4 Het loonrisico bij schorsing onder oud en huidig recht
4.5 Onbillijke situaties herstellen naar huidig recht
De kritiek op het arrest hield voornamelijk in dat het standpunt van de HR tot zeer onbillijke situaties zal kunnen leiden. Indien voor de werkgever geen beding bestaat tot schorsing met inhouding van loon zal hij bij elke schorsing het loon moeten doorbetalen. Men kan zich afvragen of in gevallen waarin de werknemer inderdaad ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de werkgever hem terecht geschorst heeft, het wenselijk is dat de werknemer zijn recht op loon behoudt.175 Daartegenover staat het standpunt van de regering dat eveneens tot onbillijke situaties zou kunnen leiden. Te denken valt aan de situatie waarin een werknemer voor een (te)
167 Hier zal ik in paragraaf 4.3.5 verder op ingaan. 168 Kamerstukken II, 1994/95, 23 974, nr. 3, p. 6. 169 Kamerstukken II, 1994/95, 23 974, nr. 3, p. 6.
170 Eveneens in die zin: Fase, N.J.B. 1975, p. 477; Asser 1977, nr. 350; Zonderland 1975, p.147. In andere zin Olbers, die
meende dat schorsing met behoud van loon niet snel als strafsanctie zal worden ervaren en daarom zelden zal worden toegepast (Olbers 1991, p. 75). In die zin ook de SER (SER 1993, p. 23).
171 P.S. van Minnen 2001 en Bokx-Boom en Boot 2013 172 Heerma van Voss 1999
173 In die zin ook Olbers (Olbers 1991, p. 76).
174 Dat de regering wenste dat een cumulatieverbod ook bij schorsing zou gelden blijkt uit het Wetsvoorstel
arbeidstuchtrecht. Hier kon (een deel van) de SER zich in vinden. Zie SER 1993, p. 23, 25 en 19. en Kamerstukken II, 1994/95, 23 974, nr. 3, p. 7.
licht vergrijp geschorst wordt en de werkgever daarbij zijn volledige loon inhoudt. In de literatuur zijn verschillende instrumenten besproken waarmee onbillijke situaties in beide gevallen hersteld kunnen worden.
4.5.1 Schorsing is niet de eigenlijke oorzaak
Het arrest Van der Gulik/Vissers & Partners houdt niet in dat de werkgever tijdens een schorsing of op non-actiefstelling het loon van de werknemer altijd moet doorbetalen. Het kan namelijk voorkomen dat een werknemer wordt geschorst nadat zich reeds een (primaire) omstandigheid heeft voorgedaan die in zijn risicosfeer komt, ten gevolge waarvan hij niet kon werken. Het zou onbillijk zijn dat de werkgever ook in die gevallen het loon dient door te betalen. De schorsing is dan immers niet de oorzaak van het niet werken, maar de andere omstandigheid.176 In de literatuur worden verschillende voorbeelden genoemd. Te denken valt aan de advocaat die wegens het overtreden van de gedragsregels door de Orde wordt geschrapt van het tableau of de arts die op tuchtrechtelijke gronden zijn medische bevoegdheid niet meer mag uitoefenen.177 Een ander voorbeeld is de werknemer die in voorlopige hechtenis zit en naar aanleiding hiervan door de werkgever wordt geschorst.178 Deze omstandigheden zullen in de risicosfeer van de werknemer dienen te komen en blijven daar ook wanneer zij hierna geschorst worden. De werkgever zal het loon niet door hoeven te betalen, de bedongen arbeid kon de werknemer immers al niet verrichten vanwege de eerdere omstandigheid. Is de primaire omstandigheid ten einde gekomen en de werknemer blijft geschorst, dan dient de werkgever vanaf dat moment wel het loon door te betalen.
Ook kan zich de situatie voordoen waarin, nadat de werknemer geschorst wordt, hij door een tweede omstandigheid die wel in zijn risicosfeer dient te komen, de werkzaamheden ook niet kan verrichten. Dient de werkgever in dat geval toch het loon door te betalen? Ik schaar mij achter Sagel, die betoogt dat de billijkheid in dat geval meebrengt dat de loonbetalingsverplichting vervalt en de geschorste werknemer zodoende niet in een betere rechtspositie verkeert dan de werknemer die niet geschorst is.179 Dat lijkt mij een juiste zienswijze.
