5. Het loonrisico bij schorsing onder de Wwz
5.2 De Wwz en de risicoregeling
5.2.1 Wetswijziging
De Wwz bevat ten eerste enkele wijzigingen voor de risicoregeling uit de artt. 7:627 en 7:628 BW. Zo is op 1 januari 2015 art. 7:628 lid 7 gewijzigd. Het nieuwe lid 7 luidt:
“7. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan de periode, bedoeld in lid 5, voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies worden verlengd, mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel
van aard zijn en geen vaste omvang hebben”.
Per 1 april 2016 zal vervolgens artikel 7:627 BW worden geschrapt. Tegelijkertijd zal de tekst van art. 7:628 lid 1 BW worden aangepast. Dat zal als volgt komen te luiden:
“De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, behoudens voor zover de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.”
192 Wet van 14 juni 2014, Stb. 2014, 216. 193 Kamerstukken II, 33 818, nr. 2 en nr. 3 (MvT).
Met het vervallen van art. 7:627 BW en wijziging van de tekst van art. 7:628 lid 1 BW zal de risicoregeling worden omgekeerd. Voortaan zal de werkgever, indien de werknemer geen arbeid verricht, in beginsel steeds verplicht zijn het loon door te betalen. Slechts indien de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen kan de werkgever het loon inhouden. Afwijking van art. 7:628 lid 1 na zes maanden kan ten gevolge van de wijziging van art. 7:628 lid 7 BW, alleen nog overeengekomen worden bij cao (of bestuursrechtelijke regeling). Hierbij geldt dat dit slechts mogelijk is voor functies die incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. Uit de wetsgeschiedenis is enkel af te leiden dat hiermee piekwerkzaamheden worden bedoeld die incidenteel van aard zijn en geen vast patroon kennen.194 De verdere invulling van dit begrip in de praktijk zal worden overgelaten aan de cao-partijen. Vóór 1 januari 2015 overeengekomen afwijkende cao- bepalingen, die al golden op 31 december 2014, worden op grond van de overgangsregeling geëerbiedigd. De eerbiedigende werking geldt tot het moment waarop de betreffende cao is geëindigd of 1 juli 2016 (de datum 18 maanden na de inwerkingtreding van de wet).
Het mag duidelijk zijn dat de wetswijzigingen nadelige gevolgen hebben voor de bevoegdheid van de werkgever de werknemer te schorsen met inhouding van loon. Het opnemen van een beding in de cao op grond waarvan de werkgever de werknemer (ook) na zes maanden mag schorsen met inhouding van loon wordt in ernstige mate beperkt. Dat kan immers enkel nog voor de zogenoemde incidentele functies. Het sanctiearsenaal van de werkgever wordt aldus, na de inwerkingtreding van de Flexwet, verder verengd. Hiermee lijkt het er op dat werkgevers, net als bij de invoering van de Flexwet, de dupe worden van een wetswijziging die ten voordele strekt van de flexwerker. Tijdens de parlementaire behandeling heeft de minister hier verschillende uitspraken over gedaan. Hier zal ik verder op ingaan in de volgende paragraaf.
5.2.2 Standpunt regering
De huidige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Lodewijk Asscher, heeft tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz verschillende uitspraken gedaan over de gevolgen van de wetswijzigingen voor het leerstuk. In deze paragraaf zal ik eerst de uitspraken van de minister weergeven. Daarna zal ik de uitspraken verdelen in aparte standpunten Deze zal ik vervolgens analyseren en toetsen aan de argumenten uit de rechtspraak en literatuur.
5.2.2.1 Uitspraken minister
De minister heeft in de Memorie van Antwoord195 bij de Wwz ten eerste het volgende opgemerkt over de wijziging van de risicoregeling ten aanzien van een schorsing:
“Verder vraagt de VAAN of het juist is dat disciplinaire sancties opgenomen in een cao waarbij een werknemer één of enkele dagen op non-actief wordt gesteld met inhouding van loon, straks niet meer mogelijk zijn omdat niet is voldaan aan artikel 7:628, zevende lid, BW (aan functies verbonden incidentele werkzaamheden).
