschrapt.227 Er wordt aangegeven dat dit laatste in hoge mate afhankelijk is van de
uiteindelijke vormgeving van de earnings-strippingsmaatregel. Met het oog op de demissionaire status van het kabinet en de lopende onderhandelingen over een nieuw regeerakkoord wordt dit over gelaten aan een volgend kabinet. Niettemin heeft de Staatssecretaris van Financiën zich enkele keren uitgelaten over het al dan niet schrappen van specifieke renteaftrekbepalingen. Zo heeft de Staatssecretaris tijdens het Algemeen Overleg over de voorstellen van de Europese Unie opgemerkt dat artikel 10a Wet VPB waarschijnlijk in stand moet blijven, maar dat daar nog geen eindoordeel over bestaat.228 Ook heeft de Staatssecretaris opgemerkt dat de verwachting van het kabinet is dat de specifieke renteaftrekbeperking gericht tegen winstdrainage (artikel 10a) ook na implementatie van een earnings-strippingsmaatregel nog steeds van grote waarde zal zijn.229
§4.4. Conclusie
In dit hoofdstuk staat de derde deelvraag centraal: : Op welke wijze bestrijdt de Anti-tax Avoidance
Directive agressieve belastingplanning door middel van renteconstructies en wat zijn de te
verwachten gevolgen voor artikel 10a? Om deze deelvraag te beantwoorden is eerst ingegaan op de
ATAD-richtlijn. Deze richtlijn bevat maatregelen om belastingontwijking tegen te gaan. De lidstaten moeten deze richtlijn in de nationale wetgeving implementeren. In de richtlijn wordt aangegeven dat sprake is van minimumniveau van bescherming. Lidstaten zijn vrij om aanvullende bepalingen in hun nationale wetgeving op te nemen. In het kader van deze scriptie zijn artikel 4 en artikel 6 van de richtlijn besproken.
224
Zie hiervoor https://www.internetconsultatie.nl/consultatiedocumentatad1 225
Consultatiedocument implementatie ATAD 1, Den Haag, 2017. 226
Consultatiedocument implementatie ATAD 1, Den Haag, 2017, p. 15. 227
Consultatiedocument implementatie ATAD 1, Den Haag, 2017, p. 2. 228
Kamerstukken II 2015/16, 22 112, nr. 2108, blz. 42. 229
Artikel 4 van de richtlijn schrijft een generieke renteaftrekbeperking voor. Deze renteaftrekbeperking is in sterke mate gebaseerd op de aanbevelingen van de OESO in het rapport van BEPS actiepunt 4. De hoofdregel is een earnings-strippingsmaatregel. Op grond van deze regel is in het belastingtijdvak waarin het financieringskostensurplus is ontstaan, dit surplus aftrekbaar tot maximaal 30 procent van de winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie (EBITBA) van de belastingplichtige. De definitie en berekening van het financieringskostensurplus en de EBITDA zijn uitvoerig behandeld. Artikel 4 is in beginsel van toepassing op vennootschapsbelastingplichtige entiteiten. Een lidstaat kan de regel echter toepassen op een groep. In de richtlijn is een franchise van maximaal €3.000.000 opgenomen. Ook is een uitzondering opgenomen voor op zichzelf staande (zelfstandige) entiteiten. Verder wordt in de richtlijn de mogelijkheid geboden om een groepsescape toe te passen. Dit kan op twee manieren, namelijk door een equity escape rule of een groepsratio regel op te nemen. Tot slot biedt de richtlijn de mogelijkheid om een financieringskostensurplus dat in aftrek is beperkt te verrekenen met komende of voorgaande jaren. Hier zijn verschillende manieren voor waarvan een lidstaat er slechts één mag toepassen.
