Group ratio rule

Het derde onderdeel van de best practise is de group ratio rule. Zoals hiervoor is vermeld wordt als nadeel van de fixed ratio rule gezien dat bepaalde groepen naar verhouding veel vreemd vermogen bezitten zonder dat dit fiscaal geïnduceerd is. Het opnemen van een groepsratio regel kan dit negatieve effect mitigeren, doch is niet verplicht.136 Deze optionele regel vormt in feite een

uitzondering op de fixed ratio rule. De werking van deze regel is kort gezegd dat indien een entiteit wordt beperkt in haar renteaftrek op grond van de hoofdregel, deze entiteit op grond van de groepsratio regel niettemin extra rente in aftrek brengen tot maximaal de relevante verhouding op concernniveau. De relevante verhouding is afhankelijk van de ontwerpbeslissingen van een land. De OESO houdt in haar rapport vast aan de verhouding tussen de netto aan derden verschuldigde rentelasten en de groeps-EBITDA. Er zijn echter alternatieve verhoudingen mogelijk. Zo passen Duitsland en Finland een equity escape rule toe.137 Op grond van deze regel is de fixed ratio rule gebaseerd op EBITDA die deze landen kennen niet van toepassing indien een entiteit kan aantonen dat de verhouding tussen haar eigen vermogen en haar totale activa binnen een bepaalde marge gelijk is aan dezelfde verhouding op concernniveau. Hierna wordt ingegaan op enkele algemene aspecten van de groepsratio regel zoals de OESO deze aanbeveelt en vervolgens op de werking van deze regel.

Verkrijgen van financiële gegevens

Voor toepassing van de groepsratio regel zijn gegevens vereist van de wereldwijde groep waarvan de belastingplichtige entiteit deel uitmaakt. Immers, de verhouding tussen de netto aan derden

verschuldigde rentelasten en de EBITDA van de groep moet berekend worden. De OESO stelt dat de geconsolideerde jaarrekening van de groep de meest betrouwbare en relevante financiële informatie voor de groep oplevert.138 Daarbij komt dat de geconsolideerde jaarrekening van de meeste groepen

135

OECD Action 4, Final report, p. 58. 136

OECD Action 4, Final report, p. 61. 137

Zie OECD Action 4, Final report, p. 61 & Annex I.C op p. 95-96. 138

publiekelijk en daarmee gemakkelijk toegankelijk is. De OESO doet de aanbeveling om een onafhankelijk accountantskantoor in te schakelen ter controle van de juistheid van de gegevens. Tevens wordt aanbevolen dat landen jaarrekeningen dienen te accepteren die zijn opgesteld volgens lokale accountingregels dan wel volgens de meest bekende internationaal gehanteerde regels.139 Definitie van een groep

Gegeven het feit dat de OESO aanbeveelt de geconsolideerde jaarrekening te gebruiken, wordt ook aanbeloven voor het groepsbegrip aan te sluiten bij de geconsolideerde jaarrekening.140 Dit betekent dat een groep bestaat uit een moedermaatschappij en alle groepsmaatschappijen die in de

consolidatie worden betrokken. Het gaat hier wel om integrale (volledige) consolidatie en dus niet om partiële of proportionele consolidatie. De OESO waarschuwt voor het risico dat de groepsratio kunstmatig verhoogd kan worden (derhalve meer interest aftrekbaar is) door binnen concern een rentestroom te creëren met een entiteit die niet wordt meegeconsolideerd. De OESO beveelt aan om voor dit risico een specifieke antimisbruikbepaling te treffen. Er zijn hier verschillende

mogelijkheden. Zo is denkbaar dat een aanpassing wordt gemaakt in de geconsolideerde jaarrekening van een groep die op deze wijze rentelasten creëert. Ook kan een land de niet meegeconsolideerde entiteit alsnog mee consolideren, hetgeen de rentestroom elimineert. Het eindresultaat is voor beide methoden dat de gecreëerde rentelast wordt geëlimineerd.

De werking van de groepsratio regel

De OESO onderscheidt twee stappen voor de werking van de groepsratio regel.141 In de eerste stap wordt de verhouding tussen de netto aan derden verschuldigde rentelasten en de EBITDA van de groep berekend. In de tweede stap wordt vervolgens deze verhouding toegepast op de EBITDA van de entiteit die een beroep doet op de groepsratio regel. Het bedrag dat hieruit volgt is het bedrag aan rente dat maximaal aftrekbaar is. Als echter op grond van de groepsratio regel minder rente in aftrek mag worden gebracht dan op grond van de fixed ratio rule, is de groepsratio regel niet van toepassing.

