Is aanpassing van methoden van allocatie van IP-opbrengsten nodig?

Is aanpassing van methoden van allocatie van

IP-opbrengsten nodig?

Universiteit van Amsterdam

Faculteit Economie en Bedrijfskunde Masterscriptie Fiscale Economie

Naam: Joost Kraaijeveld

Studentnummer: 6144225

1e begeleider: drs. H.A. Vollebregt Juli 2014

Inhoudsopgave

Lijst van gebruikte afkortingen 3

Inleiding 4

1. Intellectueel eigendom 6

1.1 De grammaticale betekenis van intellectueel eigendom (“IP”) 6

1.2 Functie van intellectueel eigendom 7

1.2.1 IP binnen het Nederlandse recht 7

1.2.2 Internationale beschrijving van IP 7

1.2.2.1 Trade intangibles 8

1.2.2.2 Marketing intangibles 9

1.2.2.3 Soft intangibles 9

1.3 Factoren die de waarde van een IP beïnvloeden 9

1.3.1 Factoren m.b.t. trade intangibles 10

1.3.2 Factoren m.b.t. marketing intangibles 10

2 Een IP transactie tussen concernmaatschappijen 11

2.1 Jaarrekeningenrecht en IP 11

2.2 Arm’s lengthbeginsel in Wet vennootschapsbelasting 13

2.2.1 Situatie vóór 1 januari 2002 13

2.2.2 Situatie na 1 januari 2002 13

2.3 Arm’s lengthbeginsel in artikel 9 OESO modelverdrag 14

2.4 Hoe werkt het ALP in de praktijk uit? 15

2.4.1 De algemene uitwerking van het ALP 16

2.4.2 De uitwerking van het ALP bij IP 17

3 Volgens welke regelgeving zal een opbrengst van IP in een heffing betrokken worden? 20

3.1 Wat is het heffingsobject bij IP? 20

3.2 Welk land is heffingsbevoegd en waarover kan dit land heffen? 21

3.2.1 Persoonlijke heffingsbeginsel 21

3.2.2 Zakelijke heffingsbeginsel 22

3.3 bronnen waaruit heffingsbevoegdheid kan worden afgeleid 22

3.3.1 Verdrag 22

3.3.2 Nederlandse (eenzijdige) regeling 23

3.4 Welke factoren hebben invloed bij de winstallocatie van de opbrengst? 24

3.4.1 Situatie 1: IP-transactie o.b.v. royaltyvergoeding (artikel 12) 24

3.4.1.1 Resident 25

3.4.1.2 Beneficial ownership 25

3.4.1.2.1 Uitleg ogv artikel 12 25

3.4.1.2.2 Het Canadese Velcro-arrest 27

3.4.1.2.3 Toekomstige ontwikkeling 28

3.4.2 Situatie 2: IP-transactie o.b.v. verkoopopbrengst (artikel 7) 29

3.4.2.1 Resident via artikel 3.1.d 29

3.4.2.2 Vaste inrichting 29

3.5 Hoe kan misbruik bij winstallocatie ontstaan en hoe is deze te voorkomen? 31

3.5.1 Ontstaan 31

3.5.2 Voorkomen 32

3.5.2.1 Initiatief vanuit de Europese Unie 33

3.5.2.2 Initiatief vanuit OESO 34

4 Ontwikkelingen op het gebied van transfer pricing 35

4.1 BEPS 35

4.2 Revised version van ‘Discussion draft on the Transfer Pricing Aspects of Intangibles’ 37

4.2.1 Aanvullingen op de hoofdstukken 1,2 en 3 van de TPG 38

4.2.2 Aandachtpunten welke betrekking hebben op hoofdstuk 6 TPG 38

4.2.2.2 Het identificeren van het eigendom van IP 39

4.2.2.2.1 Functies 39

4.2.2.2.2 Activa 40

4.2.2.2.3 Risico’s 40

4.2.2.2.4 Overige 40

4.2.2.3 De transacties met betrekking tot IP 41

4.2.2.4 Het bepalen van prijzen van IP transacties 41

4.2.3 Vaststellen van arm’s lengthcondities waarbij IP betrokken zijn 42

4.2.4 Arm’s lengthvergoeding bepalen bij onzekere waardebepaling tijdens transactie 43

5. Verschillen tussen vastgelegde en nieuwe opvattingen 46

5.1 Definitie van IP 46 5.1.1 Huidige situatie 46 5.1.1.1 Sterke punten 47 5.1.1.2 Zwakke punten 47 5.1.1.3 Mogelijkheden 47 5.1.1.4 Valkuilen 47