In artikel 6 van de richtlijn is een algemene antimisbruikbepaling (GAAR) opgenomen die fiscale misbruikpraktijken moet bestrijden. Voor toepassing van deze bepaling moet voldaan zijn aan drie cumulatieve voorwaarden. Er moet sprake zijn van een kunstmatige constructie
(kunstmatigheidstest), die is opgezet voor het verkrijgen van een belastingvoordeel (motieftest), welk voordeel het belastingrecht ondermijnt (normtest). Een constructie wordt niet als kunstmatig
beschouwd indien deze is opgezet op grond van zakelijke redenen die de economische werkelijkheid weerspiegelen. In de literatuur wordt opgemerkt dat de GAAR vergelijkbaar is met het Nederlandse leerstuk van fraus legis, hoewel de toepassingsvoorwaarden voor fraus legis strenger zijn.
Wat betreft de gevolgen van de ATAD-richtlijn en specifiek artikel 4 is voor Nederland de algemene verwachting dat de vennootschapsbelasting op het gebied van renteaftrekbeperkingen ingrijpend gewijzigd gaat worden. Nederland kent van oudsher een maatwerkbenadering bij het bestrijden van gekunstelde en excessieve renteaftrek. Dit kenmerkt zich door de specifieke renteaftrekbeperkingen. De in artikel 4 opgenomen earnings-strippingsmaatregel is als generieke renteaftrekbeperking een belangrijke verandering voor Nederland. In de literatuur leveren enkele auteurs kritiek op de
earnings-strippingsmaatregel. Feit is echter dat Nederland deze maatregel moet implementeren. Een aantal auteurs meent dat Nederland met de invoering van de earnings-strippingsmaatregel
bestaande specifieke renteaftrekbeperkingen moet afschaffen. De artikelen 13l en 15ad Wet VPB worden in dit kader het meest genoemd. Wat betreft artikel 10a zijn de meningen verdeeld. Een aantal auteurs is van mening dat artikel 10a afgeschaft kan worden. Deze auteurs wijzen erop dat de problematiek die artikel 10a bestrijdt in zekere mate met fraus legis of de GAAR kan worden
bestreden. Echter, er zijn ook auteurs die menen dat artikel 10a gehandhaafd moet worden gelet op het specifieke karakter van dit artikel.
De Studiegroep Duurzame Groei en de Werkgroep Fiscaliteit gaan in hun rapporten onder andere in op de beleidsmatige en budgettaire gevolgen van de ATAD-richtlijn en BEPS actiepunten. Er wordt geen duidelijke voorkeur uitgesproken voor het al dan niet handhaven van artikel 10a. De Werkgroep Fiscaliteit heeft in haar rapport twee varianten opgenomen voor de implementatie van de richtlijn. In beide varianten wordt artikel 10a gehandhaafd.
In het consultatiedocument van de Internetconsultatie Implementatie ATAD-1 wordt opgemerkt dat zal moeten worden bezien of gelijktijdig met de invoering van de earnings-strippingsmaatregel bestaande specifieke renteaftrekbeperkingen kunnen worden geschrapt. Dit is in hoge mate
afhankelijk van de ontwerpbeslissingen. Gelet op de demissionaire status van het kabinet wordt een beslissing overgelaten aan het volgende kabinet. Niettemin heeft de Staatssecretaris opgemerkt dat artikel 10a waarschijnlijk in stand moet blijven omdat dit artikel tegen winstdrainage ook na
implementatie van de earnings-strippingsmaatregel van grote waarde zal blijven.
Het antwoord op de deelvraag is dat de ATAD-richtlijn agressieve belastingplanning door middel van renteconstructies bestrijdt door hoofdzakelijk de renteaftrekbeperking in artikel 4. Ook de algemene antimisbruikmaatregel van artikel 6 kan renteconstructies bestrijden. De gevolgen voor artikel 10a van de implementatie van deze richtlijn in Nederland zijn vooralsnog onduidelijk. De meningen zijn verdeeld. Wellicht dat er na afronding van de internetconsultatie er meer duidelijk komt.