4.5.2 Loonmatiging ex art. 6:248 lid 2 BW
Indien een loonvordering van de geschorste werknemer tot onbillijke resultaten leidt, dan kan over de band van art. 6:248 lid 2 BW het loon gematigd worden door de rechter. Deze mogelijkheid is in het eerder besproken arrest Chicopee/Van Gerwen180 uit 1993 door de HR genoemd. De HR overwoog eerst dat loonmatiging op grond van art. 7:680a BW niet mogelijk was voor het geval van schorsing. Daarna overwoog de HR echter dat “niet uitgesloten is dat het
in bepaalde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de op non-actief gestelde werknemer aanspraak maakt op doorbetaling van loon terwijl hij elders betaalde arbeid verricht”.
176 In die zin zowel Sagel (Sagel 2003, p. 7) als Zondag (Zondag 2003, p. 52-53). 177 Sagel 2003, p. 6
178 Zondag 2003, p. 52 179 Sagel 2003, p. 7.
In de literatuur naar aanleiding van Van der Gulik/Vissers & Partners werd betoogd dat onder verwijzing naar Chicopee/Van Gerwen de loonmatiging ook doorgetrokken zou kunnen worden naar andere situaties waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werknemer loon vordert.181 In meer recente loonmatigingsjurisprudentie heeft de HR echter expliciet overwogen dat – in gevallen waarin art. 7:680a BW niet van toepassing is – een loonvordering desalniettemin kan worden gematigd op grond van art. 6:248 lid 2 BW. Deze bevoegdheid bestaat slechts indien toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zouden leiden.182 Een beroep op loonmatiging ex art. 6:248 lid 2 BW kan dan ook beter op deze meer recente jurisprudentie gebaseerd worden.183
Welke ‘omstandigheden’ zijn nu van belang bij een beroep op loonmatiging ingeval van schorsing? Door Sagel en Zondag worden de volgende omstandigheden genoemd:
- Mate van verwijtbaarheid van de schorsing; - Lengte van de schorsing;
- Mate waarin de werknemer aan de lengte van de schorsing heeft bijgedragen;184 - Financiële situatie van de werkgever;185
- Elders verdiende inkomsten van de werknemer;186
- Verhouding tussen de hoogte van de loonvordering en de duur van het dienstverband.187
Aandacht verdient dat de toets van 7:628 BW een redelijkheidstoets is. Matiging van de loonvordering naar redelijkheid en billijkheid is eveneens een redelijkheidstoets. Het moge duidelijk zijn dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten met het aanleggen van een tweede redelijkheidstoets. Men kan zich hierbij afvragen of de omstandigheden die aan de schorsing ten grondslag hebben gelegen, meegewogen mogen worden bij deze tweede redelijkheidstoets. Een schaars voorbeeld uit de rechtspraak laat zien dat deze omstandigheden wel een rol kunnen spelen. In een uitspraak van de kantonrechter Breda188 uit 2013, werd door de rechter een beroep gedaan op de loonmatigingsbevoegdheid ex art. 6:248 lid 2 BW bij de schorsing van een werknemer. De kantonrechter oordeelde dat de enkele omstandigheid dat tegen de werknemer een ernstige strafrechtelijke verdenking bestond de loonvordering niet onaanvaardbaar maakte. Echter de omstandigheid dat de werknemer, ondanks verdenking van strafrechtelijke misdrijven die de werkgever grote materiële en ernstige immateriële schade hadden berokkend, naliet medewerking te verlenen aan het onderzoek, maakte loondoorbetaling onaanvaardbaar. Dekker schreef in zijn annotatie bij deze uitspraak, dat de omstandigheden die aanleiding waren voor de schorsing niet meegewogen mogen worden. Voor een matiging van de loonvordering van een geschorste werknemer moeten er bijkomende, van
181 Sagel 2003, p. 5 en Zondag 2003, p. 53-59.
182 HR 11 juli 2008, JIN 2008/52, m.nt. W.A. Zondag (Fianed); HR 28 september 2012, JIN 2012/172 m.nt. A.R.
Houweling (Sappi).
183 Zie in die zin F.M. Dekker, ‘Schorsing zonder behoud van loon tóch mogelijk?’, Annotaties AR 2013-0034, p. 2. 184 HR 30 oktober 1998, JAR 1999/11.
185 HR 14 september 1984, NJ 1985, 244.
186 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666 (Chicopee/Van Gerwen). 187 HR 3 januari 1986, NJ 1986, 700.
de schorsingsgrond losstaande omstandigheden zijn. Hij meent dan ook dat de kantonrechter Breda hier de fout in was gegaan. Zowel Sagel als Zondag meenden eerder dat deze omstandigheden wel een rol kunnen spelen bij de tweede redelijkheidstoets. Ik meen dat zij daar gelijk in hebben. Hoewel de omstandigheid die aan de schorsing ten grondslag ligt niet de enkele (doorslaggevende) omstandigheid mag zijn, lijkt het mij haast onontkoombaar deze mee te laten wegen bij de tweede redelijkheidstoets. Juist het verband tussen de ernst van de primaire omstandigheid en de uiteindelijke zware gevolgen voor de werkgever zal in veel gevallen een loonvordering onaanvaardbaar maken. Sagel slaat hier wat mij betreft dan ook de spijker op de kop met de vraag: “Is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
aanvaardbaar wanneer een bankmedewerker gedurende zijn schorsing aanspraak maakt op loon, nadat hij die bank eerst financieel te gronde heeft gericht?” Ik zou menen van niet.