5.1.2 Voorstellen vanuit OESO 48

5.2 Het eigendom van een IP 48

5.2.1 Huidige situatie 48

5.2.1.1 Sterke punten 49

5.2.1.2 Zwakke punten 49

5.2.1.3 Mogelijkheden 50

5.2.1.4 Valkuilen 50

5.2.2 Voorstellen vanuit OESO 51

5.3 Overige technieken bij transfer pricing 51

5.3.1 Huidige situatie 52

5.3.1.1 Sterke punten 52

5.3.1.2 Zwakke punten 52

5.3.1.3 Mogelijkheden 53

5.3.1.4 Valkuilen 54

5.3.2 Voorstellen vanuit OESO 54

6. Conclusie 55 6.1 Harmonisatie 55 6.2 Transparantie 56 6.3 Meetbaarheid 57 6.5 Afsluiting 58 Literatuurlijst 59

Lijst van gebruikte afkortingen

Action plan / actieplan Rapport van de Europese Commissie: ‘Action plan to strengthen the fight against tax fraud and tax evasion’

ALP Arm’s lengthbeginsel

BEPS OESO publicatie ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’

BvdB Besluit voorkoming dubbele belastingen 2001

BVIE Benelux-verdrag inzake het intellectuele eigendom

EC Europese Commissie

EP Europees Parlement

EPO European Patent Office

IP Intellectueel eigendom, intangible property

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

OESO PE OESO publicatie ‘Attribution of Profits to Permenent Establishments’

OHIM Office for Harmonization in the Internal Market

TPAI De publicatie ‘Revised discussion draft on transfer pricing aspects of intangibles’

TP Transfer pricing

TPG OECD publicatie: “Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises

and Tax Administrations”

Inleiding

In oktober 2012 publiceerde persbureau Reuters een rapport over de fiscale sluiproutes van de Amerikaanse koffieketen Starbucks1, waaruit blijkt dat de Britse dochteronderneming van Starbucks in de afgelopen jaren nauwelijks Britse vennootschapsbelasting betaalde.

De Britse onderneming van Starbucks verkeerde in de periode 2009 tot 2011 in een verliesgevende positie terwijl Starbucks aan zijn aandeelhouders meedeelde dat de Britse afdeling juist (zeer)

winstgevend is. De mededeling over de winstgevendheid van de Britse dochteronderneming geeft een ander beeld weer dan de inhoud van de gepubliceerde jaarcijfers. Dit is het resultaat van een verschil in vennootschappelijke en fiscale behandeling van de jaarcijfers. Dit heeft tot gevolg dat de fiscale grondslag in Brittannië door betalingen naar het buitenland wordt uitgehold waardoor Groot-Brittannië vennootschapsbelasting misloopt. Bij het opzetten van deze belastingontwijkingsstructuren maken ondernemingen gebruik van verrekenprijzen. Dit zijn prijzen die gelieerde ondernemingen aan elkaar in rekening brengen op onderlinge transacties.

Een onderdeel van de uitholling van de fiscale grondslag wordt gerealiseerd door de verplaatsing van immateriële vaste activa (i.c. intellectueel eigendom) naar landen waar deze activa onderworpen zijn aan een gunstig belastingregime. Na onderzoek blijkt dat een internationaal bedrijf zoals Starbucks niet als enige gebruik maakt van deze constructies, want het is bekend dat ook andere internationale multinationals als Google, Ebay en IKEA gebruik maken van deze ontwijkmogelijkheden.2

Het Reuters-rapport heeft voor veel commotie gezorgd op politiek en maatschappelijk gebied, want door deze belastingconstructies (ook wel tax planning genoemd) verliest een land (i.c.

Groot-Brittannië) belastinginkomsten, die in tijden van crises nodig zijn om haar begroting sluitend te krijgen. Door deze commotie heeft de regering van Groot-Brittannië in 2012 aangekondigd dat zij hiertegen preventieve maatregelen gaat nemen3. Dit signaal is door de G20 opgepikt. Leden van de G20 ondervinden ook last van dit fenomeen en hebben aan de OESO de opdracht gegeven om met voorstellen te komen om o.a. deze vorm van uitholling van belastinggrondslagen tegen te gaan. Dit resulteerde in het voorjaar van 2013 in een actielijst van 15 punten waarvoor de OESO gaat proberen om met voorstellen en verbeterplannen te komen.

