Het loonrisico bij schorsing
K.S. Smits
0305561
Juni 2015
Het loonrisico bij schorsing
Naam:
K.S. (Kimo) Smits
Studentnummer
0305561
Scriptiebegeleider: prof. dr. E. Verhulp
Tweede lezer:
Inhoudsopgave
Voorwoord p. 2
Verklaring van afkortingen p. 3
Samenvatting p. 4
Hoofdstuk 1 Inleiding p. 5
Hoofdstuk 2 Schorsing p. 7
Hoofdstuk 3 De verschuldigdheid van loon p. 13
Hoofdstuk 4 Het loonrisico bij schorsing onder oud en huidig recht p. 19 Hoofdstuk 5 Het loonrisico bij schorsing onder de Wwz p. 41
Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbevelingen p. 53
Voorwoord
Voor u ligt mijn tweede masterscriptie met als onderwerp ‘het loonrisico bij schorsing’.
De scriptie is de afsluiting van mijn studententijd en luidt de overgang naar een nieuwe periode in. Een nieuwe periode die zal worden gekenmerkt door de aanwezigheid van een constant arbeidspatroon met bijbehorend inkomen en de afwezigheid van doordeweeks uitslapen en veelvuldig brak zijn.
Hoewel ik heb gemerkt dat ik meer dan toe ben aan deze nieuwe periode, zal ik mijn studententijd ongetwijfeld erg gaan missen. De zeer intense avonden en nachten bij ’t Gasthuys, de wandelingen door de Poort met de geur van sigaren en oude boeken en incidentele klanken van aangename jazz, de gratis koffie van Perron 17, de amicale begroetingen van Harrie & Co, de JFAS-borrels, -leden, en -reizen, de overheerlijke broodjes van De laatste kruimel en de vele uren in de JB. Eigenlijk zal ik al datgene missen wat mijn studententijd zo ‘student’ maakte. Graag wil ik iedereen bedanken die heeft bijgedragen aan mijn studententijd, op welke manier dan ook. Uiteraard wil ik ook enkele mensen persoonlijk bedanken voor hun inspiratie, steun en/of liefde.
Graag wil ik de heer Verhulp bedanken voor zijn bijdrage in de rol van scriptiebegeleider. Hartelijk dank voor alle wijze lessen, vooral ook op taalkundig gebied. Ik beloof plechtig dat ik in het vervolg minder ernstig zal kijken :).
Ook wil ik graag Kennedy van der Laan bedanken voor de mogelijkheid een deel van mijn onderzoek bij hen op kantoor te verrichten. Speciale dank gaat daarbij uit naar de sectie Arbeidsrecht en Eylard van Fenema. Hartelijk dank voor de geweldige tijd, de inspirerende woorden en de mogelijkheid te sparren over mijn scriptieonderwerp.
Uiteraard wil ik mijn pleegouders hartelijk danken voor alle gedane moeite en alle lessen die zij mij met veel liefde hebben bijgebracht. Speciale dank gaat hierbij uit naar mijn pleegvader Jan. Verder wil ik iedereen van de GVZD, de Ha Ha Ha Hangover, de Poortgroep, de JFAS en ‘t Gasthuys bedanken voor alle mooie momenten die ik heb beleefd. Zonder jullie was mijn studententijd zoveel minder waard geweest.
Kimo Smits
Verklaring van afkortingen
A-G Advocaat-Generaal
ARA Arbeidsrechtelijke Annotaties ar(t)t. artikel(en)
BW Burgerlijk Wetboek
cao collectieve arbeidsovereenkomst Flexwet Wet Flexibiliteit en Zekerheid
HR Hoge Raad
JAR Jurisprudentie arbeidsrecht
Ktr. Kantonrechter
NJ Nederlandse Jurisprudentie
Repa-Flexwet Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid RvC Raad van Commissarissen
SER Sociaal Economische Raad SMA Sociaal Maandblad Arbeid TRA Tijdschrift Recht en Arbeid
VAAN Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland WAZO Wet Arbeid en Zorg
Samenvatting
De invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) brengt wijzigingen mee voor de risicoregeling uit de artikelen 7:627 en 7:628 BW en heeft ook gevolgen voor het loonrisico bij schorsing. Onder het huidige recht komt het loonrisico bij schorsing blijkens de rechtspraak voor de werkgever, tenzij rechtsgeldig is afgeweken van art. 7:628 BW. Volgens de minister verschuift het loonrisico bij schorsing onder de Wwz naar de werknemer. Tegelijkertijd zegt de minister dat de bestaande (cassatie)rechtspraak gehandhaafd blijft.
In deze scriptie staat centraal de vraag hoe de verschuiving van het loonrisico bij schorsing onder de Wwz zich verhoudt tot de heersende leer, die voortvloeit uit de rechtspraak. Deze vraag is uitgewerkt in verschillende hoofdstukken en begint met de inleiding in het eerste hoofdstuk. In het tweede hoofdstuk wordt de schorsing besproken. Het derde hoofdstuk behandelt het algemene loonrisico. In het vierde hoofdstuk wordt het loonrisico bij schorsing onder oud en huidig recht besproken. Het vijfde hoofdstuk behandelt tenslotte het loonrisico bij schorsing onder de Wwz. Het laatste hoofdstuk wordt gevormd door de conclusie.
De conclusie is dat het standpunt van de minister ten dele afwijkt van de heersende leer, die voortvloeit uit de rechtspraak en waar de minister expliciet afstand van heeft gedaan. Het is onduidelijk of de rechtspraak dit standpunt zal volgen. De Hoge Raad heeft eerder overwogen geen doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de uitspraken van de regering ten aanzien van het leerstuk. Ik meen echter dat het standpunt van de minister goed verdedigbaar is en de rechtspraak hier niet weer aan voorbij zal moeten gaan.
Het standpunt van de minister impliceert dat schorsing als disciplinaire maatregel voortaan voor risico van de werknemer dient te komen. Dat impliceert tevens dat schorsing als ordemaatregel voor risico van de werkgever blijft. Het maken van onderscheid tussen schorsing als disciplinaire maatregel en als ordemaatregel is van essentieel belang en grotendeels te verenigen met de verschillende argumenten uit de rechtspraak en literatuur. De verschuiving van het loonrisico is meer in lijn met de risicoregeling en draagt bij aan rechtsgelijkheid tussen werkgevers en werknemers onderling. Een harde voorwaarde is wel dat in de wetgeving of rechtspraak verschillende waarborgen worden ontwikkeld. Hiermee wordt rechtsonzekerheid grotendeels voorkomen en wordt beantwoord aan de argumenten uit de rechtspraak en literatuur.
De eerste waarborg is dat in beginsel de werkgever de werknemer enkel disciplinair mag schorsen met inhouding van loon indien partijen de schorsingsbevoegdheid nader contractueel zijn overeengekomen. De tweede waarborg is het ontwikkelen van verschillende rechtsregels die deze disciplinaire schorsing normeren. Deze rechtsregels dienen ter bescherming van de werknemer en voorkoming van misbruik van de disciplinaire schorsing. Het is wenselijk dat de wetgever op korte termijn met een wetsvoorstel komt dat waarborgen bevat voor de rechtsbescherming van de werknemer. Bij gebreke van een wetsvoorstel dienen deze waarborgen te worden ontwikkeld in de rechtspraak.
1.
Inleiding
Artikel 7:627 BW is de codificatie van de regel ‘Geen arbeid, geen loon’. Deze regel gaat in veel gevallen echter niet op, blijkens artikel 7:628 lid 1 BW. In die gevallen moet de werkgever gewoon het loon doorbetalen, al verricht de werknemer geen arbeid. Volgens de wetgever ligt het risico in die gevallen bij de werkgever en vanuit de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht ligt het voor de hand dat de werkgever dan toch loon verschuldigd is.
Uit de rechtspraak blijkt dat het loon bij schorsing van de werknemer voor het risico komt van de werkgever, zelfs indien de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld. Hiervan kan op grond van artikel 7:628 lid 5 en 7 BW tijdens de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst of voor een langere periode bij cao worden afgeweken. Indien niet op één van deze voorgeschreven manieren wordt afgeweken dan dient de werkgever het loon tijdens de schorsing door te betalen aan de werknemer.
De invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) brengt wijzigingen mee voor de risicoregeling uit bovenstaande artikelen en dat heeft ook gevolgen voor het loonrisico bij schorsing. Volgens de minister verschuift het loonrisico bij schorsing onder de Wwz namelijk naar de werknemer. Tegelijkertijd zegt de minister dat de bestaande (cassatie)rechtspraak gehandhaafd blijft. Deze uitlatingen van de minister lijken in de praktijk echter te wringen, nu de bestaande (cassatie)rechtspraak en het loonrisico bij schorsing onder de Wwz botsen. Deze scriptie heeft tot doel te onderzoeken hoe de verschuiving van het loonrisico bij schorsing onder de Wwz zich verhoudt tot de heersende leer.
Mijn onderzoeksvraag hierbij luidt:
Hoe verhoudt de verschuiving van het loonrisico bij schorsing onder de Wwz zich tot de heersende leer, die voortvloeit uit de rechtspraak?