4.5.3 Herstel bij het einde van de arbeidsovereenkomst
Een rechtsinstrument dat voor beide partijen onbillijke resultaten kan herstellen is verrekening in een beëindigingsvergoeding. Een schorsing zal doorgaans vaak leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Indien het gedrag van de werknemer zo ernstig verwijtbaar is dat het een dringende reden voor de werkgever oplevert in de zin van art. 7:678 jo 7:677 lid 1 BW, dan kan de werkgever het ontslag op staande voet verlenen. Ook kan hij een ontbindingsverzoek wegens gewichtige redenen indienen bij de kantonrechter. Bij de toekenning van een ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 BW of een kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding ex art. 7:681 BW zal een rechter de voorafgaande schorsingsperiode mee laten wegen. Zo kan de vergoeding bij een terechte schorsing lager uitvallen of zelfs achterwege blijven. Ook kan de vergoeding bij een onterechte schorsing hoger uitvallen.189 Op deze manier kan de terechte of onterechte schorsing worden verrekend met de beëindigingsvergoeding. Dit speelt uiteraard alleen indien de schorsing leidt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en er een vergoeding wordt toegekend.
Een ander rechtsinstrument dat een onbillijke situatie kan herstellen is de schadevergoeding. Het doorbetaalde loon tijdens de schorsingsperiode van de werknemer zou men immers als schade van de werkgever kunnen zien. De vordering tot schadevergoeding kan verschillende grondslagen hebben. Ingeval van een dringende reden in de zin van art. 7:678 jo 7:677 lid 1 BW kan de werkgever een volledige schadevergoeding vorderen op grond van art. 7:677 jo 632 lid 1 sub a BW.190 Een andere grondslag voor schadevergoeding is wanprestatie in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.191 De rechtsgrondslag van de schadevergoeding bij wanprestatie is gelegen in art. 7:611 of art. 7:686 BW. De vorderingen uit schadevergoeding spelen eveneens pas een rol als de schorsing leidt tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
189 Zie Sagel 2003, p. 6 en Zondag 2003, p. 59. Zie ook Ktr. Haarlem 31 mei 2002, JAR 2002/160; Ktr. Utrecht 18 april
2002, JAR 2002/93; Ktr. Tiel 4 augustus 1999, Prg. 1999, nr. 5229; Ktr. Amsterdam 15 mei 1997, Prg. 1997, nr. 4800; Ktr. Harderwijk 25 maart 1988, Prg. 1988, nr. 2887.
190 Verhulp & Zondag 2008, p. 45; Kruijer 2003, p. 563. 191 In die zin ook Grapperhaus (Zie Grapperhaus 2003, punt 5).
4.6 Tussenconclusie
Schorsing is een oorzaak van niet werken die van oudsher voor risico van de werkgever komt De werkgever mocht de werknemer slechts schorsen met inhouding van loonindien schriftelijk was afgeweken van art. 1638d (oud) BW. Afwijking was onder het oude recht onbeperkt mogelijk. Oorspronkelijk ging het merendeel van de auteurs, de regering en waarschijnlijk de HR uit van dit standpunt. Na het beperken van de mogelijkheid schriftelijk af te wijken heeft de regering betoogd dat schorsing als disciplinaire maatregel voor risico van de werknemer dient te komen. Dat werd in de literatuur met gemengde reacties ontvangen.
De Hoge Raad heeft in het arrest Van der Gulik/Vissers & Partners afstand genomen van het regeringsstandpunt en overwogen dat schorsing altijd voor risico van de werkgever dient te komen. De werkgever kan zich namelijk niet eenzijdig aan verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst onttrekken, tenzij rechtsgeldig is afgeweken van de risicoregeling. Dat geldt ook indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen en de werknemer de schorsing aan zichzelf te wijten heeft.
De leer uit het arrest dient de rechtszekerheid en is grotendeels positief ontvangen in de literatuur. Kritiek op het arrest bestaat eruit dat het kan leiden tot onbillijke situaties. In de literatuur zijn evenwel verschillende rechtsinstrumenten besproken waarmee deze onbillijke situaties hersteld kunnen worden.