194 Kamerstukken II, 33 818, nr. 7, p. 32. 195Kamerstukken II, 33 818, nr. C, p. 101.
Naar aanleiding hiervan merkt de regering op dat door de gewijzigde formulering van artikel 7:628, eerste lid, BW de werkgever gehouden is het loon te betalen, tenzij het niet verrichten van de bedongen arbeid redelijkerwijs voor risico van de werknemer komt. In situaties van schorsing door de werkgever biedt het wetsvoorstel dan ook ruimte om over de periode waarin de werknemer bij wijze van disciplinaire maatregel is geschorst, tevens het loon niet te betalen omdat dit dan redelijkerwijs voor risico van de werknemer komt. Dat impliceert dat over disciplinaire maatregelen ook bij schriftelijke overeenkomst (individueel of collectief) afspraken kunnen worden gemaakt, zonder dat zulks uitdrukkelijk bij wet is bepaald.
Dergelijke afspraken dienen dan slechts ter invulling en bevestiging van hetgeen in de wet al is afgesproken over de risicoverdeling en gelden niet als afwijking daarvan. Uiteindelijk is en blijft het aan de rechter om te beoordelen of bij een specifieke schorsing dan ook daadwerkelijk sprake was van een niet verrichten van de bedongen arbeid door een oorzaak die redelijkerwijs voor risico van de werknemer behoort te komen.
In dit verband merkt de regering overigens op dat het standpunt dat een werkgever in geval van schorsing, om redenen waarvan de gevolgen redelijkerwijs voor rekening van de werknemer behoren te komen, niet verplicht is het loon te betalen al eerder van regeringswege is ingenomen, namelijk door de toenmalige regering bij gelegenheid van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid. “
Naar aanleiding van deze toelichting is door de VAAN gevraagd hoe de uitspraak van de minister zich verhoudt met het arrest Van der Gulik/Vissers & Partners. In de Nota naar aanleiding van het Verslag196 heeft de minister hierop de volgende toelichting gegeven:
“De regering stelt voorop dat ten tijde van de uitspraak van in het door de VAAN aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003 hetgeen door de toenmalige regering in het kader van de Reparatiewet flexibiliteit en zekerheid is gesteld niet in de wettekst tot uitdrukking was gebracht. Dat is met dit wetsvoorstel wel het geval, waarbij opgemerkt dat het huidige regime, als het gaat om het wel of niet verschuldigd zijn van loon, als gevolg van dit onderdeel van de jurisprudentie, tot een zekere ongerijmdheid leidt. Die ongerijmdheid, welke met het onderhavige wetsvoorstel ongedaan wordt gemaakt, bestaat hieruit dat daar waar op grond van een cao geldt dat een bepaalde gedraging van een werknemer leidt tot het niet verschuldigd zijn van loon, diezelfde gedraging voor een werkgever waar geen cao voor geldt niet hetzelfde effect heeft of kan hebben.
Daar waar in de verschillende schriftelijke stukken (waar de VAAN naar verwijst) de regering heeft gerefereerd aan de jurisprudentie is hierbij overigens niet gedoeld op deze jurisprudentie maar op de jurisprudentie betreffende situatieve arbeidsongeschiktheid in relatie tot het wel of niet verschuldigd zijn van het loon. Voor een verdere toelichting wordt verwezen naar die schriftelijke stukken, meer in het bijzonder naar het antwoord op de eerdere vraag van de VAAN dienaangaande op pagina 101 van de memorie van antwoord.“
196Kamerstukken II, 33 818, nr. E, p. 14.