Ter beantwoording van de onderzoeksvraag zal ik zowel de huidige wetgeving, literatuur en rechtspraak met betrekking tot schorsing en loondoorbetaling als de regeling op dit gebied in de Wwz uitvoerig uiteenzetten.
Ter introductie zal ik in hoofdstuk 2 ingaan op de maatregel ‘schorsing’ en weergeven hoe deze maatregel zich verhoudt tot (het recht op) arbeid. Dit doe ik aan de hand van de volgende deelvraag:
- Waar vindt de maatregel schorsing haar oorsprong en wat is haar plaats in het arbeidsrecht?
In hoofdstuk 3 zal ik uiteenzetten hoe het algemene loonrisico naar huidig recht is geregeld en welke rechtspraak daarbij een rol speelt aan de hand van de deelvraag:
- Wat is de inhoud en achtergrond van de huidige algemene risicoregeling van het loon en hoe heeft deze risicoregeling zich ontwikkeld in de geschiedenis van het Nederlandse arbeidsrecht?
Vervolgens zal ik in hoofdstuk 4 specifiek ingaan op het loonrisico bij schorsing onder oud en huidig recht. Hierin zal ik het standpunt van de regering en de gedachte hierachter belichten, uiteenzetten hoe het leerstuk zich heeft ontwikkeld in de Nederlandse jurisprudentie en wat de onderlinge verhouding is. De volgende deelvragen spelen hierbij een rol:
- Hoe heeft het leerstuk loonrisico bij schorsing zich ontwikkeld?
- In wiens risicosfeer ligt het niet verrichten van de arbeid ten gevolge van een schorsing naar
huidig recht?
Daarna zal ik in hoofdstuk 5 uiteenzetten wat de wijzigingen onder de Wwz zijn en ingaan op door de regering gedane uitlatingen tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz. Verder zal ik het regeringsstandpunt toetsen aan de argumenten uit de rechtspraak en literatuur. Dat zal ik doen aan de hand van de volgende deelvraag:
- Wat verandert er met de Wwz en in welke verhouding staan deze wijzigingen tot de bestaande rechtspraak?
De scriptie zal ik in hoofdstuk 6 besluiten met een conclusie en mijn bevindingen. Hierin zal ik antwoord geven op de eerder gestelde onderzoeksvraag, zal ik mijn persoonlijke visie op het leerstuk geven en de bevindingen die ik bij het schrijven van deze scriptie heb opgedaan.
2.
Schorsing
2.1 Inleiding
Dit eerste hoofdstuk gaat kort in op het leerstuk schorsing. Gezien het onderwerp van deze scriptie lijkt het mij nuttig hier een introductie op te geven. De vraag wie het loonrisico draagt bij schorsing is immers slechts relevant indien de werknemer daadwerkelijk wordt geschorst. In dit hoofdstuk probeer ik antwoord te geven op de deelvraag:
- Waar vindt de maatregel schorsing haar oorsprong en wat is haar plaats in het arbeidsrecht?
Bij het beantwoorden van deze vraag zal ik ingaan op de inhoud van de schorsingsmaatregel, de rechtsgrondslag en de verhouding met het recht op tewerkstelling. Ik zal me hierbij beperken tot enkele hoofdpunten van het leerstuk, een uitgebreide bespreking gaat het bestek van deze scriptie te buiten. Voor een uitgebreide verhandeling van het leerstuk verwijs ik naar de in de noten aangehaalde literatuur bij dit hoofdstuk.
2.2 Schorsing en op non-actiefstelling
Schorsing is over het algemeen een belangrijke en relatief zware maatregel die een werkgever doorgaans niet licht zal treffen. De maatregel houdt kortgezegd in dat de werknemer wordt verhinderd zijn werkzaamheden uit te voeren en (tijdelijk) niet meer bij de bedrijfsvoering betrokken wordt. Deze verhindering kan bestaan uit blokkeren van de toegang tot de werkvloer voor de werknemer. Voor sommige functies zal een fysieke blokkade echter weinig zin hebben. In die gevallen zal de maatregel dan ook eerder bestaan uit het blokkeren van de toegang tot een bedrijfsnetwerk of andere bedrijfscommunicatiemiddelen.
De term ‘schorsing’ wordt in de praktijk vaak vervangen door de term ‘op non-actiefstelling’.1 Een non-actiefstelling heeft geen andere juridische betekenis dan een schorsing2, maar ziet vaak op het geval dat de schorsing wordt gebruikt als ordemaatregel.3 De reden hiervoor is dat ‘op non-actiefstelling’ een minder diffamerende klank heeft. Hiermee wordt bedoeld dat het minder belastend klinkt. In principe zou men een onderscheid kunnen maken naar het doel van de maatregel: de schorsing die ten doel heeft als ordemaatregel in de onderneming te werken en de schorsing die ten doel heeft de werknemer te straffen. Deze laatste schorsing wordt opgelegd als zelfstandige disciplinaire maatregel.4
Schorsing als (voorlopige) ordemaatregel is bedoeld om de orde in de onderneming te handhaven of te herstellen en kan verder onderscheiden worden naar redenen die in de persoon van de werknemer gelegen zijn en redenen die meer gelegen zijn in de organisatie.
1 M. van Eck, ‘Schorsing en op non-actiefstelling’, ArbeidsRecht 2002/41, p. 1; Verhulp & Zondag 2008, p. 29. 2 Van Eck 2002, p. 1; Hof Amsterdam 30 maart 2000, JAR 2000/119.
3 Ik zal hierna beide vormen met de term ‘schorsing’ aanduiden.
Enerzijds kan schorsing als ordemaatregel worden gehanteerd als de werknemer verwijtbaar gedrag heeft vertoond. De schorsing zou in dat kader kunnen worden opgelegd ter voorkoming van schade aan de organisatie, die kan ontstaan door ernstig disfunctioneren van de werknemer. Ook kan de schorsing worden opgelegd voorafgaand aan een ontslag op staande voet van de werknemer, indien de werkgever vermoedens heeft dat de werknemer zich (ernstig) heeft misdragen. Gedurende de schorsing wordt dan onderzocht of deze vermoedens waar zijn.
Anderzijds kan de reden van de schorsing meer gelegen zijn in de bedrijfs- of marktomstandigheden of de organisatie van het bedrijf. In de literatuur worden verschillende voorbeelden genoemd5 zoals een ernstige verstoring van de arbeidsrelatie tussen werknemers, waarbij niet duidelijk is wie de schuld hiervan heeft. Continuering van de werkzaamheden van de werknemers zou echter tot onaanvaardbare gevolgen leiden binnen het bedrijf. Een ander voorbeeld is een schorsing wegens verval van de arbeidsplaats om bedrijfseconomische redenen.6
Schorsing als zelfstandige disciplinaire maatregel heeft daarentegen een punitief karakter en zal door een werkgever worden gebruikt als de werknemer zich (ernstig) verwijtbaar heeft gedragen. Toepassing van de maatregel heeft dan ten doel de betreffende werknemer bewust leed toe te voegen en hem en de andere werknemers duidelijk te maken dat de verwijtbare gedraging geenszins wordt getolereerd. De bewuste leedtoevoeging bestaat enerzijds uit het diffamerende effect van de schorsing, wat inhoudt dat de goede naam van de werknemer door de schorsing wordt aangetast en de werknemer zich bijvoorbeeld niet verder kan ontwikkelen omdat hij zijn werkzaamheden niet meer mag uitvoeren. Het diffamerende effect hangt overigens sterk af van de functie van de werknemer, zijn positie in de organisatie en persoonlijkheid. Zo zal de hoogleraar die veel plezier heeft in zijn werk een schorsing doorgaans als zwaardere straf ervaren dan de lopende-bandmedewerker die zijn arbeid totaal niet interessant vindt. Ook zal het negatieve effect dat een schorsing op het imago en carrière kan hebben verschillen. Anderzijds bestaat de leedtoevoeging in sommige gevallen uit inhouding van het loon. Het moge duidelijk zijn dat stopzetting van de loonbetaling wel degelijk als zeer vervelend wordt ervaren door de werknemer.7
De schorsing als disciplinaire maatregel is blijkens de rechtspraak een straf die niet vaak wordt opgelegd.8 Een mogelijke verklaring hiervoor is dat werkgevers doorgaans het loon moeten doorbetalen tijdens de schorsing.9 Werkgevers zullen bij verwijtbaar gedrag van een werknemer daarom eerder kiezen voor een berisping of beëindiging van het dienstverband, afhankelijk van de ernst van het verwijtbare gedrag. Een disciplinaire schorsing zal waarschijnlijk pas opgelegd worden indien er een dringende reden is die aanleiding geeft tot
5 Zie Van Eck 2002, p. 7 en G.C. Boot en S.H. Bokx-Boom, ‘Het recht op tewerkstelling’, Tijdschrift Recht en Arbeid,
2014/41, p.3.
6 Rechters beschouwen overigens niet elke in de literatuur genoemde reden als legitieme reden voor schorsing.
Schorsing vanwege bedrijfseconomische redenen bijvoorbeeld wordt doorgaans niet snel geaccepteerd. Zie Heerma van Voss 1999, p. 82. Zie ook Boot en Bokx-Boom 2014, p. 3.
