5. Het loonrisico bij schorsing onder de Wwz
5.3 Onbillijke situaties herstellen onder de Wwz
Per 1 juli 2015 treedt het nieuwe ontslagrecht in. Hierdoor zullen de eerder besproken beëindigingsvergoedingen (bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst en kennelijk onredelijk ontslag) plaats maken voor de zogenoemde transitievergoeding. Ook de hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van de duur van het dienstverband en de hoogte van het maandloon. Het verschil met de te vervallen beëindigingsvergoedingen is echter dat de transitievergoeding minder ruimte biedt voor een billijkheidscorrectie.203 Zo kent de ontbindingsvergoeding de c-factor als automatische billijkheidscorrectie en biedt de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag de rechter eveneens ruimte om de (on)billijkheid in te verdisconteren. De transitievergoeding kent deze ruimte in veel mindere mate. Enkel indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, is de werkgever de transitievergoeding niet verschuldigd.204 In die gevallen zal een vergoeding voor de werknemer achterwege blijven, tenzij de kantonrechter besluit de transitievergoeding alsnog geheel of gedeeltelijk toe te kennen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid.205
De mogelijkheid een billijkheidscorrectie toe te passen ten voordele van de werknemer is onder het nieuwe ontslagrecht eveneens beperkt. Indien de werkgever de werknemer op zéér onterechte gronden schorst met inhouding van loon kan de werknemer op grond van art. 7:628 BW uiteraard een loonvordering instellen. Een disciplinaire schorsing kan echter ook leiden tot een verstoorde arbeidsrelatie en beëindiging van het dienstverband. Indien hier (licht) verwijtbaar handelen van de werkgever aan voorafgaat heeft de rechter niet de bevoegdheid een hogere transitievergoeding aan de werknemer toe te kennen naar mate van verwijtbaarheid van de werkgever. Alleen ingeval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan de werknemer op grond van ex art. 7:683 lid 3 sub b (nieuw) BW de kantonrechter verzoeken een ‘billijke’ vergoeding toe te kennen. Het is nog maar de vraag of dat mogelijk is ingeval van schorsing. Uit de wetsgeschiedenis blijkt namelijk dat de billijke vergoeding “alleen verschuldigd is bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van de werkgever met
203 S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules, Oratie bij de aanvaarding van het
ambt van hoogleraar op het gebied van het Arbeidsrecht, Leiden 2014, p. 5.
204 Art. 7:673 lid 7 sub c (nieuw) BW. 205 Art. 7:673 lid 8 (nieuw) BW.
ontslag tot gevolg.”206 Naar analogie met de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden207 kan een billijke vergoeding verschuldigd zijn indien sprake is van een onterechte disciplinaire schorsing die leidt tot een verstoorde arbeidsverhouding, waarna niets anders rest dan ontslag. Ik meen dat dat slechts in zéér uitzonderlijke gevallen zal spelen.
Het gevolg van de wetswijzigingen is dat bij een terechte schorsing als ordemaatregel de onbillijkheid van verplichte doorbetaling van het loon niet meer verdisconteerd kan worden in de hoogte van de beëindigingsvergoeding. Slechts indien sprake is van een ernstig verwijtbare gedraging van de werknemer kan de rechter besluiten de transitievergoeding niet of slechts gedeeltelijk toe te kennen aan de werknemer. Daarnaast kan in de situatie waarin de werkgever een onterechte disciplinaire schorsing tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidt, de onbillijkheid voorafgaand of tijdens de schorsing niet in de transitievergoeding verdisconteerd worden. Hoewel de werknemer een loonvordering kan instellen compenseert dit niet verwijtbaar gedrag van de werkgever. Slechts ingeval de werkgever zich schuldig maakt aan ernstig verwijtbaar gedrag kan de rechter in uitzonderlijke gevallen een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen. Hiermee wordt het herstellen van onbillijke situaties over de band van de beëindigingsvergoeding voor zowel werkgever als werknemer veel lastiger onder de Wwz.
Per 1 juli 2015 zal ook de tekst van art. 7:677 BW worden gewijzigd. Ten gevolge van deze wijziging zullen zowel werkgever als werknemer ingeval van een dringende reden niet langer een volledige schadevergoeding kunnen vorderen, maar slechts een gefixeerde schadevergoeding. De mogelijkheid het doorbetaalde loon te verrekenen met een volledige schadevergoeding komt hiermee eveneens te vervallen.
De andere in hoofdstuk 4 besproken mogelijkheden waarmee onbillijke situaties hersteld kunnen worden blijven bestaan. De werkgever zal het loon niet hoeven door te betalen indien schorsing niet de eigenlijke oorzaak is van het niet verrichten van de arbeid. Ook kan de werkgever bij de kantonrechter een verzoek doen tot loonmatiging ex art. 6:248 lid 2 BW indien de doorbetaling van het loon van de geschorste werknemer tot onbillijke resultaten leidt.