5.2.2.2 Analyse
De uitspraken van de minister zijn onder te verdelen in verschillende standpunten. Ten eerste neemt de minister duidelijk een standpunt in ten aanzien van schorsing met inhouding van loon. Het schorsen van de werknemer bij wijze van disciplinaire maatregel komt voor risico van de werknemer. Uiteindelijk is het aan de rechter om te beoordelen of de oorzaak die ten grondslag lag aan de schorsing voor rekening van de werknemer dient te komen. Dit standpunt komt, zoals de minister ook zegt, overeen met het standpunt van de regering ten tijde van de Repa- Flexwet. Ik meen dat de minister niet goed verwoordt wat hij in werkelijkheid lijkt te willen zeggen. Enerzijds stelt hij hier namelijk een algemene regel, anderzijds stelt hij dat elke individuele schorsingsoorzaak beoordeeld moet worden. Dat impliceert dat sommige disciplinaire schorsingen voor risico van de werknemer komen en andere voor risico van de werkgever. Ik zou denken dat de minister bedoeld heeft dat de werkgever in beginsel het loon van de werknemer mag inhouden indien hij deze bij wijze van disciplinaire maatregel schorst. Of het schorsen van de werknemer terecht is, is echter steeds afhankelijk van de achterliggende schorsingsreden. De rechter zal in concrete gevallen beoordelen of de schorsing terecht is. Indien dat het geval is zal de disciplinaire schorsing voor risico van de werknemer komen. Indien dat niet het geval is komt de schorsing niet zozeer voor rekening van de werkgever, maar is er sprake van een onterechte schorsing. Dientengevolge is de werkgever het loon verschuldigd over de schorsingsperiode.197
Het standpunt van de minister impliceert dat er - naar mijn mening terecht - een onderscheid gemaakt moet worden tussen schorsingen met een disciplinair karakter en schorsing als ordemaatregel. Zoals ik in het vorige hoofdstuk reeds betoogde is het standpunt van de minister goed te verenigen met de risicoleer. Gelet op andere typische werknemers- en werkgeversrisico’s ligt het voor de hand schorsing als disciplinaire maatregel voor risico van de werknemer te laten komen en schorsing als ordemaatregel voor risico van de werkgever. Schorsing als disciplinaire maatregel wordt namelijk pas opgelegd indien vaststaat dat de werknemer verwijtbaar gedrag heeft vertoond. Het doel van de schorsing is de werknemer te straffen voor het verwijtbare gedrag. De schorsing zal in sommige gevallen in de plaats van een beëindiging van het dienstverband komen. Het lijkt mij ten eerste essentieel dat deze strafschorsing ook daadwerkelijk voor het risico komt van de werknemer gelet op het strafmatige karakter. Zoals ik eerder betoogde zal de schorsing anders een minder zwaar karakter hebben en door sommige werknemers überhaupt niet als straf worden ervaren. Daarnaast kan, nu de verwijtbare gedraging van de werknemer vaststaat, betoogd worden dat de schorsing niet in de risicosfeer van de werknemer dient te komen, maar dat sprake is van schuld van de werknemer. De werkgever kón in deze omstandigheden niet anders handelen dan de werknemer straffen voor de verwijtbare gedraging.198 Zoals ik in het vorige hoofdstuk betoogde komt men bij schuld van één der partijen volgens de risicoleer niet toe aan de vergelijking van risicosferen. Dat een disciplinaire schorsing voor rekening van de werknemer
197 Ik begrijp dat dit in praktische zin dezelfde uitwerking heeft. Toch meen ik dat het relevant is dit theoretische
verschil te noemen teneinde verwarring te voorkomen.
dient te komen wil niet zeggen dat een werkgever zonder meer de bevoegdheid heeft de werknemer een disciplinaire schorsing met inhouding van loon op te leggen. Hier kom ik verder in deze paragraaf op terug.