Naar aanleiding van het OESO rapport ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’ wordt er aandacht gevraagd voor het anticiperen op het nieuwe tijdperk van de ‘Knowledge Capital’. De vraag die hierin wordt gesteld vind ik interessant: In hoeverre zijn de huidige kwalificaties met betrekking tot verrekenprijzen nog van deze tijd? Mijn belangstelling richt zich dan ook specifiek op het gebied van het intellectueel eigendom (hierna te noemen: “IP”). Dit actief neemt een prominente rol in de Europese economie daar dit actief nieuwe mogelijkheden biedt om opbrengsten te kunnen generen. Hierop voortbordurend streef ik met dit beschrijvend onderzoek een antwoord te vinden op de volgende vraag, welke tevens mijn hoofdvraag zal zijn, namelijk:

“In hoeverre moeten de huidige methoden van allocatie van IP-opbrengsten aangepast worden aan de actuele opvattingen omtrent de toewijzing van IP opbrengsten aan nationale

heffingsgrondslagen?”

Deze thesis zal worden geschreven in de vorm van een analyse, waarbij de nadruk ligt op de huidige methoden van het alloceren van IP-resultaat in vergelijking met de actuele opvattingen op het gebied van deze (standaard) methoden. Om de hoofdvraag te beantwoorden leg ik in het eerste hoofdstuk uit

1http://www.reuters.com/article/2012/10/15/us-britain-starbucks-tax-idUSBRE89E0EX20121015

2http://www.ftm.nl/starbucks-en-ikea-onder-brits-vuur/

3 Naast dat Groot-Brittannië zich heeft aangesloten bij de gezamenlijke opdracht aan de OESO om te onderzoeken op welke manier internationaal kan worden opgetreden tegen fiscale grondslaguitholling, onderzoekt zij in de tussentijd ook zelfstandig op welke manieren zij zich kan wapenen tegen agressieve tax planning constructies. Op 31 juli 2013 publiceerde the House of Lords een eerste rapport hierover: ”Tackling corporate income tax avoidance in a global economy: is a new approach needed?”.

wat met intellectueel eigendom(srecht) wordt bedoeld, want transacties en verplaatsingen van intellectueel eigendomsrecht zijn momenteel zeer actueel.

Hoofdstuk twee staat in het teken van het heffingsobject en op welke manier deze meetbaar kan worden gemaakt. Hierbij behandel ik het heffingsobject vanuit een vennootschappelijk en een fiscaal perspectief, waarbij het zwaartepunt op het fiscale gebied zal liggen. Dit houdt in dat een korte uiteenzetting van het jaarrekeningenrecht met betrekking tot het IP zal worden gegeven. De reden om het jaarrekeningrecht hierbij te betrekken is dat jaarrekeningenrecht een bepaald winstpotentieel niet tot uitdrukking brengt. Als gevolg hiervan is het leerstuk van het arm’s lengthbeginsel ontwikkeld om over dit verborgen winstpotentieel te heffen. Hierna zal ik het arm’s lengthbeginsel en artikel 9 van het OESO Modelverdrag beschrijven, want dit leerstuk neemt een evidente plaats in bij het bepalen van (internationale) verrekenprijzen.

In hoofdstuk drie staat de huidige fiscale wet- en regelgeving omtrent de allocatie van voordelen, welke uit IP voortkomen, aan de diverse nationale fiscale jurisdicties centraal. Vragen als: welk land heeft het heffingsrecht op een bepaald winstaandeel uit de geconsolideerde wereldwinst van het concern en hoe wordt de omvang van dit aandeel vastgesteld, worden in dit hoofdstuk behandeld. De nadruk ligt daarbij op het internationaal belastingrecht waarbij de verdragen een belangrijke rol spelen. In hoofdstuk vier ga ik in op de nieuwe (inter)nationale ontwikkelingen omtrent het allocatievraagstuk, waarin het OESO actieplan ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’4 een belangrijke plaats zal innemen. Ook heeft de Nederlandse regering een herziene versie van het verrekenprijzenbesluit5 gepubliceerd, welke ik in dit hoofdstuk zal betrekken.