Hoofdstuk 5: Conclusie
§5.1. Conclusie
De onderzoeksvraag van deze scriptie is: Wat is het toekomstperspectief van artikel 10a Wet VPB
1969 gelet op adviezen van de OESO en recente ontwikkelingen op Europees niveau met betrekking tot de bestrijding van belastingontwijkingspraktijken? Om tot een antwoord op deze vraag te komen
zijn drie deelvragen gesteld, elk behandeld in een apart hoofdstuk.
In het tweede hoofdstuk staat de eerste deelvraag centraal: Wat is de aanleiding geweest om artikel
10a Wet VPB in te voeren en wat is de werking van dit artikel bij de bestrijding van renteconstructies?
In dit hoofdstuk is geconcludeerd dat artikel 10a een codificatie en aanscherping is van de
winstdrainagejurisprudentie. Artikel 10a bestrijdt specifieke misbruiksituaties op een technische en complexe wijze. De parlementaire geschiedenis en jurisprudentie zijn van groot belang voor de toepassing van het artikel. In het derde hoofdstuk is ingegaan op de tweede deelvraag: Hoe verhoudt
artikel 10a zich tot de aanbevelingen van de OESO in het rapport van BEPS actiepunt 4? Om deze
deelvraag te beantwoorden is het rapport van de OESO betreffende het bestrijden van BEPS met betrekking tot renteaftrek behandeld. De OESO kiest voor een algemene, generieke aanpak. Deze aanpak verschilt sterk ten opzichte van de aanpak die Nederland van oudsher hanteert. Niettemin is in dit hoofdstuk geconcludeerd dat artikel 10a zich goed verhoudt tot de aanbevelingen van de OESO gelet op het feit dat de OESO aanbeveelt om ook specifieke antimisbruikbepalingen op te nemen om BEPS-risico’s te bestrijden. In het vierde hoofdstuk is de derde deelvraag behandeld: Op welke wijze
bestrijdt de Anti-tax Avoidance Directive agressieve belastingplanning door middel van
renteconstructies en wat zijn de te verwachten gevolgen voor artikel 10a? In de ATAD-richtlijn is ook
gekozen voor een algemene, generieke aanpak bij het bestrijden BEPS door middel van renteaftrek. De richtlijn is sterk gebaseerd op de aanbevelingen van de OESO. In de literatuur bestaat geen duidelijke consensus over wat de implementatie van de richtlijn in de Nederlandse nationale wet betekent voor artikel 10a. De rapporten van de Studiegroep Duurzame Groei en de Werkgroep Fiscaliteit en de Internetconsultatie Implementatie ATAD-1 bieden ook geen duidelijkheid. Wat betreft de beantwoording van de onderzoeksvraag zijn gelet op het voorgaande drie situaties mogelijk. De eerste situatie is het handhaven van artikel 10a zonder aanpassingen. De tweede situatie is het handhaven van artikel 10a met aanpassingen. De derde situatie is artikel 10a in zijn geheel af te schaffen.
Voor het handhaven van artikel 10a in de huidige vorm is naar mening de belangrijkste reden de rol die dit artikel in onze vennootschapsbelasting heeft. Het artikel beschermt de Nederlandse grondslag door gekunstelde rentestromen te bestrijden. De tegenbewijsregeling van artikel 10a zorgt ervoor dat belastingplichtigen in de gelegenheid worden gesteld om aannemelijk te maken waarom de betreffende rentelasten niet in aftrek moeten worden beperkt. In de jurisprudentie zijn de afgelopen jaren belangrijke stappen gezet op dit gebied. Verder bestaat grond om artikel 10a te handhaven gelet op de aanbevelingen van de OESO om ook specifieke antimisbruikbepalingen op te nemen om de integriteit van de generieke renteaftrekbeperking te beschermen en overige BEPS-risico’s te bestrijden. Dit geldt mijns inziens ook voor de ATAD-richtlijn, omdat met betrekking tot renteaftrek de richtlijn sterk is gebaseerd op de aanbevelingen van de OESO. Bovendien wordt in de richtlijn
uitdrukkelijk aangegeven dat een minimumniveau van bescherming wordt geboden en dat lidstaten vrij zijn om verdergaande maatregelen te nemen. In de literatuur wordt er ook op gewezen dat artikel 10a gekunstelde groepsleningen kan bestrijden. Het artikel is in staat om de generieke renteaftrekbeperkingen te ondersteunen. Daarnaast is als Nederland kiest voor een hoge franchise van belang dat de earnings-strippingsmaatregel niet van toepassing zal zijn op een groot deel van het midden- en kleinbedrijf. Het afschaffen van artikel 10a kan ertoe leiden dat renteconstructies zoals kasrondjes worden opgezet, om zo veel mogelijk extra rentelasten in aftrek te brengen.