Het standpunt van de minister impliceert dat schorsing als ordemaatregel voor risico van de werkgever dient te komen. Het hoeft geen betoog dat dat in ieder geval dient op te gaan indien aan de schorsing redenen ten grondslag liggen die gelegen zijn in de onderneming van de werkgever. In die gevallen gaat aan de schorsing immers geen (vermeend) gedrag van de werknemer vooraf. In het vorige hoofdstuk betoogde ik dat dat eveneens dient te gelden indien aan de schorsing als ordemaatregel redenen ten grondslag liggen die gelegen zijn in de persoon van de werknemer. Vaak dient de schorsingsperiode als onderzoeksperiode. Gedurende het onderzoek staat echter nog niet vast of de kwade vermoedens ten opzichte van de werknemer waar zijn. Het lijkt mij redelijk dat de werknemer zijn recht op loon behoudt. Indien bijvoorbeeld fraude is gepleegd en de werkgever vijf werknemers schorst, waarvan één de fraude daadwerkelijk heeft gepleegd, lijkt het mij redelijk het loon van de werknemers door te betalen. Het is immers nog onbekend wie de dader is. Als de werkgever eenmaal heeft vastgesteld wie de dader is, dan zou men wellicht kunnen betogen dat de schuldige werknemer (met terugwerkende kracht) het recht op loon verliest. Ook in het geval dat fraude is gepleegd in de onderneming en de dader wel, maar de precieze fraudeomvang nog niet bekend is kan dit betoogd worden. Het is immers onbillijk dat de werknemer tijdens de schorsing zijn recht op loon behoudt, terwijl duidelijk is (geworden) dat de werknemer iets zéér ernstigs heeft gedaan. De onbillijkheid ten spijt meen ik niet dat de werknemer zijn recht op loon tijdens een schorsing als ordemaatregel automatisch verliest indien de kwade vermoedens juist blijken te zijn. Hoewel het gevoelsmatig verdedigbaar is impliceert dit namelijk dat de werkgever deze beslist of de werknemer zijn recht op loon behoudt of niet. Dat lijkt mij een ongewenst gevolg, nu ik meen dat deze beslissing aan de rechter is voorbehouden. Onbillijke situaties moeten naar mijn mening via een andere weg hersteld worden dan door invulling van de risicosferentheorie. Dat is immers te vatbaar voor misbruik door kwaadwillende werkgevers. Los daarvan is de sanctie op de verwijtbare gedraging vaak beëindiging van het dienstverband. Zou de werknemer automatisch het recht op loon tijdens de schorsingsperiode verliezen dan wordt hij als het ware dubbel gesanctioneerd. Dat is dan niet langer voorbehouden aan zeer onbillijke situaties en zo kunnen ook minder zware gedragingen tot zware straffen leiden. Dat lijkt mij niet wenselijk. Ten slotte behoeft de schorsing als ordemaatregel geen contractuele grondslag. De schorsing is dus niet gebonden aan enige voorwaarden anders dan de eisen van goed werkgeverschap, een toets die achteraf door de rechter wordt aangelegd. Zou uiteindelijk het loon niet meer verschuldigd zijn, dan kent deze bevoegdheid geen andere waarborgen. Ook kan in dat geval met een schorsing als ordemaatregel hetzelfde effect bereikt worden als met een disciplinaire schorsing. Dat lijkt mij niet wenselijk.
Het tweede standpunt van de minister is dat hetgeen door de regering tijdens de Repa-Flexwet is gesteld,199 niet tot uitdrukking is gebracht in de (huidige) wettekst. In de nieuwe wettekst zou
199 De minister doelt hier op het standpunt dat een disciplinaire schorsing voor risico van de werknemer dient te
dat wel tot uitdrukking zijn gebracht. Ik zou menen dat de minister hier de plank enigszins mis slaat. Redactioneel gezien ligt de nadruk van het huidige art. 7:628 BW weliswaar op risico’s die redelijkerwijs voor de werkgever dienen te komen, maar de risicoregeling beslaat art. 7:627 en 7:628 BW tezamen. Indien sprake is van een oorzaak die voor rekening van de werknemer komt wordt toepassing van art. 7:628 BW uitgesloten. In die zin is het standpunt inderdaad niet tot uitdrukking gebracht in de wettekst van artikel 7:628 BW. Als een oorzaak niet redelijkerwijs voor risico van de werkgever komt, is echter wel art. 7:627 BW van toepassing. Op deze manier is het regeringsstandpunt naar mijn mening dus wel uitgedrukt in de wettekst. Daarbij zal de risicoregeling door de wetswijziging weliswaar verschuiven naar art. 7:628 BW, maar zal inhoudelijk niet veranderen, althans niet voor zover ik weet. Zowel onder het huidige recht als onder de Wwz zal, indien de werknemer geen arbeid verricht, bekeken moeten worden in wiens risicosfeer die oorzaak redelijkerwijs gebracht moet worden. Ik meen daarom dat de minister hier ongelijk heeft. Het standpunt dat schorsing als disciplinaire maatregel voor risico van de werknemer komt, kan ook in de huidige wettekst zowel redactioneel als inhoudelijk tot uitdrukking worden gebracht.