7 Olbers signaleerde reeds dat een schorsing mét behoud van loon zelden zal worden toegepast. Zie Olbers 1991 p. 75.
Zie ook Sociaal-Economische Raad, Advies Arbeidstuchtrecht 93/11, 1993, p. 23;
8 Verhulp & Zondag 2008, p. 29
ontslag op staande voet, maar de werkgever dat een te zware sanctie vindt of om andere redenen geen afscheid van de werknemer wil nemen. Ik kan mij voorstellen dat dat het geval is indien een werknemer uitermate goed functioneert en van grote waarde of zelfs onmisbaar is voor de organisatie, maar zich ernstig heeft misdragen. Alsdan zal de werkgever de werknemer wel willen straffen en de ernst van zijn gedraging willen tonen, maar de werknemer willen behouden.
2.3 Rechtsgrondslag van de schorsing
Zo gauw de werknemer zich verwijtbaar heeft gedragen en de werkgever hem wil schorsen is het van belang te weten wat de rechtsgrondslag is van de schorsingsbevoegdheid. Anders gezegd: Heeft de bevoegdheid voor de werkgever de werknemer te schorsen een wettelijke basis? Zo ja, wat is die wettelijke basis? En zo nee, waar kan de schorsingsbevoegdheid dan gevonden worden?
2.3.1 Wettelijke grondslag?
De bevoegdheid voor de werkgever de werknemer te schorsen heeft geen expliciete wettelijke basis. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de boete of het ontslag op staande voet, die beide zijn verankerd in het Burgerlijk Wetboek. In het BW is in art. 2:134 en 2:244 BW wel de bevoegdheid opgenomen de bestuurder van een NV of BV te schorsen. Eenzelfde wettelijke regeling voor de werknemer ontbreekt evenwel.
Ruim twintig jaar geleden heeft de wetgever met het Wetsvoorstel arbeidstuchtrecht wel getracht schorsing (met inhouding van loon) een wettelijke basis te geven.10 Vanwege het zware karakter van de maatregel achtte de wetgever het wenselijk dat de wet aan de bevoegdheid te schorsen beperkingen stelde.11 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel bleek echter dat het wetsvoorstel onvoldoende steun kreeg. Een meerderheid van de Tweede Kamer vond een wettelijke regeling niet nodig. De reden was dat het recht reeds bevredigend werkte en van enige grote problemen niet was gebleken. Ook bestond de angst dat door de beperkingen die de wettelijke bevoegdheid meebracht werkgevers eerder zouden overgaan tot zwaardere maatregelen. De toenmalige Minister van Justitie trok het wetsvoorstel daarom ruim een jaar later weer in12 en een wettelijke schorsingsbevoegdheid heeft daarmee geen doorgang gekregen.
Met het ontbreken van een wettelijke bevoegdheid tot schorsing13 van de werknemer rest de vraag waar deze bevoegdheid dan is neergelegd. In de literatuur wordt wel bepleit dat de bevoegdheid tot schorsing zowel een contractuele grondslag kan hebben als worden afgeleid uit de normen die voortvloeien uit Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
10 Wetsvoorstel tot wijziging van de artikelen 650 en 651 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (arbeidstuchtrecht),
Kamerstukken II 1994/95, 23 974. Dit was eerder onderdeel van het ontwerp Nieuw-BW.
11Kamerstukken II 1994/95, 23 974, nr. 3, p. 6.
12 Kamerstukken II 1995/96, 23 974, nr. 16.
13 Het ontbreken van een wettelijke basis zou ten grondslag kunnen liggen aan het gegeven dat schorsing niet vaak
wordt toegepast als disciplinaire maatregel. Het is goed voor te stellen dat een werkgever niet bekend is met de inhoud en voorwaarden van een schorsing en daarom kiest voor een maatregel waar hij wel bekend mee is.
2.3.2 Contractuele grondslag
In sommige gevallen is in de individuele arbeidsovereenkomst, in een rechtspositieregeling of in een cao de bevoegdheid tot schorsing expliciet opgenomen. Deze bepaling regelt doorgaans ook de gronden van de schorsing, de duur van de schorsing, of het loon mag worden ingehouden tijdens de schorsing14 en welke procedure gevolgd moet worden bij het opleggen van de maatregel. Een vraag die hierbij speelt is of er in dat geval sprake is van een uitputtende regeling of niet. Anders gezegd, kan alleen op de in de schorsingsbepaling opgenomen gronden en voor de daar bepaalde duur worden geschorst? In de literatuur en de rechtspraak15 heerst op dit punt verdeeldheid. Aardenburg bepleit dat een schorsingsregeling een uitputtend karakter heeft, nu een dergelijk beding een exclusieve aard heeft en verplichtingen schept voor de werkgever waarvan niet mag worden afgeweken.16 Van Eck meent dat de rechtspraak aanleiding geeft tot de conclusie dat een schorsingsbeding niet uitsluit dat ook in andere gevallen geschorst wordt.17 Zondag meent dat het antwoord op deze vraag afhankelijk is van het doel van de schorsingsmaatregel. Zo zal de schorsing als ordemaatregel geen uitputtend karakter hebben, tenzij expliciet is opgenomen dat het beding een exclusief karakter heeft. De schorsing als zelfstandig disciplinaire maatregel zal daarentegen wel een uitputtend karakter hebben.18 Hierbij wijst Zondag op de jurisprudentie.19 Ook wijst hij op de reflexwerking van het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel. De gedachte hierachter is dat wanneer de werkgever optreedt als strafrechter er een duidelijk bevoegdheid moet bestaan. Dat is slechts anders indien er tevens een dringende reden bestaat voor een ontslag op staande voet. Een werkgever zou in dat geval kunnen overgaan tot een minder zware maatregel en de werknemer kunnen schorsen volgens het adagium ‘Wie het meerdere mag, mag ook het mindere’.20 In dezelfde zin ook Heerma van Voss.21
14 Op grond van art. 7:628 lid 5 kan de bevoegdheid tot looninhouding in de arbeidsovereenkomst of -reglement
overigens slechts voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bedongen worden. Na deze periode kan ex art. 7:628 lid 7 BW de bevoegdheid slechts bij cao of publiekrechtelijke regeling overeen worden gekomen.
15 Geen uitputtend karakter: Rb. Amsterdam (pres.) 29 augustus 1985, Prg. 1985/2399; Pres. Rb. Haarlem 9
november 1990, KG 1990, 401; Pres. Rb. Middelburg 1 december 1993, KG 1994, 9; Hof Amsterdam 30 maart 2000,
JAR 2000/119. Wel uitputtend karakter: Pres. Rb. Amsterdam 10 maart 1977, NJ 1977, 405.
16 W. Aardenburg, ‘Schorsingsregelingen in (collectieve) arbeidsovereenkomsten’, ArbeidsRecht 2000, 16, p. 13-17. 17 M. van Eck, ‘Schorsing en op non-actiefstelling’, ArbeidsRecht 2002/41, p. 1. In dezelfde zin ook Van der Grinten
(Van der Grinten 2014, p. 213).
18 Verhulp & Zondag 2008, p. 73-75.
19 HR 9 juli 1990, NJ 1991, 127 (Gerritse/Has) en HR 17 september 1993, NJ 1994, 173, m.nt. PAS (Schothorst/Jonker
Veendam).
20 Verhulp & Zondag 2008 p. 35. 21 Heerma van Voss 1999, p. 79.
2.3.3 Gezagsverhouding
Indien geen contractuele bepaling bestaat die de werkgever een schorsingsbevoegdheid geeft kan de schorsingsbevoegdheid evenwel worden afgeleid uit de gezagsverhouding die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst en tevens tot uitdrukking komt in art. 7:610 en 7:660 BW.22 Dit geldt zowel voor de strafschorsing als voor de schorsing als ordemaatregel. De gedachte hierachter is de volgende: Een werknemer plaatst zichzelf onder het gezag van de werkgever en wordt daarmee onderdeel van een collectief, een arbeidsgemeenschap. Binnen deze gemeenschap zijn er bepaalde voorschriften waar de werknemer zich aan dient te houden. Bij overtreding van deze voorschriften dient de werkgever tuchtrechtelijk te kunnen optreden. Het bestaan van tuchtrecht komt ten goede aan de gemeenschap. Daarnaast dient een werkgever ook te kunnen optreden om de orde in de gemeenschap te bewaren. De werkgever is immers degene die de onderneming leidt en dient daarvoor de rust in de onderneming te kunnen bewaren. Ik meen dat hier veel voor te zeggen valt. Indien een werknemer gedrag heeft vertoond dat werkelijk niet door de beugel kan, lijkt het mij noodzakelijk dat de werkgever de werknemer kan schorsen. Zo kan de rust op de werkvloer worden bewaard of hersteld en kunnen de werkzaamheden op een normale manier worden uitgevoerd. In tuchtrechtelijke zin moet de werkgever de werknemer kunnen straffen en (mede aan de overige werknemers) laten zien dat dergelijk gedrag niet getolereerd wordt. De werkgever zou hier echter pas toe over mogen gaan als de gedraging van de werknemer inderdaad ernstig verwijtbaar is.