Het aanpassen van artikel 10a kan wenselijk zijn in het kader van de rechtszekerheid en de wetssystematiek. Het opnemen van duidelijk definities voor begrippen als ‘belang’ en
‘samenwerkende groep’ zal onduidelijkheid bij belastingplichtigen verminderen en rechtszekerheid bevorderen. Het risico dat hierdoor nieuwe mogelijkheden voor belastingplanning ontstaan, is mijns inziens beperkt. Dergelijke constructies kunnen bestreden worden met fraus legis. Toepassing van fraus legis naast artikel 10a is immers in de jurisprudentie geaccepteerd. In het kader van de wetssystematiek kan het verbondenheidsbegrip in artikel 10a, lid 4 in overeenstemming worden gebracht met de definities van verbondenheid in de ATAD-richtlijn. Een dergelijke aanpassing kan samen gaan met een aanpassing van artikel 10b, zodat de renteaftrekbeperkingen hetzelfde verbondenheidsbegrip hanteren. Het aanpassen van artikel 10a kan zowel een uitbreiding als een inkrimping van het artikel betekenen. Zo kan ik het mij goed voorstellen dat artikel 10a uitgebreid wordt om de earnings-strippingsmaatregel en een groepsregel (indien deze wordt ingevoerd) tegen misbruik te beschermen. Daarnaast kan ik mij voorstellen dat de externe acquisitie als besmette rechtshandeling geschrapt wordt. Een externe acquisitie als rechtshandeling zal altijd gebaseerd zijn op zakelijke overwegingen. Desalniettemin kan de financiering op zodanige wijze worden
vormgegeven dat een fiscaal voordeel in de vorm van renteafrek ontstaat in Nederland. Bij invoering van de earnings-strippingsmaatregel wordt deze rente echter alsnog in aftrek beperkt. Op externe acquisities zal veelal de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn. Het risico op arbitrage tussen aftrekbare rentelasten en vrijgestelde inkomsten is echter beperkt, omdat voor de toepassing van de earnings-strippingsmaatregel vrijgestelde inkomsten, zoals deelnemingsdividend, niet meegerekend worden voor de berekening van de EBITDA. Het schrappen van de externe acquisitie van artikel 10a betekent een aanzienlijke vereenvoudiging voor de praktijk.