De netto aan derden verschuldigde rente op groepsniveau is in beginsel gelijk aan de rentelast in de geconsolideerde jaarrekening. Echter, zoals eerder is opgemerkt, heeft de OESO naast rentelasten ook betalingen die in economische zin gelijk te stellen zijn met rente voor ogen gehad. Tevens bestaan er verschillen in accountingregels. Dientengevolge kunnen aanpassingen noodzakelijk zijn. De OESO onderscheidt drie mogelijke benaderingen om de netto aan derden verschuldigde rente op groepsniveau te bepalen.142 De eerste mogelijkheid is eenvoudig en neemt de betreffende rente over uit de geconsolideerde jaarrekening zonder aanpassingen. Hierbij wordt echter het risico gelopen dat bepaalde baten of lasten anders in de jaarrekening gepresenteerd worden, al dan niet om fiscale redenen. Daarom worden in de tweede mogelijkheid aanpassingen doorgevoerd. Deze aanpassingen dienen ervoor te zorgen dat bepaalde baten en lasten juist wel of juist niet worden meegenomen.143 De derde, meest nauwkeurige doch ook meest complexe mogelijkheid, is om de groep te verplichten

139

De lokale accountingregels in Nederland, ook wel Dutch GAAP genoemd, worden gevormd door Titel 2, Boek 9 van het Burgerlijk Wetboek alsmede door de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving opgesteld door de Raad op de Jaarverslaggeving. De meest bekende internationale regels zijn de International Financial Reporting Standards (IFRS) en US GAAP.

140

OECD Action 4, Final report, p. 63-64. 141

OECD Action 4, Final report, p. 64-65. 142

OECD Action 4, Final report, p. 65-66. 143

een specificatie op te laten stellen waarin afzonderlijk wordt ingegaan op baten en lasten en de entiteit aangeeft of deze wel of niet onder de groepsregel vallen. Hierbij dient aangesloten te worden bij het begrip ‘rente’ zoals besproken in paragraaf 3.2.2.144 De OESO beveelt aan om de tweede of de derde mogelijkheid toe passen maar heeft een lichte voorkeur voor de tweede mogelijkheid omdat naar verwachting de derde mogelijkheid tot dezelfde uitkomst leidt als mogelijkheid twee, maar met hogere nalevingskosten.145 Bij elk van de drie mogelijkheden kan een land een

vermenigvuldigingsfactor van maximaal 1.1 (10%) toepassen op de berekende rente. Hierdoor wordt het risico verkleind dat niet alle netto aan derden verschuldigde rente in aanmerking wordt

genomen. Deze vermenigvuldigingsfactor is in feite een tegemoetkoming.

Voor de eerste stap dient verder de groeps-EBITDA berekend te worden. De OESO merkt op dat de EBITDA in het algemeen niet is opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening. Daarom zal de EBITDA berekend moeten worden door gebruik te maken van de beschikbare gegevens uit de geconsolideerde jaarrekening.146 _{In beginsel wordt aangesloten bij de winst voor belastingen waarbij} vervolgens een aanpassing wordt gemaakt voor de rentebaten- en lasten, de afschrijvingskosten en kosten van amortisatie. Een bijzondere kwestie is hoe om te gaan met rentelasten die niet ten laste van de winst worden gebracht maar worden geactiveerd bij de kostprijs van een activum. Deze rentelasten komen derhalve tot uitdrukking via afschrijvingen. Indien dergelijke rentelasten bij de berekening van de EBITDA in aanmerking worden genomen (en dus beschouwd worden als een onderdeel van de rentecomponent in de EBITDA) dient een land een aanpassing te maken in de afschrijvingskosten dan wel amortisatiekosten teneinde dubbeltellingen te voorkomen. Het alternatief is om de geactiveerde rente niet als rentelasten te beschouwen. Er zijn dan geen aanpassingen nodig. De OESO heeft de voorkeur voor deze methode.147 Wat betreft de kosten van afschrijving en amortisatie beveelt de OESO aan om bijzondere kosten, zoals kosten van een

impairment, ook mee te nemen.148 Een andere kwestie is hoe om te gaan met dividenden die de groep ontvangt. Het gaat hier dan om dividenden ontvangen van entiteiten die niet zijn betrokken in de consolidatie. Waar de OESO voor de berekening van de EBITDA op het niveau van een entiteit aanbeveelt om (vrijgesteld) dividendinkomen op te tellen bij de winst, dient volgens de OESO voor de groepsratio regel deze bijtelling niet plaats te vinden. De EBITDA van de groep omvat dus ook