2.3.4 Recht op tewerkstelling
De vraag of de schorsingsmaatregel kan worden toegepast door de werkgever is nauw verweven met de vraag of er een recht op tewerkstelling bestaat. Mag een werkgever de werknemer schorsen (met behoud van loon) of heeft een werknemer in beginsel een recht op tewerkstelling en mag hier zonder contractuele bepaling niet van worden afgeweken? Deze laatste vraag is een vraag die reeds langer dan een eeuw speelt en die tot op heden niet eenduidig positief of negatief beantwoord kan worden. Hoewel bij de invoering van de Wet op de arbeidsovereenkomst in het oorspronkelijke wetsvoorstel23 een recht op tewerkstelling was opgenomen, was dit recht niet in het definitieve wetsvoorstel opgenomen. De minister gaf in de memorie van toelichting bij het definitieve wetsvoorstel aan dat het recht op tewerkstelling geen bestanddeel was van de arbeidsverhouding. In gevallen waarin een werkgever zonder goede reden te weinig werk zou verschaffen aan de werknemer, zou de rechter bepalen dat de werkgever in strijd met de norm van goed werkgeverschap handelde, aldus de minister.24 Zo is er destijds geen recht op tewerkstelling opgenomen in de wet en ook in latere jaren is een dergelijk recht niet in de wet opgenomen.
De Hoge Raad heeft reeds in 1965 overwogen dat er geen recht op tewerkstelling bestaat.25 Uit de wetsgeschiedenis zou geen andere conclusie getrokken kunnen worden dan dat de wetgever hier geen algemene regel over heeft willen stellen, maar heeft willen doen afhangen van de eis van goed werkgeverschap, de aard van de dienstbetrekking en overeengekomen arbeid en de
22 Sociaal-Economische Raad, Advies Arbeidstuchtrecht 93/11, 1993, p. 7-8; Kamerstukken II 1994/95, 23 974, nr. 3, p.
2; Koevoets 2006, p. 191.
23 Kamerstukken II, 1901/02, 133, nr. 3, p. 18. 24 Kamerstukken II, 1903/04, 137, nr. 3, p. 21. 25 HR 26 maart 1965, NJ 1965/153.
bijzondere omstandigheden van elk geval. De overweging van de Hoge Raad heeft veel kritiek ontvangen in de literatuur.26 Toch heeft de Hoge Raad zijn overweging in latere arresten herhaald en geen recht op tewerkstelling erkend voor de werknemer.27 Heerma van Voss betoogt dat de wetsgeschiedenis als geheel beschouwd juist aanleiding meer geeft om het tegenovergestelde te concluderen, namelijk dat er wel een recht op tewerkstelling bestaat.28 Uit de vele uitspraken over schorsing kan daarnaast worden afgeleid dat de lagere rechtscolleges het uitgangspunt hanteren dat de werknemer wel een recht op tewerkstelling heeft en dat een werkgever hier enkel op zeer goede gronden van kan afwijken. Sommige auteurs betogen dat de lagere rechtspraak hiermee een eigen norm heeft ontwikkeld die van het standpunt van de Hoge Raad afwijkt. 29 Zij bevelen de Hoge Raad aan zich bij deze norm aan te sluiten.30 Tot op heden hebben er evenwel geen zaken gespeeld bij de Hoge Raad, waarin hij zich opnieuw moest buigen over de vraag of de werknemer een recht op tewerkstelling toekomt.
De bevoegdheid de werknemer te schorsen kan dus gezocht worden in een contractuele bepaling. Bij gebrek aan een contractuele bepaling kan de schorsingsbevoegdheid worden afgeleid uit de gezagsverhouding tussen de werkgever en de werknemer. Vanwege het ingrijpende karakter dient hier echter niet licht toe overgegaan te worden door de werkgever. Een schorsing zal steeds onderhevig zijn aan de normen van goed werkgeverschap en de vraag of een schorsing in een concreet geval rechtmatig is, steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
26 M.G. Rood, SMA 1982, p. 498; R.A.A. Duk, ‘Over de goede werkgever en het recht op feitelijke tewerkstelling; een
voorbeeld van rechtsvinding in het arbeidsrecht’, in: Recht op scherp (W. Duk-bundel), Zwolle: Tjeenk Willink 1984, p. 495 - 506; Z.A.T.J.M. Jacobs, Sociaal recht, Zutphen 2010, p. 119; A.R. Houweling, Sdu Commentaar Arbeidsrecht,
Artikelsgewijs, Den Haag: Sdu 2014, p. 354-357; Asser-Heerma van Voss 7-V, nr. 58.
27 HR 25 januari 1980, NJ 1980, 264; HR 27 mei 1983, NJ 1983, 758 en HR 12 mei 1989, NJ 1989, 801. 28 Heerma van Voss 1999, p. 74-75.
29 Van der Grinten meent overigens dat er in de praktijk nauwelijks verschil is tussen het uitgangspunt van de Hoge
Raad en het uitgangspunt van de literatuur en lagere rechtspraak. Zie Van der Grinten 2014, p. 54.
3.
De verschuldigdheid van loon
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk behandel ik de ´verschuldigdheid van loon´ ingeval de werknemer de bedongen arbeid niet verricht. Nadere regelgeving hieromtrent is te vinden in de artikelen 7:627, 7:628, 7:628a, 7:629, 7:629a en 7:630 BW en hoofdstuk 4 van de WAZO. De artikelen 7:627 en 7:628 uit het Burgerlijk Wetboek tezamen worden ook wel de ‘risicoregeling’ genoemd, nu hieruit de hoofdregel voortvloeit dat het niet verrichten van de bedongen arbeid in bepaalde gevallen voor risico van de werknemer en in andere gevallen voor risico van de werkgever komt. Deze regel blijkt vooral uit de bewoordingen van artikel 7:628 BW. De overige artikelen kunnen gezien worden als een nadere invulling van de risicoregeling.31 Ik beperk mij hier tot de algemene risicoregeling, de risicoregeling bij schorsing zal in de hoofdstukken 4 en 5 namelijk uitgebreid aan bod komen. Met het oog op een beter begrip van dit onderwerp lijkt het mij echter nuttig eerst de algemene risicoregeling te behandelen.
In dit hoofdstuk staat de volgende deelvraag centraal:
- Wat is de inhoud en achtergrond van de huidige algemene risicoregeling van het loon en hoe heeft deze risicoregeling zich ontwikkeld in de geschiedenis van het Nederlandse arbeidsrecht?
Aan de hand van de regelgeving zal ik in paragraaf 3.2 eerst een juridisch kader schetsen waarin ik kort de inhoud van de artikelen 7:627 en 7:628 BW weergeef.32 Vervolgens zal ik in paragraaf 3.3 op basis van de wetsgeschiedenis en literatuur ingaan op de geschiedenis en achtergrond van de risicoregeling. Hierbij ligt de nadruk voornamelijk op artikel 7:628 BW, nu dit artikel tot aanzienlijk meer discussie heeft geleid dan artikel 7:627 BW. In paragraaf 3.3 zal ik ten slotte dieper ingaan op de inhoud van de risicoregeling en deze aan de hand van de rechtspraak en literatuur nader invullen.
3.2 Juridisch kader
Het juridisch kader van de risicoregeling wordt gevormd door de artikelen 7:627 en 7:628 BW.33 Deze artikelen tezamen bevatten een algemene regel voor gevallen waarin de werknemer geen arbeid verricht en de werkgever dientengevolge wel - of geen - loon is verschuldigd. Artikel 7:627 BW luidt:
“Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.”
Artikel 7:628 lid 1 BW luidt vervolgens:
31 Van Slooten 1999, p. 177.
32 Artikel 7:629 BW en de bepalingen uit de WAZO zijn voor dit hoofdstuk niet relevant, hier zal ik verder ook niet op
ingaan.
33 De Wet werk en zekerheid brengt een aantal wijzigingen in de risicoregeling met zich mee. Deze wijzigingen zal ik
“De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.”
Naast het gedeelte van de algemene regel uit het eerste lid bevat artikel 7:628 BW in de overige leden een aantal bepalingen op grond waarvan de werkgever de grootte van zijn risico kan verminderen of zelfs – voor beperkte tijd – kan uitsluiten. Zo biedt het artikel de werkgever mogelijkheden het verschuldigde loon te verminderen met een wettelijke uitkering (lid 2) of onkosten die de werknemer heeft bespaard door het niet-verrichten van de arbeid (lid 4). De volgende leden regelen de mogelijkheid om bij schriftelijke overeenkomst (lid 5 en 6) en cao of publiekrechtelijke regeling (lid 7) ten nadele van de werknemer af te wijken van de algemene regel in lid 1. De afwijking bij schriftelijke overeenkomst is overigens enkel mogelijk gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst. Indien een werkgever na die periode het loonrisico wil afwentelen op de werknemer, dan zal hij gebruik moeten maken van de mogelijkheden die hem worden geboden in lid 7.