Het afschaffen van artikel 10a kan wenselijk zijn om een aantal redenen. In de literatuur wordt het artikel bekritiseerd vanwege de complexiteit en onduidelijkheid. Het artikel veroorzaakt
rechtsonzekerheid en complexe belastingheffing. Dit heeft een nadelig effect op het fiscale vestigingsklimaat. Het afschaffen van het artikel, al dan niet samen met andere specifieke renteaftrekbeperkingen, betekent een aanzienlijke vereenvoudiging van de Nederlandse
vennootschapsbelasting. De earnings-strippingsmaatregel wordt dan vanzelfsprekend ingevoerd. Uit de concept-wettekst blijkt dat waarschijnlijk wordt gekozen voor een percentage van 30%, een franchise van €3.000.000, een groepsescape en een onbeperkte voorwenteling van in aftrek beperkte rente. In combinatie met de afwezigheid van een bronbelasting op rente wordt het fiscale vestigingsklimaat verbeterd. Ook wordt in de literatuur erop gewezen dat de algemene
antimisbruikbepaling van de richtlijn (de GAAR) de problematiek van artikel 10a kan bestrijden. De GAAR is naar verwachting makkelijker toe te passen dan fraus legis. Echter, de GAAR is afhankelijk van de ontwikkelingen in de jurisprudentie op Europees niveau. Ik ben van mening dat is het beter is
om deze ontwikkelingen af te wachten. Op een later tijdstip kan dan worden bezien of de GAAR inderdaad effectief de renteconstructies bestrijdt waar artikel 10a tegen gericht is
Het toekomstperspectief van artikel 10a is onzeker. Het is naar mijn mening onverantwoord en overhaast om artikel 10a af te schaffen. Ik verwacht dat de wetgever niet bereid is om dit artikel op korte termijn af te schaffen, mede gelet op de recente wijzingen van het artikel en de ontwikkelingen in de jurisprudentie. Het zonder meer afschaffen van artikel 10a betekent dat fraus legis opnieuw de basis vormt voor het bestrijden van winstdrainage. Dit is onwenselijk aangezien het onzeker is of fraus legis winstdrainage effectief kan bestrijden. Bovendien heeft de wetgever met de invoering van artikel 10a uitdrukkelijk aanpassingen ten opzichte van de winstdrainagejurisprudentie beoogd. De wetgever doet er naar mijn mening goed aan om artikel 10a op bepaalde punten aan te passen om meer rechtszekerheid over definities van begrippen te creëren en de wetsystematiek te verbeteren. Bij de implementatie van de ATAD-richtlijn en BEPS-aanbevelingen lijkt het mij dat een lidstaat haar keuzes zal baseren op de effectiviteit, eenvoud, uitvoerbaarheid en doelmatigheid van het
belastingstelsel. Daarnaast zijn ook het fiscale vestigingsklimaat en de internationale druk die een land ondervindt belangrijke factoren. Een belangrijke vraag is of de implementatie van de ATAD- richtlijn en BEPS-aanbevelingen op het gebied van renteaftrek de Nederlandse grondslag voldoende beschermt en daarmee dus geen behoefte meer bestaat aan specifieke renteaftrekbeperkingen zoals artikel 10a. In mijn optiek is met de invoering van de earnings-strippingsmaatregel minder behoefte aan specifieke renteaftrekbeperkingen. Niettemin ben ik van mening dat artikel 10a al dan niet in aangepaste vorm gehandhaafd moet worden. Zonder artikel 10a ontstaat een groot BEPS-risico. Belastingplichtigen kunnen proberen hun renteaftrek onder de earnings-strippingsmaatregel te maximeren door bijvoorbeeld gebruik te maken van kasrondjes. Het afschaffen van artikel 10a (en overige specifieke renteaftrekbeperkingen) betekent een aanzienlijke vereenvoudiging van het Nederlandse belastingstelsel op het gebied van renteaftrekbeperkingen. Dit zou ook de
uitvoerbaarheid en doelmatigheid van het belastingstelsel bevorderen. Echter, ik blijf van mening dat artikel 10a essentieel is voor de effectieve bestrijding van de renteconstructies.
§5.2. Suggesties voor vervolgonderzoek
Wat betreft suggesties voor vervolgonderzoek is de Internetconsultatie Implementatie ATAD-1 een stap in de goede richting. Nederland bevindt zich in een lastige positie. De vennootschapsbelasting staat op het punt om ingrijpend te veranderen, maar er is op het moment van het schrijven van deze scriptie nog geen nieuw kabinet. Er zal voor de rest van dit jaar en in 2018 hard gewerkt moeten worden aan de implementatie van de ATAD-richtlijn. Een belangrijke vraag die onderzocht moet worden is hoe het Nederlandse belastingstelsel zonder artikel 10a functioneert. Wellicht kan hiervoor in 2018 een optioneel systeem gehanteerd worden waarin participerende
belastingplichtigen niet door de artikelen 10a, 10b, 13l en 15ad Wet VPB worden beperkt, maar slechts door de earnings-strippingsmaatregel die hier specifiek voor wordt ingevoerd. Een andere belangrijke vraag is in hoeverre fraus legis of de GAAR de problematiek waar artikel 10a op ziet effectief kan bestrijden.