(vrijgesteld) dividendinkomen. Op deze wijze wordt bereikt dat de netto rentelasten van de groep met het totale inkomen van de groep worden vergeleken.149

Als de netto aan derden verschuldigde rentelasten en de groeps-EBITDA zijn berekend, kan de verhouding tussen deze twee grootheden worden bepaald. In de tweede stap wordt dan deze groepsratio toegepast op de EBITDA van de entiteit (zie paragraaf 3.2.4) die een beroep doet op de groepsratio regel. Indien de groepsratio hoger is dan de fixed ratio, kan de entiteit extra rentelasten in aftrek brengen tot maximaal de groepsratio is bereikt. Als dan nog rente resteert, is deze niet aftrekbaar.

144

OECD Action 4, Final report, p. 33-35 (hoofdstuk 2). 145

OECD Action 4, Final report, p. 128. 146

OECD Action 4, Final report, p. 67 & 131. 147

OECD Action 4, Final report, p. 132. 148

OECD Action 4, Final report, p. 132-133. 149

Omgaan met een negatieve EBITDA

De OESO erkent twee problemen van de groepsratio regel die beide veroorzaakt worden door (de aanwezigheid van) een negatieve EBITDA.150 Het eerste probleem ziet op de situatie waarin de groep als geheel een positieve EBITDA heeft, maar hierin een negatief resultaat van een

groepsmaatschappij is begrepen. De EBITDA van de groep wordt hierdoor lager, zodat de groepsratio hoger wordt en er meer ruimte voor renteaftrek ontstaat. Dit brengt BEPS-risico’s met zich mee. De OESO stelt drie mogelijke oplossingen voor, maar heeft geen duidelijke voorkeur.151 Als eerste de oplossing om geen rekening te houden met verlieslatende groepsmaatschappijen bij de berekening van de groeps-EBITDA. Hoewel deze oplossing vrij eenvoudig klinkt, zal deze in de praktijk lastig zijn uit te voeren en te controleren, gelet op het feit dat in de geconsolideerde jaarrekening niet per entiteit het resultaat is aangegeven. De tweede oplossing is het opnemen van een bepaald maximum. Zo kan als regel worden opgenomen dat een entiteit maximaal haar netto aan derden verschuldigde rentelasten in aftrek kan brengen. De derde oplossing is om de mogelijkheid tot de carry-forward van in aftrek beperkte rente uit te sluiten voor de toepassing van de groepsratio regel. Het tweede probleem ontstaat als de groep als geheel een negatieve EBITDA heeft.152 In een dergelijk geval is het bepalen van een betekenisvolle groepsratio niet mogelijk, omdat deze negatief zal zijn. Er kunnen echter wel groepsmaatschappijen zijn die een positieve bijdrage leveren aan de groeps- EBITDA. Deze entiteiten kunnen beperkt worden in hun renteaftrek door toepassing van de fixed ratio rule. Een beroep op de groepsratio regel zal echter tevergeefs zijn. De OESO geeft aan dat het een land vrij staat om deze uitkomst als de juiste uitkomst te accepteren. Indien echter een land deze uitkomst ongewenst vindt, zijn er volgens de OESO twee oplossingen. De eerste oplossing is het niet meenemen van verlieslatende groepsmaatschappijen bij de berekening van de groepsratio regel. De tweede oplossing is om toe te staan dat de entiteit met een positieve EBITDA alsnog extra

rentelasten (boven de fixed ratio) in aftrek mag brengen, doch met een bepaald maximum. De OESO stelt voor om hier aan te sluiten bij de netto aan derden verschuldigde rente van de groep dan wel een vast percentage van de EBITDA van de entiteit. Dit vaste percentage dient dan hoger te zijn dan de fixed ratio rule, maar volgens de OESO niet hoger dan 100%.

De groepsratio regel is samenvattend een uitzondering op de fixed ratio rule en biedt de

mogelijkheid voor entiteiten die deel uitmaken van een groep om extra rentelasten boven de fixed ratio rule in aftrek te brengen indien de relevante verhouding op groepsniveau hiervoor de ruimte biedt.