3.3 Geschiedenis en achtergrond
De regel in artikel 7:627 BW wordt ook wel aangeduid als ‘geen arbeid geen loon’. De regel uit het eerste lid van artikel 7:628 BW wordt aangeduid met ‘geen arbeid, toch loon’. Oorspronkelijk was het ‘geen arbeid geen loon’-adagium uit 7:627 BW – voorheen 1638b (oud) BW - de hoofdregel met betrekking tot de verschuldigdheid van het loon.34 De artikelen 7:628 BW – voorheen 1638d (oud) BW - en de artikelen 7:629 en 7:629b35 BW – voorheen 1638c (oud) BW – vormden de uitzondering op deze hoofdregel.
Aanvankelijk zou de hoofdregel van 7:627 BW niet in de huidige gecodificeerde vorm bestaan. De wetgever overwoog al bij de invoering van de Wet op de arbeidsovereenkomst in 1907 dat deze rechtsregel reeds uit het algemene verbintenissenrecht voortvloeide en om die reden geen codificering behoefde.36 Verschillende auteurs, waaronder Van Slooten en Roozendaal, menen echter dat deze overweging strikt genomen niet juist is.37 De wetgever verwees hier naar de destijds nog niet gecodificeerde regeling van schuldeisersverzuim, waar de risicoregeling inderdaad trekken van vertoont. Hier zal ik later kort op ingaan. Invoering van het artikel was volgens de wetgever echter wel gewenst, mede teneinde hier de artikelen 1638c en 1638d (later 7:628 en 7:629 BW) aan vast te kunnen knopen. 38 Ook bij de invoering van het Nieuw BW in 1997 overwoog de wetgever artikel 7:627 BW niet in te voeren. Op advies van de SER heeft de
34 Hoewel 1638b (oud) BW als hoofdregel van de risicoregeling kan worden beschouwd werd het artikel in het
wetsontwerp-Cort van der Linden genoemd als uitzonderingsregel op 1638a (oud) BW, op grond waarvan de werkgever loon was verschuldigd van dag tot dag, van het begin van de arbeid tot het einde van de dienstbetrekking. De artikelen 1638c en 1638d (oud) BW vormden vervolgens een uitzondering op de uitzondering. Zie Kamerstukken II, 1900/01, 222, nr.3, p. 26.
35 Artikel 7:629 BW behandelt loondoorbetaling ingeval van ziekte, zwangerschap en bevalling. Artikel 7:629b BW is
komen te vervallen, maar behandelde voorheen de loondoorbetaling ingeval van calamiteiten en ander kort verzuim. Deze regeling is in 2001 met de invoering van de Wet arbeid en zorg overgeheveld naar hoofdstuk 4 van de
gelijknamige wet.
36 Kamerstukken II, 1900/01, 222, nr. 3, p. 27 en Van Slooten 1999, p. 178. 37 Zie Van Slooten 1999, p. 178 en Roozendaal 2011, p. 328-329.
wetgever uiteindelijk besloten het artikel toch op te nemen. Het artikel kon dienen als inleiding op de artikelen 7:628 en 7:629 BW.39
Bij de invoering van de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907 werd artikel 1638d oud BW geïntroduceerd. Het eerste lid van dit artikel bevatte twee gronden waarop de werknemer een recht op loondoorbetaling had ingeval hij de bedongen arbeid niet verrichtte: i) schuld van de werkgever en ii) een de werkgever persoonlijke betreffende, toevallige verhindering.
De verklaring van de wetgever was dat er geen twijfel bestond dat de werkgever het loon van de werknemer door zou moeten betalen indien hij de bedongen arbeid niet verrichte wegens schuld van de werkgever. Volgens de wetgever was het echter ook billijk om het loon door te betalen indien het niet verrichten van de arbeid het gevolg was van een persoonlijk betreffende, toevallige verhindering van de werkgever. Eén van de voorbeelden die de wetgever hierbij gaf was de bediende die zijn arbeid niet kon verrichten omdat zijn meester ziek of op reis was. Het opnemen van de ‘persoonlijk betreffende, persoonlijke verhindering’ bracht een fel debat op gang over de verhouding met het overmachtsbegrip. Tijdens dit debat werd duidelijk dat de meerderheid van de kamer achter een ruim overmachtsbegrip stond. Ondanks de verwoede discussie bleef de uitzonderingsregel van artikel 1638d (oud) BW in bovenstaande vorm deel uitmaken van de Wet op de arbeidsovereenkomst, die uiteindelijk in 1907 zou worden ingevoerd.40
Ook in de literatuur was de nodige aandacht voor de persoonlijk betreffende, persoonlijke verhindering. De aandacht richtte zich ten eerste op de vraag wat hier onder verstaan moest worden en in welke verhouding het stond met overmacht. Verschillende auteurs hebben zich met deze vraag beziggehouden. Hiervan waren Meijers en Cavadino enkele van de eersten. De heersende gedachte in de literatuur was dat in de meeste gevallen sprake zou zijn van een persoonlijk betreffende, toevallige verhindering en dat overmacht niet al te snel moest worden aangenomen. Hierbij werd als criterium voor de aanwezigheid van overmacht ‘het al of niet te voorkomen zijn der calamiteit of haar nadelige werking’ gehanteerd.
Een andere vraag die speelde in de literatuur, was wat men onder overmacht moest verstaan. Hier kon men van oudsher de subjectieve en objectieve leer onderscheiden.41 Houwing ontwikkelde vanaf 1904 een eigen overmachtsleer die inhield dat overmacht werd aangenomen indien de schuldenaar alles had gedaan wat redelijkerwijze van hem verwacht mocht worden. De leer was hiermee een aangepaste versie van de subjectieve leer en bevatte een schuldgedachte. Verschillende andere auteurs konden zich niet in deze leer vinden en in hun opvattingen kan men een leer ontdekken die reeds de sporen droeg van een risicogedachte.42 De overmachtsleer van Houwing werd vanaf 1925 door de Hoge Raad in verschillende arresten43 gevolgd. Hieruit kan men afleiden dat de Hoge Raad, in tegenstelling tot het overgrote deel van auteurs in de rechtsliteratuur, niet voor een beperkt maar een ruim overmachtsbegrip
39 Kamerstukken II, 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 24.
40 Het gaat het bestek van deze scriptie te buiten hier op het debat in te gaan. Zie voor een uitgebreide bespreking Van
Slooten 1999, p. 179-182.
41 De subjectieve overmachtsleer houdt in dat indien de schuldenaar aan het niet-nakomen geen schuld heeft, hij geen
schadevergoeding verschuldigd is. De objectieve leer daarentegen stelt voor een geldig beroep op overmacht als eis dat de prestatie objectief onmogelijk is en niet toerekenbaar aan de schuldenaar.
42 Van Slooten 1999, p. 184
43 Zie Van Slooten 1999, p. 185 -187 en de arresten HR 23 januari 1925, NJ 1925/381, HR 31 mei 1940, NJ 1940/1129
koos. Een persoonlijk betreffende omstandigheid werd juist niet snel aangenomen. Pas vanaf 1962, met het arrest Swaay/Bronstring,44 viel er een veranderde lijn in de uitspraken van de Hoge Raad te ontdekken. In dit arrest deed het hoogste rechtscollege een uitspraak die meer neigde naar de risicogedachte. Hiermee leek de Hoge Raad de leer van Houwing niet langer te volgen.
De veranderde koers in de rechtspraak bleef ook bij de wetgever niet ongemerkt. In het voorontwerp van titel 7.10, gepubliceerd in 1972, werd gekozen voor een benadering die eveneens meer aansloot bij de risicogedachte. Het jaar 1972 werd tevens het jaar waarin de Hoge Raad uitspraak deed in het eerste Schelde-arrest.45 In het arrest overwoog de Hoge Raad het volgende:
‘dat een redelijke toepassing van de artikelen 1638b en 1638d meebrengt dat de arbeider zijn aanspraak op loon behoudt indien de bedongen arbeid – buiten schuld van partijen – niet gebruikt kan worden, ten gevolge van een omstandigheid die in de verhouding tussen de partijen meer in de risicosfeer van de werkgever of diens bedrijf ligt dan in die van de arbeider’.
Het arrest bracht verschillende wijzigingen met zich mee voor de verschuldigdheid van loon. Zo moest ten eerste de gedachte van een hoofdregel met daarop een uitzonderingsregel plaats maken voor de gedachte dat beide artikelen tezamen het geval beheersen. Verder was niet langer beslissend of de oorzaak van de verhindering binnen de risicosfeer van de werkgever viel, maar of de omstandigheid in de verhouding tussen partijen (vergelijkenderwijs) in de risicosfeer van één van beiden viel. Tenslotte sloot de risicoregeling niet langer aan bij de regeling van schuldeisersverzuim. Dit hield tevens in dat wanneer het risico niet in de sfeer van de werkgever viel, er geen sprake van kon zijn dat hij in verzuim was.46
Uit de literatuur klonk enige kritiek op deze nieuwe risicoleer47 die vooral bestond uit het verwijt dat de risicoleer geen plaats meer bood voor overmacht en een risicoverdeling naar billijkheid bevatte. Gelet op de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht zou een dergelijke risicoverdeling voornamelijk ten voordele van de werknemer strekken. Hierdoor werd ten onrechte het risico voor de werkgever verzwaard.48 De Hoge Raad ging voorbij aan deze kritiek door in het tweede49 en het derde50 Schelde-arrest de leer uit het eerste arrest te bevestigen. Dit werd grotendeels positief ontvangen in de literatuur51.