Hoofdstuk vijf geeft de verschillen weer tussen de huidige wet- en regelgeving en de huidige ontwikkelingen op dit gebied, waaruit zal moeten blijken of het huidige kijk op het allocatievraagstuk niet klaar is voor een hervorming van deze regels.

Ik beëindig deze thesis met een conclusie waarin ik met behulp van de informatie uit de voorgaande hoofdstukken een antwoord geef op de eerder gestelde hoofdvraag.

4 Ik zal hierna het OESO ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’ afkorten tot “BEPS” 5 Besluit Staatssecretaris van Financien, 14 novemeber 2013, nr. IFZ 2013/184M, Stcrt. 2013, 32854

1. Intellectueel eigendom

In de Starbucks-zaak neemt de overdracht van het intellectueel eigendom van Starbucks naar haar Nederlandse dochteronderneming Starbucks Coffee EMEA BV een belangrijke rol in binnen de opgezette belasting(ontwijkings)constructie. De keuze voor de overdracht aan de Nederlandse dochteronderneming is vanwege het door Nederland zeer gunstig gehanteerde fiscaal beleid ten aanzien van de royaltyinkomsten uit intellectueel eigendom. Voor het gebruik van het intellectueel eigendom dienen groepsmaatschappijen een vergoeding aan de eigenaar van dit intellectueel eigendom te betalen (i.c. Starbucks Coffee EMEA BV). Deze royaltyinkomsten zijn in Nederland nauwelijks aan enige belasting onderhevig en dit kan resulteren in aanzienlijke belastingvoordelen. De vaststelling van de vergoeding voor het gebruik van een intellectueel eigendom tussen

concernmaatschappijen, staat in dit onderzoek centraal. Het immateriële actief is gekozen omdat dit een steeds belangrijkere plaats inneemt binnen de Europese economie. Het is interessant om hiervan de waarderings- en heffingsvraagstukken te analyseren omdat er onduidelijkheid bestaat over de behandeling die voortvloeit uit IP-transacties, zoals blijkt uit de Starbucks-zaak.

In dit hoofdstuk staat de vraag centraal wat onder het begrip ‘intellectueel eigendom’ kan worden verstaan. De beschrijving zal deels vanuit een Nederlands perspectief worden beschreven en deels vanuit het oogpunt van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling, hierna te noemen: “OESO”. Dit vanwege het vaak internationale karakter van de vaststelling van vergoedingen binnen een internationaal concernverband. Bij de vaststelling van vergoedingen binnen internationaal concernverband speelt het arm’s lengthbeginsel een belangrijke rol. Het arm’s lengthbeginsel is opgenomen in zowel de Nederlandse belastingwet als in het OESO Modelverdrag en zal in het tweede hoofdstuk centraal staan.

1.1 De grammaticale betekenis van intellectueel eigendom (“IP”)

Bij een nadere analyse van deze omschrijving is het naar mijn mening van belang om bepaalde woordkeuzen nader toe te lichten, te beginnen met “het eigendom van een geestesproduct”. Hierbij is het van belang welke betekenis aan het woord “ eigendom” moet worden toegedicht. Als we eigendom op zoeken in het Van Dale woordenboek dan wordt dat als volgt omschreven: “eigendom: de

omstandigheid dat een zaak iem. toebehoort, het recht of de heerschappij over een zaak, het recht iets zijn eigen te noemen”.7

Tevens citeer ik opvolgend de betekenis van het woord “zaak”, zoals deze ook beschreven staat in het Van Dale woordenboek, namelijk: “zaak: voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object (vgl. art. 2, Boek 3 BW)”.8

De verklaring dat intellectueel eigendom moet worden beschreven als een eigendom van een geestesproduct is doordat eigendom in enge zin alleen op zaken kan zien. Daar een zaak alleen op een stoffelijk object kan betreffen, dient bij de omschrijving van intellectueel eigendom een nuancering te worden gemaakt. Door aanvullend aan te geven dat het bij intellectueel eigendom gaat om een eigendom betreft van een geestesproduct maakt men duidelijk dat het hier dus niet gaat om het verkrijgen/bezitten van een stoffelijk en tastbare materie.