Nu schorsing als disciplinaire maatregel voor risico van de werknemer zal komen zal dat tot onbillijke resultaten voor de werknemer kunnen leiden. De werknemer zal steeds een loonvordering kunnen instellen teneinde toch zijn loon doorbetaald te krijgen. In gevallen waarin de rechter besluit dat de oorzaak van de schorsing redelijkerwijs niet aan de werknemer kan worden toegerekend zal de werknemer toch zijn recht op loon behouden. Indien de arbeidsovereenkomst uiteindelijk wordt beëindigd zal eventuele onbillijkheid door ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever niet meer verdisconteerd kunnen worden in de vergoeding. Wel kan de rechter in zeer uitzonderlijke gevallen een billijke vergoeding toekennen.
206 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 80 207 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34.
Schorsing als ordemaatregel blijft in de risicosfeer van de werkgever liggen. Ook in dit geval kan de rechter bij een beëindiging niet langer een onbillijke situatie verdisconteren in een beëindigingsvergoeding. In uitzonderlijke gevallen kan de rechter besluiten dat het gedrag van de werknemer zo ernstig was dat er geen of slechts een gedeelte van de transitievergoeding verschuldigd is. Ook kan de rechter op grond van art. 6:248 lid 2 BW besluiten het loon te matigen indien doorbetaling van het loon in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
5.4 Toekomst
De Wwz brengt verschillende ingrijpende wetswijzigingen met zich voor het leerstuk. Door deze wetswijzigingen wordt de risicoregeling omgekeerd en worden de mogelijkheden om onbillijke situaties te herstellen beperkt. Ten aanzien van de risicoregeling heeft de minister tijdens de parlementaire behandeling een standpunt ingenomen dat deels afwijkt van de thans geldende leer. en expliciet afstand genomen van de geldende cassatierechtspraak op dit punt. Schorsing als disciplinaire maatregel komt volgens de minister voor risico van de werkgever. Dat impliceert dat schorsing als ordemaatregel voor risico van de werkgever blijft.
Het is onduidelijk of de rechtspraak het standpunt van de minister zal volgen.208 De Hoge Raad heeft immers eerder al overwogen geen doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de uitspraken van de regering ten aanzien van het leerstuk. Ervan uitgaande dat ik de uitspraken van de minister juist heb geïnterpreteerd meen ik echter dat het standpunt van de minister goed verdedigbaar is. Er zijn steekhoudende argumenten om voortaan uit te gaan van het standpunt dat schorsing als disciplinaire maatregel in beginsel voor risico van de werknemer komt. Ook is het grotendeels te verenigen met de argumenten uit de rechtspraak en literatuur, mits er in de wetgeving of rechtspraak verschillende waarborgen worden ontwikkeld ter bescherming van de werknemer. Gezien het duidelijke signaal van de minister lijkt het mij niet aan de rechtscolleges om het standpunt van de minister - gelijk de Hoge Raad in het arrest Van der Gulik/Vissers & Partners - opnieuw geen doorslaggevend gewicht toe te kennen. Ik verwacht derhalve dat de rechtspraak dit keer wel het standpunt van de minister zal volgen. Teneinde rechtsonzekerheid te voorkomen zal de wetgever op korte termijn met een wetsvoorstel moeten komen dat waarborgen bevat voor de rechtsbescherming van de werknemer. Bij gebrek aan een wetsvoorstel meen ik dat het aan de rechtscolleges is deze waarborgen te ontwikkelen. Het is daarom te hopen dat er kort na de inwerkingtreding van de betreffende wetsartikelen een zaak dient waarin de rechter ruimte wordt geboden deze waarborgen te ontwikkelen.
Nu vooralsnog geen zekerheid bestaat over de precieze betekenis van de uitlatingen van de minister is het de vraag hoe werkgevers in de praktijk dienen te handelen na inwerkingtreding van de besproken wetswijzigingen. Ik zou werkgevers adviseren een schorsingsbeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst of -reglement om de werknemer te kunnen schorsen met
inhouding van loon bij wijze van disciplinaire maatregel. Het schorsingsbeding dient duidelijke afspraken te bevatten over de voorwaarden, gronden en duur van de schorsing. Indien geen schorsingsbeding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst zal de werkgever in beginsel de werknemer niet disciplinair mogen schorsen met inhouding van loon. Zoals ik eerder noemde zouden werkgever en werknemer, ingeval een gedraging van de werknemer een dringende reden oplevert, naar mijn mening wel nadere afspraken kunnen maken over een disciplinaire schorsing met inhouding van loon in een vaststellingsovereenkomst. Deze vaststellingsovereenkomst zal voor het gemak schorsingsovereenkomst genoemd kunnen worden. De schorsingsovereenkomst biedt ook uitkomst indien de gedraging van de werknemer voor de werkgever een dringende reden oplevert, maar niet valt onder de in het schorsingsbeding opgenomen schorsingsgronden.