De leer uit de Schelde-arresten vormt de basis voor de risicoregeling die thans geldt. De leer is in 1997 gecodificeerd door de vernummering en herformulering van artikel 1638d (oud) BW naar artikel 7:628 BW. Aan de hand van de parlementaire behandeling kan men constateren dat pas bij deze codificatie in 1997 eensgezindheid bestond tussen wetgever, rechtscolleges en het gros van de arbeidsrechtelijke auteurs.52
De formulering van de risicoregeling in 7:628 BW komt niet letterlijk overeen met de regel zoals de Hoge Raad deze verwoordde. Volgens de wetgever is artikel 7:628 BW taalkundig inderdaad
44 HR 12 januari 1962, NJ 1962/275.
45 HR 10 november 1972, NJ 1973/60 m. nt. G.J. Scholten(De Schelde I). 46 Van Slooten 1999, p. 191. Zie ook de noot van G.J. Scholten bij dit arrest. 47 Van Slooten 1999, p. 192.
48 W.A. Zondag, De Schelde-arresten en het recht op loon, SMA 2008, p. 318 e.v.. 49 HR 21 december 1973, NJ 1974, 142 m. nt. G.J. Scholten (De Schelde II). 50 HR 7 mei 1976, NJ 1977, 55 m. nt. G.J. Scholten (De Schelde III). 51 Van Slooten 1999, p.193.
een wat simpeler formulering van de bewoordingen van de Hoge Raad. Het bevat een samenvattende uitdrukking van de leer uit de Schelde-arresten. Met het verschil in bewoordingen is echter niet beoogd een materiële wijziging aan te brengen.
Zondag53 meent daarentegen dat in artikel 7:628 BW taalkundig iets anders staat, waardoor het criterium uit 7:628 BW minder scherp is dan het criterium van de Hoge Raad. Hierdoor biedt artikel 7:628 BW volgens hem ruimte voor een evenwichtige risicoverdeling, waarbij een werkgever in sommige gevallen slechts een gedeelte van het loon zou hoeven door te betalen. Hoewel dit een interessante opvatting is, is deze vooralsnog niet door de wetgever overgenomen.
Zoals ik reeds noemde vertoont de risicoregeling trekken van schuldeisersverzuim (6:58 BW e.v.).54 Tot het eerste Schelde-arrest werd de risicoregeling dan ook wel als specialis van schuldeisersverzuim gezien.55 De Hoge Raad overwoog in het eerste Schelde-arrest echter dat de risicoregeling niet langer aansloot bij schuldeisersverzuim. In de wetsgeschiedenis bij de codificatie in 1997 is te lezen dat de wetgever zich met deze gedachte kon vinden. Deze gedachte wordt voornamelijk niet gedeeld in de vermogensrechtelijke literatuur. Ook Van Slooten concludeert dat de risicoregeling niet wezenlijk anders is dan de regeling van schuldeisersverzuim.56 Ik sluit mij aan in dat kader aan bij Roozendaal, die van mening is dat beide figuren inderdaad overeenkomsten vertonen, maar de risicoregeling wezenlijk afwijkt van het leerstuk van schuldeisersverzuim, nu de aanknopingspunten uit het schuldeisersverzuim niet noodzakelijkerwijs een rol spelen bij de risicoregeling.57
3.4 De risicoregeling in de praktijk
De risicoleer uit 7:627 en 7:628 BW bevat de algemene regel dat een werknemer de aanspraak op loon58 behoudt indien de overeengekomen59 arbeid niet kan worden verricht krachtens een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.
Hieruit vloeit voort dat de werknemer in ieder geval de aanspraak op loon behoudt indien het niet verrichten van de arbeid aan de schuld van de werkgever is te wijten.60 Verder zal per geval de vraag moeten worden beantwoord in wiens risicosfeer de oorzaak het meest ligt, die van de werknemer of die van de werkgever. Aan de hand van de wetgeving en rechtspraak is het antwoord op de risicovraag reeds voor vele soorten situaties gegeven.
Zo kan men onder meer de volgende risico’s onderscheiden die doorgaans voor rekening van de werkgever komen:
53 W.A. Zondag, De Schelde-arresten en het recht op loon, SMA 2008, p. 318 e.v.
54 Schuldeisersverzuim houdt in dat een schuldenaar de nakoming van een verbintenis niet kan verrichten indien de
schuldeiser niet meewerkt. De schuldeiser hoeft op zijn beurt niet mee te werken, doch dit ontslaat hem niet van de verplichting zelf na te komen. Pas na ontbinding van de overeenkomst vervalt zijn verplichting tot nakoming.
55 Van Slooten 1999, p. 187-188 en 195-201. 56 Van Slooten 1999, p. 201.
57 Roozendaal 2011, p. 335-336.
58 De vraag wat onder loon moet worden verstaan heeft tot discussie geleid in de literatuur. Toch heerst op dit
moment de algemene gedachte dat hieronder het naar tijdruimte vastgestelde geldloon wordt bedoeld. Zie Asser 2012 nr. 113. Voor een nadere beschouwing over het loonbegrip verwijs ik naar Van Slooten 1999, p. 69 – 94.
59 Naast de overeengekomen arbeid heeft artikel 628 tevens betrekking op passende arbeid voor gedeeltelijk
arbeidsongeschikten. Zie J.M. van Slooten in Tekst & Commentaar bij artikel 628, p. 44.
- Arbeidsongeschiktheid, zwangerschap of bevalling van de werknemer; - Vakantie en bepaalde vormen van verlof;
- Redenen gelegen in de persoon van de werkgever zoals ziekte, dood of andere verhinderingen; - Redenen gelegen in de onderneming zoals bedrijfssluiting wegens vakantie en normale bedrijfsrisico’s61 zoals slapte in het bedrijf of stagnatie in de productie door aanvoer- of afzetproblemen, min of meer normale bedrijfsstoringen en bepaalde technische storingen zoals het niet werken van een bedrijfsnetwerk;
- Situatieve arbeidsongeschiktheid (niet in alle gevallen)62 en betwiste arbeidsgeschiktheid.63 Ook zijn er oorzaken die in zowel de risicosfeer van de werknemer als van de werkgever kunnen vallen:
- Collectieve actie valt in de risicosfeer van de werknemer indien het een georganiseerde staking betreft. Indien de staking een wilde staking betreft ligt het loonrisico ten aanzien van werkwilligen bij de werkgever;64
- Exceptionele risico’s zoals oorlog, natuurrampen en de kredietcrisis kunnen zowel voor werkgever als voor werknemer komen. Voor de beoordeling of het risico voor de werkgever komt is de aard van de onderneming van belang.65
Oorzaken die de persoon van de werknemer betreffen zullen doorgaans in de risicosfeer van de werknemer vallen. Dit zijn onder andere de volgende oorzaken:
- Onwettig verzuim (te laat komen); - Voorlopige hechtenis;66
- Het ondergaan van een gevangenisstraf.67
Roozendaal meent dat gelet op de rechtspraak aan de toerekening van oorzaken aan de werkgever verhoudingsgewijs niet al te hoge eisen worden gesteld.68 De jurisprudentie en wetgeving laten inderdaad zien dat de oorzaak vaak voor rekening van de werkgever komen en de werknemer in veel gevallen dus het recht op loon behoudt.
Oorspronkelijk bevatte artikel 1638d de eis dat de werknemer bereid moest zijn de bedongen arbeid te verrichten teneinde het recht op loon te behouden. Bij de formulering van artikel 628 is deze eis komen te vervallen, maar zoals gezegd beoogde de wetgever geen materiële wijzigingen aan te brengen. In 2003 werd deze eis door de Hoge Raad gerelativeerd nu zij overwoog dat bereidheid van de werknemer in beginsel wel een voorwaarde is voor het recht op loon. Wel zijn er gevallen denkbaar waarin de werknemer geen bereidheid toont, maar toch zijn recht op loon behoudt.69
61 De vraag is steeds of naar verkeersopvattingen sprake is van een ‘normaal bedrijfsrisico’. In sommige sectoren
gelden cao’s waarin staat omschreven wat onder ‘normaal bedrijfsrisico’ moet worden verstaan.
62 HR 27 juni 2008, JAR 2008/188 (Mak/SGBO). 63 HR 23 juni 2000, JAR 2000/163.
64 HR 10 november 1972, NJ 1973/60 m. nt. G.J. Scholten(De Schelde I ); HR 21 december 1973, NJ 1974, 142 m. nt.
G.J. Scholten (De Schelde II); HR 7 mei 1976, NJ 1977/55 m. nt. G.J. Scholten (De Schelde III) en HR 17 november 1978, NJ 1979/184.
65 J.M. van Slooten in Tekst & Commentaar bij artikel 628, p. 45. 66 Ktr. Bergen op Zoom 10 november 2003.
67 Ktr. Rotterdam 23 september 1991.
68 Zie Roozendaal 2011, p. 332-333. Zij verwijst hier onder meer naar de arresten Mak/SGBO en Van Haaren/Cehave. 69 HR 19 december 2003, NJ 2004/269 (Hema/P.II). Zie ook Roozendaal 2011, p. 331 en Van der Grinten 2014, p.