6 De Van Dale Elektronische woordenboek versie 6.8 (2012); Van Dale Uitgevers 7 De Van Dale Elektronische woordenboek versie 6.8 (2012); Van Dale Uitgevers 8 De Van Dale Elektronische woordenboek versie 6.8 (2012); Van Dale Uitgevers

Echter, wat en/of waarover heeft een verkrijger dan in eigendom verkregen? Dit volgt in het vervolg van de omschrijving van het intellectueel eigendom, namelijk: het uitsluitend recht. Het lijkt mij

onomstreden dat een recht niet tastbaar is en hierdoor spreken we in deze context over het verkrijgen van intellectuele eigendomsrechten.

1.2 Functie van intellectueel eigendom

Bij de aanvang van dit hoofdstuk benadrukte ik dat IP een steeds prominentere rol in de Europese economie inneemt9. Dit blijkt onder andere uit een rapport van het European Patent Office (“EPO”) en

het Office for Harmonization in the Internal Market (“OHIM”), welk in september 2013 verscheen 10. Uit dit rapport blijkt dat industrieën die zich intensief bezighouden met IP-activiteiten, in de periode 2008-2010 ongeveer 39% van de totale economische activiteit in de Europese Unie genereert. Dat staat volgens dit rapport gelijk aan een omvang van € 4.7 triljoen per jaar. Daarnaast creëren deze

industrieën ongeveer 77 miljoen banen welk weer gelijk staat aan 35,1% van alle werkgelegenheid in de Europese Unie. Met andere woorden: IP is big business.

1.2.1 IP binnen het Nederlandse recht

IP is een onderdeel van het Nederlandse mededingingsrecht, die toeziet op de handhaving van eerlijke concurrentie en de voorkoming van kartelvorming binnen de vrije markt. De vrije markt bestaat uit de vraag naar en het aanbod van producten/diensten, waarbij de aanwezigheid van concurrentie van essentieel belang is en een monopolie (meestal) niet wenselijk is. Een monopolie komt in een vrije markteconomie niet geregeld voor en mocht deze toch aanwezig zijn, dan betreft dit vaak om een product en/of dienst welke gereguleerd wordt door de overheid. Het betreft hier goederen en diensten die een maatschappelijk belang dienen.

Vergelijkbaar met een monopolie geniet de houder van een IP het alleenrecht op de exploitatie van dit uitsluitende recht. Deze exclusiviteit en de bescherming hiervan druist in tegen de basisgedachte van het mededingingsrecht, want de vrije markt streeft naar een optimale marktwerking. De bescherming van het IP kan de marktwerking dermate frustreren, dat dit maatschappelijk onwenselijk is. De wetgever heeft deze frustratie willen begrenzen door de exclusiviteit van IP in diverse wetten te beperken, waarbij ze aan de andere kant ook rekening wil houden met het feit dat werken aan de ontwikkeling van intellectueel eigendom lonend moet zijn voor een ondernemer. Immers

ondernemingen moeten wel gestimuleerd en gemotiveerd blijven om te investeren in innovatieve ontwikkelingen. Een bedrijf als Philips heeft de inkomsten uit de in hun eigendom verkregen IP nodig om zo ook de onderzoekskosten van andere mislukte projecten terug te verdienen. Maar de

bescherming van IP moet niet leiden tot een monopolypositie, welke niet maatschappelijk en economisch wenselijk is.

1.2.2 Internationale beschrijving van IP

De onderzoeksvraag, zoals deze in de inleiding staat beschreven, speelt zich vooral af in het

internationale spectrum. Hierin vormen de publicaties en ontworpen richtlijnen van de OESO vaak een belangrijke bron van informatie. Eén van deze publicaties is het OESO Modelverdrag (OECD Model Tax Convention). Dit model vormt in de praktijk een leidraad bij het opstellen van een verdrag tussen twee landen. In artikel 12 van het OESO Modelverdrag staat het onderwerp royalty’s centraal. De OESO heeft dit artikel van commentaar voorzien en daarbij een summiere omschrijving van IP gegeven11: “… to rights or property constituting the different forms of literature and artistic property,

the elements of intellectual property specified in the text and information concerning industrial, commercial or scientific experience.”.

