Aan het begin van deze scriptie heb ik een onderzoeksvraag gesteld. Hier heb ik geprobeerd een antwoord op te vinden middels bestudering van de relevante literatuur, jurisprudentie, wetgeving en parlementaire stukken. Het onderzoek heeft mij inzicht verschaft in het belang van het leerstuk, de knelpunten die spelen bij dit leerstuk en de mogelijke oplossingen. Ook heeft het mij andere inzichten in het leerstuk verschaft, die niet meteen betrekking hebben op de onderzoeksvraag.
De onderzoeksvraag die ik aan het begin van deze scriptie heb gesteld luidt:
Hoe verhoudt de verschuiving van het loonrisico bij schorsing onder de Wwz zich tot de heersende leer, die voortvloeit uit de rechtspraak?
Schorsing is een oorzaak die van oudsher voor risico van de werkgever kwam. De werkgever mocht slechts loon inhouden indien daarvoor een contractuele grondslag bestond. Oorspronkelijk ging het gros van de auteurs, de regering en waarschijnlijk de HR uit van dit standpunt. Na het beperken van de mogelijkheid schriftelijk af te wijken heeft de regering haar standpunt ten aanzien van het leerstuk gewijzigd en betoogd dat schorsing als disciplinaire maatregel voor risico van de werknemer dient te komen. Dat werd in de literatuur met gemengde reacties ontvangen. De Hoge Raad heeft in het arrest Van der Gulik/Vissers & Partners afstand genomen van het regeringsstandpunt en overwogen dat elke schorsing altijd voor risico van de werkgever dient te komen, tenzij rechtsgeldig is afgeweken van de risicoregeling. De leer uit het arrest was in het belang van de rechtszekerheid en is grotendeels positief ontvangen in de literatuur. Kritiek op het arrest bestond eruit dat het kan leiden tot onbillijke situaties. In de literatuur zijn evenwel verschillende rechtsinstrumenten besproken waarmee deze onbillijke situaties hersteld kunnen worden.
De Wwz brengt verschillende wijzigingen met zich voor het leerstuk. Hiermee wordt de risicoregeling omgekeerd en worden de mogelijkheden om schriftelijk af te wijken van de risicoregeling verder beperkt. Ook brengt het beperkingen mee voor het herstel van onbillijke situaties. Ten aanzien van de risicoregeling heeft de regering opnieuw het standpunt ingenomen dat een disciplinaire schorsing redelijkerwijs voor risico van de werknemer dient te komen. Dat wijkt ten dele af van de heersende leer die voortvloeit uit de rechtspraak en waar de minister expliciet afstand van heeft gedaan. Het is moeilijk te voorspellen of de rechtspraak het standpunt van de minister zal volgen. De Hoge Raad heeft eerder overwogen geen doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de uitspraken van de regering ten aanzien van het leerstuk. Gezien het duidelijke signaal van de minister meen ik dat de rechtscolleges niet weer aan het standpunt van de minister voorbij moeten gaan. Ervan uitgaande dat ik de uitspraken van de minister juist heb geïnterpreteerd meen ik namelijk dat zijn standpunt goed verdedigbaar is.
Het standpunt van de minister impliceert dat schorsing als disciplinaire maatregel voortaan voor risico van de werknemer dient te komen en schorsing als ordemaatregel voor risico van de werkgever blijft. Het maken van onderscheid tussen schorsing als disciplinaire maatregel en als
ordemaatregel is van essentieel belang en grotendeels te verenigen met de verschillende argumenten uit de rechtspraak en literatuur. De verschuiving van het loonrisico is meer in lijn met de risicoregeling en draagt bij aan rechtsgelijkheid tussen werkgevers en werknemers onderling. Een harde voorwaarde is wel dat in de wetgeving of rechtspraak verschillende waarborgen worden ontwikkeld. Hiermee wordt rechtsonzekerheid grotendeels voorkomen en wordt beantwoord aan de argumenten uit de rechtspraak en literatuur.
De eerste waarborg is dat in beginsel de werkgever de werknemer enkel disciplinair mag schorsen met inhouding van loon indien partijen de schorsingsbevoegdheid nader contractueel zijn overeengekomen. De tweede waarborg is het ontwikkelen van verschillende rechtsregels die de disciplinaire schorsing normeren. Zo dient de schorsing in duur beperkt te worden en dient er een cumulatieverbod te worden ingesteld. Deze rechtsregels dienen ter bescherming van de werknemer en voorkoming van misbruik van de disciplinaire schorsing. Het is wenselijk dat de wetgever op korte termijn met een wetsvoorstel komt dat waarborgen bevat voor de rechtsbescherming van de werknemer. Hierbij kan het Wetsvoorstel arbeidstuchtrecht uit 1994 grotendeels als voorbeeld dienen. Bij gebreke van een wetsvoorstel dienen deze waarborgen te worden ontwikkeld in de rechtspraak. Nu vooralsnog geen wetsvoorstel bestaat is het te hopen dat er kort na de wetswijziging een zaak dient waarin de rechter ruimte wordt geboden deze waarborgen te ontwikkelen.
Helaas zal de Wwz tevens wijzigingen meebrengen voor de mogelijkheden onbillijke situaties te herstellen. Zo worden de mogelijkheden om onbillijke situaties te verdisconteren met een beëindigingsvergoeding of schadevergoeding beperkter. De verschuiving van het loonrisico bij schorsing zal daarentegen de kans op onbillijke situaties aanzienlijk verminderen.
Het is niet bekend hoe de rechtspraktijk zal reageren op de wijzigingen in het leerstuk. Ik zou werkgevers adviseren een schorsingsbeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst teneinde de juridische en financiële risico’s te minimaliseren. Hierin dienen duidelijke afspraken te staan over de voorwaarden, gronden en duur van de schorsing. Indien geen schorsingsbeding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst zal de werkgever in beginsel de werknemer niet disciplinair mogen schorsen met inhouding van loon. Wel zouden werkgever en werknemer, ingeval een gedraging van de werknemer een dringende reden oplevert, wellicht nadere afspraken kunnen maken over een disciplinaire schorsing met inhouding van loon in een vaststellingsovereenkomst. Deze optie biedt ook uitkomst indien de gedraging van de werknemer niet valt onder de in het schorsingsbeding opgenomen schorsingsgronden.