4
Het loonrisico bij schorsing onder oud en huidig recht
4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk behandel ik het loonrisico bij schorsing naar oud en huidig recht en ga ik in op de volgende twee subvragen:
- Hoe heeft het leerstuk loonrisico bij schorsing zich ontwikkeld?
- In wiens risicosfeer ligt het niet verrichten van de arbeid ten gevolge van een schorsing naar
huidig recht?
Ter beantwoording van deze vragen zal ik in paragraaf 4.2 eerst de geschiedenis van het leerstuk uiteenzetten en in paragraaf 4.3 het huidige recht. Hierbij bespreek ik de wetgeving, de literatuur, de rechtspraak en de relevante uitlatingen van de regering in de wetsgeschiedenis. In paragraaf 4.4 analyseer ik de verschillende argumenten om het risico voor de werknemer of voor de werkgever te laten komen. Hierbij ga ik in op de standpunten van de regering, uit de rechtspraak en uit de literatuur. In paragraaf 4.5 behandel ik de rechtsinstrumenten waarmee onbillijke situaties hersteld kunnen worden. Ten slotte geef ik in paragraaf 4.6 een tussenconclusie.
4.2 Geschiedenis
4.2.1 Wetgeving
In het vorige hoofdstuk werd duidelijk dat de verschuldigdheid van loon onder het oude recht geregeld werd door de artikelen 1638b en 1638d (oud) BW. Artikel 1638b bevatte de regel ‘geen arbeid, geen loon’. Artikel 1638d vormde hier een uitzondering op, indien de werknemer bereid was de bedongen arbeid te verrichten, maar de werkgever hier door eigen schuld of persoonlijk betreffende, toevallige verhindering geen gebruik van maakte. In die gevallen behield de werknemer zijn aanspraak op loon, tenzij hier schriftelijk van was afgeweken.70
4.2.2 Paleis voor Volksvlijt/Roemer
De vraag of bij een schorsing de werkgever het loon dient door te betalen is zelden voorgelegd aan de rechter, althans nauwelijks terug te vinden in de vroegere jurisprudentie. Uit de lagere rechtspraak is in ieder geval geen eenduidig antwoord te herleiden.71 In het arrest Paleis voor Volksvlijt/Roemer72 uit 1925 werd deze kwestie aan de Hoge Raad voorgelegd. In deze zaak werd Roemer, de directeur van het ‘Paleis voor Volksvlijt’, voor een periode van twee maanden geschorst zonder behoud van loon en vervolgens ontslagen. Hierop daagde Roemer het Paleis voor Volksvlijt voor de kantonrechter en vorderde het ingehouden loon. De kantonrechter wees zijn vordering af en Roemer ging in hoger beroep bij de rechtbank. De rechtbank stelde ten eerste vast dat in de statuten van het Paleis voor Volksvlijt een bepaling was opgenomen die aan de RvC het recht gaf om de directeur te schorsen, met of zonder behoud van loon. Bij het opleggen van de schorsing was echter niet bepaald dat het loon zou worden ingehouden en dus
70 Artikel 1638d (oud) BW was van semi-dwingend recht. Hier kon onbeperkt schriftelijk van worden afgeweken. 71 Zie Ktg. Rotterdam 22 juli 1918 R.B.A. VII, p. 16. In andere zin: Ktg. Arnhem, 9 Mei 1922, R.B.A. 10, p. 93. 72 HR 20 november 1925, NJ 1926, p. 166 (Paleis voor Volksvlijt/Roemer).
moest worden aangenomen dat het loon zou worden doorbetaald. De rechtbank oordeelde vervolgens dat het Paleis voor Volksvlijt met het inroepen van het schorsingsrecht door eigen schuld geen gebruik had gemaakt van de arbeid van Roemer, die immers bereid was de arbeid te verrichten. Hiermee was de uitzondering uit artikel 1638d (oud) BW van toepassing. Het Paleis voor Volksvlijt was Roemer loon over de schorsingsperiode verschuldigd, aldus het oordeel van de rechtbank.
In cassatie voerde het Paleis voor Volksvlijt onder meer aan dat artikel 1638d BW verkeerd was toegepast. Schorsing zou in het algemeen niet gepaard gaan met behoud van loon. De A-G concludeerde dat deze stelling hem onjuist scheen en onderschreef het oordeel van de rechtbank volledig. De Hoge Raad overwoog onder meer in volgende zin:
“dat immers niet kan worden ingezien waarom schorsing niet gepaard kan gaan met behoud van loon;….. dat eindelijk de “meening” van eischeres, dat de schorsing niet gepaard ging met behoud van loon, en dat dus geen loon verschuldigd is, geen gewicht in de schaal kan leggen; dat daarenboven eischeres bij dit middel geen rekening houdt met het feit, dat de Rechtbank hare beslissing niet enkel grondt op art. 9 der statuten, maar bovendien op de toepasselijkheid ten deze van art. 1638d B.W.;"
De Hoge Raad heeft niet expliciet overwogen dat art. 1638d (oud) BW van toepassing is op een schorsing met inhouding van loon. De Hoge Raad overwoog echter ook niet dat de rechtbank – waar zij haar beslissing ook grondt op de toepasselijkheid van art. 1638d (oud) BW - bij haar beoordeling uit is gegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De overweging lijkt mij dan ook een sterke aanwijzing voor de opvatting dat de Hoge Raad meent dat op schorsing met inhouding van loon art. 1638d (oud) B.W. van toepassing is. Ondanks deze aanwijzing kan dat laatste niet met volledige zekerheid gezegd worden.
Ook in de jurisprudentie na het arrest is helaas geen eenduidig antwoord te vinden op de vraag of voor schorsing met inhouding van loon een contractuele grondslag vereist was. Verschillende rechters meenden wel dat zonder contractuele grondslag de werkgever het loon tijdens een schorsing diende door te betalen aan de werknemer.73 Een enkele rechter meende echter dat zonder contractuele grondslag de bevoegdheid tot schorsing uit het ambtenarenrecht74 naar analogie kon worden toegepast.75 Indien de werkgever een dringende reden had de werknemer te ontslaan, maar in plaats daarvan voor een disciplinaire schorsing koos, dan verviel het recht op loon voor de werknemer. Ingeval van een schorsing als ordemaatregel (als onderzoeksperiode) bleef het recht op loon bestaan.
4.2.3 Literatuur
Meijers76 betoogde reeds enkele jaren vóór het arrest Paleis voor Volksvlijt/Roemer, dat partijen konden overeenkomen dat de werkgever de werknemer kon schorsen met inhouding
73 Ktr. Amsterdam 10 september 1953, RA/Prg. 1953-1955, no. 168 m.n. J.J.M. van der Ven; Rb. Amsterdam 2 januari
1962, NJ 1962, 447.
74 Zuiveringsbesluit artikel E 19.
75 Rechtbank Middelburg 2 maart 1949, NJ 1950, 136.
van loon. Zonder deze bevoegdheid kon de werkgever de werknemer niet schorsen. Was enkel de bevoegdheid tot schorsing overeengekomen, dan was daarbij de inhouding van loon inbegrepen indien sprake was van een disciplinaire schorsing. Diende de schorsing echter als ordemaatregel, dan was de inhouding van loon niet inbegrepen.77
Naar aanleiding van Paleis voor Volksvlijt/Roemers werd in de literatuur vrijwel unaniem betoogd dat op een schorsing art. 1638d (oud) BW van toepassing was. Voor schorsing met inhouding van loon was slechts plaats indien uitdrukkelijk schriftelijk was afgeweken van art. 1638d (oud) BW. Bij gebreke van een schriftelijke afwijking diende de werkgever het loon aan de werknemer door te betalen. Deze regel ging ook op indien de aan de schorsing voorafgaande gedraging was bewezen en de schorsing terecht was.78 Hierbij werd betoogd dat sprake was van een persoonlijke verhindering, van schuld van de werkgever of werd enkel op toepassing van art. 1638d (oud) BW gewezen.79
Slechts één auteur, Vos,80 meende dat deze benadering nuancering behoefde. Hij schreef dat ook indien geen schriftelijk beding bestond dat de werkgever de bevoegdheid gaf tot schorsing met inhouding van loon, het onredelijk kon zijn het recht op loon tijdens de schorsingsperiode te handhaven. Indien ‘de kwade vermoedens’ ten aanzien van de werknemer achteraf gegrond bleken te zijn was het immers niet de schuld van de werkgever, maar van de werknemer dat de werkzaamheden door de schorsing niet werden verricht.
Voor het standpunt van Vos valt naar mijn mening wel wat te zeggen. In gevallen waar een werknemer werkelijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden zou men immers kunnen betogen dat er sprake is van overmacht aan werkgeverszijde.81 De gedragingen van de werknemer waren zó ernstig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat hij de werknemer nog arbeid zou laten verrichten. In termen van schuldeisersverzuim kan de oorzaak onder deze omstandigheden niet worden toegerekend aan de werkgever en is er geen sprake van schuld van de werkgever, maar van de werknemer. Hiermee faalt het beroep van de werknemer op schuldeisersverzuim en is de werkgever hem geen loon verschuldigd.