De minister meent ook dat door schorsing als disciplinaire maatregel voor risico van de werknemer te laten komen dit impliceert dat over disciplinaire maatregelen afspraken kunnen worden gemaakt bij schriftelijke overeenkomst, zonder wettelijke grondslag. Die afspraken dienen immers slechts ter bevestiging en invulling van hetgeen in de wet geregeld is over de risicoregeling. Ook dit standpunt werd naar voren gebracht ten tijde van de Repa-Flexwet. Opnieuw ondervangt de minister het probleem van het inperken van de mogelijkheid schriftelijk af te wijken van de risicoregeling met de stelling dat van afwijking geen sprake is. Contractuele afspraken gelden slechts ter bevestiging en invulling van de risicoregeling. Deze uitspraak van de minister roept bij mij enkele vragen op.
Ten eerste vraag ik mij af of de werkgever de werknemer ook mag schorsen met inhouding van loon indien partijen niet bij schriftelijke overeenkomst hetgeen in de wet geregeld is over de risicoregeling hebben bevestigd en ingevuld. Ik zou menen van niet. Indien de werkgever die bevoegdheid zonder nadere contractuele afspraken wel zou hebben, zou dat immers leiden tot strijd met de beschermende bepalingen van de boete (7:650 BW). In het vorige hoofdstuk gaf ik reeds aan dat bij de invoering van die bepalingen deze bescherming ook beoogd werd voor de schorsing met inhouding van loon. Indien de werkgever die bevoegdheid daarentegen niet heeft, is dat wel met die beschermende bepalingen te verenigen. In dat geval herleeft als het ware de situatie die gold vóór invoering van de Flexwet. De bevoegdheid een werknemer te schorsen met inhouding van loon kan bij schriftelijke overeenkomst bevestigd en nader ingevuld worden. Dat standpunt is min of meer ook te verenigen met de heersende leer, die voorschrijft dat de werkgever de werknemer slechts kan schorsen met inhouding van loon indien een daartoe strekkend beding bestaat. Het verschil is dat het beding geen afwijking van de risicoregeling inhoudt, maar een bevestiging en invulling. Hoewel dat in theorie anders is, lijkt me dat in praktische zin hetzelfde. Hiermee wordt de door de minister genoemde ‘ongerijmdheid’ ten dele weggenomen. Elke werkgever kan voortaan bij schriftelijke overeenkomst nadere afspraken maken over de schorsing met inhouding van loon. Een deel van de werkgevers zal wellicht geen gebruik maken van die mogelijkheid. Hier kunnen verschillende redenen aan ten grondslag
liggen: onbekendheid met de nieuwe regelgeving, het ontbreken van instemming van de werknemer voor wijziging van de arbeidsovereenkomst of het ontbreken van een wijzigingsbeding (in de zin van art. 7:613 BW) in de arbeidsovereenkomst. Hoewel de ongerijmdheid in theorie wordt weggenomen, zal deze in praktische zin daarom deels blijven bestaan.
De tweede vraag is of de bevestiging en invulling van de schorsingsbevoegdheid ook mag worden vastgelegd in een arbeidsvoorwaardenreglement of personeelshandboek. Ik zou menen van wel. Ook onder het oude recht kon een schorsingsbeding immers worden opgenomen in een arbeidsvoorwaardenreglement. Het ligt voor de hand dat dat nu ook zo is. Hierdoor wordt het de werkgever makkelijker gemaakt een schorsingsbeding op te nemen. Dat draagt bij aan het wegnemen van de huidige ongerijmdheid.
De derde vraag is of, indien de werkgever geen schorsingsbeding heeft opgenomen in de arbeidsovereenkomst of arbeidsvoorwaardenreglement, hij ook nadere afspraken kan maken over het schorsen van de werknemer door middel van een vaststellingsovereenkomst. Ik zou menen dat dat in ieder geval mogelijk moet zijn indien sprake is van een dringende reden. Een vaststellingsovereenkomst heeft doorgaans betrekking op beëindiging van het dienstverband. Dat weegt uiteraard veel zwaarder dan een disciplinaire schorsing met inhouding van loon. Teneinde te voorkomen dat de werkgever aanstuurt op beëindiging van de arbeidsovereenkomst omdat geen contractuele afspraken zijn gemaakt over de disciplinaire