Nawoord
Renteaftrek in de vennootschapsbelasting is een bijzonder interessant onderwerp en gaat een spannende tijd tegemoet. Ik ben erg blij met mijn onderwerpskeuze. Ik wilde graag een uitdagend, actueel en voor de praktijk relevant onderwerp en mijn onderwerpskeuze heeft aan al mijn voorkeuren voldaan.
Het schrijven van deze scriptie heb ik als zeer interessant en leerzaam ervaren. Het is ook een hele leuke uitdaging geweest. Niet alleen is de toepassing van artikel 10a Wet VPB complex, ook de jurisprudentie is gecompliceerd. Daarnaast is het rapport van BEPS actiepunt 4 is van hoog niveau en is het duidelijk vertalen en verwerken van de inhoud van het rapport niet eenvoudig geweest. Tot slot is de ATAD-richtlijn een belangrijke ontwikkeling met grote gevolgen voor de Nederlandse vennootschapsbelasting.
Ik ben erg tevreden met het eindresultaat van deze scriptie. Mark Kreder,
Zaandijk, 1 augustus 2017.
Bibliografie
Artikelen
Bobeldijk & Roos 2016
A.C.P. Bobeldijk & P.D. Roos, ‘De voorgestelde wijzigingen in art. 10a en 15ad Wet VPB 1969: over nut en noodzaak’, WFR 2016/208.
Bosman 2017
R.A. Bosman, ‘Wijzigingen renteaftrekbeperkingen bij winstdrainage en overnameholdings per 1 januari 2017’, MBB 2017/1.
Bouwman 2017
J.N. Bouwman, ‘De vennootschapsbelasting: tien jaren terug- en vooruitkijken’, NTFR-B 2017/3. Brandsma 2012
R.P.C.W.M. Brandsma, ‘Bescherming van de Nederlandse heffingsgrondslag: Causale verbanden, zakelijke overwegingen en valutaresultaten onder artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969’, TFO 2012/120.2.
Brandsma 2017
R.P.C.W.M. Brandsma, ‘Een samenwerkende groep is een groep die samenwerkt’, WFR 2017/28. Brandsma & van Leeuwen 2016
R.P.C.W.M. Brandsma & J.L. van Leeuwen, ‘Eén dodo maakt van 10a nog geen dode letter: de Mauritiuszaak’, WFR 2016/118.
Brandsma & van Leeuwen 2017
R.P.C.W.M. Brandsma & J.I. van Leeuwen, ‘De Italiaanse Telecomzaak, de Hoge Raad en de fiscale wetgever: in gesprek, verbinding verbroken of assistentie van een telefoniste nodig?’ WFR 2017/53.
Degano & Ravelli 2015
R. Degano & A.W. Ravelli, ‘Art. 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: de dubbele zakelijkheidstoets onder art. 10a Wet VPB 1969 na het Mauritius-arrest’, MBB 2015/11.
Douma 2017
S.C.W. Douma, ‘Verkeerde bedoelingen’, TFO 2016/147.3. Essers 1995
P.H.J. Essers, ‘Winstdrainage en fraus legis’, TFO 1995/197. Geilswijk 2017
R. P. Geilswijk, ‘De samenwerkende groep en overnameholdings – de wijzigingen in art. 10a en art. 15ad Wet VPB 1969’, FTV 2017/03.
Gielen & Huisman 2017
R. Gielen & C. Huisman, ‘Verslag van het tweede grote nob anti-beps-richtlijn congres, verslag van het tweede grote nob