4.2.4 Introductie van de risicoregeling
In het eerder besproken eerste Schelde-arrest82 werd de tot dan geldende leer van de verschuldigdheid van loon uit de artt. 1638b en 1638d (oud) BW verruimd en de thans geldende risicoregeling ontwikkeld.83 Een werknemer behield door deze risicoregeling tevens zijn recht op loon indien het niet verrichten van de arbeid – buiten schuld van de partijen - het gevolg was van een omstandigheid die normaliter overmacht voor de werkgever zou opleveren, maar die in de verhouding tussen de partijen vergelijkenderwijs meer in de risicosfeer van de
77 Zie ook Ktg. Arnhem, 9 Mei 1922, R.B.A. 10, p. 93. In andere zin: Ktg. Rotterdam 22 juli 1918 R.B.A. VII, p. 16. 78 H. Versloot, ‘Tuchtrechtelijke aspecten van ontslag’, SMA 1955, p. 162.
79 Engelhard-Verheijden 1934, p. 119; Van der Heijden 1936, nr.253, p. 331; Van der Grinten 1948, p. 35;
Asser-Kamphuisen 1950, p. 339; Van der Grinten 1952, p. 67; p. H. Versloot, ‘Tuchtrechtelijke aspecten van ontslag’, SMA 1955, p. 161-162;Kamphuisen 1956, p. 126.
80 Zie M.B. Vos, ‘Schorsing der arbeidsovereenkomst’, SMA 1951, p. 169. 81 Ik doel hier op de in hoofdstuk 3 besproken overmachtsleer van Houwing. 82 HR 10 november 1972, NJ 1973/60 (De Schelde I).
83 Kamphuisen betoogde overigens in 1956 reeds dat art. 1638d (oud) BW ongelukkig was geformuleerd en in
werkgever of diens bedrijf lag. Ten gevolge van deze ontwikkeling werd schorsing in de literatuur beschouwd als een omstandigheid die in de risicosfeer van de werkgever lag.84 Voor schorsing met inhouding van loon was slechts plaats indien op rechtsgeldige wijze schriftelijk was afgeweken van art. 7:628 BW.
4.2.5 Standpunt regering
Op 4 november 1994 werd het ‘Wetsvoorstel houdende wijziging van de artikelen 650 en 651 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (Wetsvoorstel arbeidstuchtrecht)85 ingediend door de toenmalige minister Sorgdrager van Justitie. Een onderdeel van het wetsvoorstel was de invoering van een nieuw art. 7:651 (lid 2) BW dat voorzag in een wettelijke bevoegdheid tot schorsing met inhouding van loon als disciplinaire maatregel. Deze maatregel was - op advies van de SER - vanwege het ingrijpende karakter gemaximeerd tot twee dagen.86
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel stond onder meer de volgende zinsnede:
“De vraag of een schorsing zonder behoud van loon mogelijk is, wordt thans beantwoord aan de hand van artikel 1638d van Boek 7A. Dat betekent dat slechts als schriftelijk of bij reglement is afgeweken van artikel 1638d de werkgever de bevoegdheid van een schorsing zonder behoud van loon toekomt. Bij de voorgestelde bepaling wordt de werkgever de bevoegdheid verleend over te gaan tot schorsing zonder behoud van loon, hetgeen een afwijking is van het uitgangspunt van de huidige artikelen 1638b en 1638d.”
Hieruit bleek duidelijk dat ook de regering zich op het standpunt stelde dat schorsing voor risico van de werkgever kwam, behoudens schriftelijke afwijking. Het wetsvoorstel werd ruim een jaar later, op 30 november 1995, weer door de Minister ingetrokken vanwege onvoldoende steun van de Tweede Kamer. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer was gebleken dat de angst bestond dat door de beperkingen van schorsing werkgevers eerder zouden overgaan tot ontslag.87 Daarnaast werkte het toenmalige recht reeds bevredigend en was van grote problemen niet gebleken.88 Wat achterbleef was de wetenschap dat de heersende leer van het loonrisico bij schorsing werd erkend en bevestigd door de regering.
4.3 Huidig recht
84 M. Brink, ‘Schorsing en onvrijwillige non-activiteit van werknemers’, in: Onverwijlde spoed, Zwolle: W.E.J. Tjeenk
Willink 1987, p. 67; Olbers 1991, p. 76; Asser e.a. 1994, nr. 350.
85 Kamerstukken II, 1994/95, 23 974.
86 Het oorspronkelijke ontwerp uit 1972 - dat ter consultatie aan de SER werd voorgelegd - bevatte tevens een
regeling voor de schorsing als inleiding tot ontslag op staande voet. Deze sanctie zou de werkgever - onder doorbetaling van 70% van het loon - voor een periode van ten hoogste twee weken aan de werknemer kunnen opleggen. Na unanieme afwijzing door de SER zag de minister echter af van opneming van een dergelijke bepaling in het latere wetsvoorstel. Zie Kamerstukken II, 1994/95, 23 974, nr. 3, p. 1. Zie ook Sociaal-Economische Raad, Advies
Arbeidstuchtrecht 93/11, 1993, p. 25-26.
87 Handelingen II 1994/95, p. 207, 4-213. Zie in dit verband ook Zondag 2003, p. 49. 88 Kamerstukken II, 1995/96, 23 974, nr. 16.
4.3.1 Wetgeving
Bij de inwerkingtreding van het nieuw BW in 1998 werd de risicoregeling uit het eerste Schelde-arrest gecodificeerd in de artt. 7:627 en 7:628 BW. De bewoordingen van de wettekst waren taalkundig wel wat simpeler geformuleerd dan de overwegingen van de Hoge Raad. Volgens de wetgever was daarmee echter niet beoogd enige inhoudelijke wijziging aan te brengen.89 Ook na de invoering van de artt. 7:627 en 7:628 BW bleef de heersende leer dat schorsing een omstandigheid was die in de risicosfeer van de werkgever diende te komen, tenzij de werkgever en werknemer hier overeenkomstig art. 7:628 lid 5 BW van waren afgeweken.90
4.3.2 Standpunt regering
In 199891 deed de regering tijdens de parlementaire behandeling van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid92 echter verschillende uitspraken over loondoorbetaling bij schorsing. Deze uitspraken schepten uiteindelijk verwarring over de heersende leer.
De Wet Flexibiliteit en Zekerheid (de Flexwet) bracht een verandering mee voor de mogelijkheid ten nadele van de werknemer af te wijken van art. 7:628 BW. Waar voorheen bij schriftelijke overeenkomst nog onbeperkt kon worden afgeweken, kon dat door de invoering van een nieuw lid 5 nog slechts voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst. Een afwijking ten nadele van de werknemer na die periode was overeenkomstig lid 7 slechts mogelijk bij cao of bij door een daartoe bevoegd bestuursorgaan te stellen regeling. De ratio van deze wijziging was gelegen in de bescherming van de oproepkrachten. In veel oproepcontracten werd de werking van artikel 7:628 namelijk standaard uitgesloten. Van Slooten93 en Kuip94 merkten reeds op dat deze wijziging tevens het gevolg had dat de bevoegdheid de werknemer te schorsen zonder behoud van loon niet langer onbeperkt schriftelijk kon worden overeengekomen. Een mogelijkheid waar voorheen veelvuldig gebruik van werd gemaakt.95 Naar aanleiding van de wijziging werd in de Tweede Kamer - tijdens de behandeling van de reparatiewet – gevraagd of dit inderdaad inhield dat een werkgever slechts voor de eerste zes maanden de bevoegdheid kon bedingen een werknemer zonder behoud van loon te schorsen.96 Hierop antwoordde de minister dat de loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:628 lid 1 BW geen betrekking heeft op een disciplinaire maatregel als schorsing van de werknemer.97 In het wetgevingsoverleg dat volgde gaf de minister op verzoek van de PvdA-fractie een toelichting op het eerder gegeven antwoord:
89 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 25. Zie verder Van Slooten 1999, p. 177 e.v. en Zondag 2003, p. 41. 90 Van der Grinten 1999, p. 134-135.
91 Al in 1995 deed de regering een uitlating over de geschorste werknemer. Deze uitlating was in het kader van de
‘Wulbz’. Zie voor deze uitlating: Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 51. De uitlating bracht – naar mijn mening onterecht - verwarring teweeg. Zie voor een uitgebreide bespreking de conclusie van A-G Verkade onder punt 3(E en F) in HR 21 maart 2003, JAR 2003/91 (Van der Gulik/Vissers & Partners). Ik sluit mij volledig aan bij zijn analyse.
92 Kamerstukken II, 1998/99, 26 257, nr. 5, nr. 7 en nr. 12. 93 J.M. van Slooten, Arbeidsrecht 1998, 10, p. 11-14. 94 Kuip 1999, p. 353.
95Aldus minister Sorgdrager in het kader van het Wetsvoorstel arbeidstuchtrecht (Kamerstukken II, 1994/95, 23 974,
nr. 3, p. 2).
96 Kamerstukken II, 1998/99, 26 257, nr. 5, p. 3. 97 Kamerstukken II, 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 3.