Een andere publicatie van de OESO betreft de OESO richtlijnen – OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations – welk verder afgekort zal worden als “TPG”. In

9http://www.brantsandpatents.com/NL/een_op_drie_jobs_in_europa_gegenereerd_door_ie_sterke-Nieuws-78

10 EPO and OHIM; Intellectual property rights intensive industries: Controibution to economic performance and employment in the European Union (2013); Universal, Münich, blz 6

11 Bundel Modelverdragen Belastingrecht – teksten modelverdagen belastingrecht voor studie en praktijk (2010), Licent Fiscale en Juridische Uitgevers BV, Rijswijk, blz 122.

het zesde hoofdstuk van de TPG staat de ‘intangible property’12 (“IP”) centraal, waarbij uitgegaan wordt dat het IP is betrokken bij commerciële activiteiten/transacties. Dat het IP op commerciële activiteiten gericht is ligt in het verlengde van het doel van het leerstuk van transfer pricing, namelijk het bepalen van verrekenprijzen op een transactie tussen concernmaatschappijen om de zakelijkheid van de transactie aan te kunnen tonen. Dat deze transactie op zakelijke gronden tot stand gekomen is alleen relevant als een commercieel belang aanwezig is. In dit kader vinden IP transacties plaats als deze op enig moment exploiteerbaar en verhandelbaar zijn, waarbij een waarde kan worden bepaald. Hoofdstuk 6 van de OESO richtlijnen omschrijft het IP als volgt: ”For the purposes of this chapter, the

term “intangible property” includes rights to use industrial assets such as patents, trademarks, trade names, designs or models. It also includes literary and artistic property rights, and intellectual property such as know-how and trade secrets.”. Deze omschrijving komt grotendeels overeen met de

omschrijving uit het commentaar van artikel 12 OESO Modelverdrag, waarbij in deze bovenstaande omschrijving het IP verder geconcretiseerd wordt door verschillende soorten IP aan te geven. Hierbij wil ik opmerken dat beide omschrijvingen in hoofdlijnen overeenkomen met de Nederlandse

grammaticale omschrijving zoals deze in paragraaf 1.1 werd vermeld.

Dit zesde hoofdstuk van de TPG geeft een beschrijving van de verschillende soorten IP. De OESO spreekt hier over de ‘commercial intangibles’, verder onder te verdelen in ‘trade intangibles’ en ‘marketing intangibles’. Hierbij wil ik aantekenen dat de OESO hierbij een poging doet om tot een onderverdeling te komen, maar dat deze onderverdeling zeker niet limitatief is. Van Egdom vertaalt deze ‘intangibles’ als immateriële handelsactiva (‘commerical intangibles’), onderverdeeld in

immateriële handelsactiva in enge zin (‘trade intangibles’) en immateriële marketingactiva (‘marketing intangibles’). Daarnaast schrijft Van Egdom dat tevens sprake is van een restgroep, welke wordt aangeduid als “soft intangibles” 13.

De hierop volgende paragrafen zullen de drie soorten IP beschrijft nader toelichten, waarbij ik de volgende aantekening wil maken. De OESO heeft een poging gedaan om binnen de complexe materie met betrekking tot het IP een grove onderverdeling te maken. Toch is deze onderverdeling in de ogen van de OESO te beperkt en verdienen bepaalde categorieën IP een concretere beschrijving en zullen nieuwe kaders geformuleerd dienen te worden. Dit blijkt uit het feit dat de OESO een nieuw project is gestart om de OESO richtlijnen ten aanzien van het IP te vernieuwen. De laatste

ontwikkeling op dit gebied is de publicatie van het document ‘Revised discussion draft on transfer

Pricing aspects of intangibles’, waarbij ook wordt stilgestaan bij IP aspecten zoals synergievoordelen.

1.2.2.1 Trade intangibles

Een trade intangible is een IP welke onderdeel uitmaakt van het productieproces van een goed of wordt aangewend bij de verrichting van een dienst. Met andere woorden: dit IP wordt dienstbaar gesteld aan de bedrijfsuitoefening van een onderneming. Bij dit IP kan gedacht worden aan octrooien, knowhow, ontwerpen en modellen. In paragraaf 6.3 van de OESO richtlijnen is een kenmerk van een trade intangible gegeven: er gaan vaak zeer risicovolle en kostbare research & development

activiteiten aan vooraf, welke na de ontwikkelingsfase ook voor een bepaalde periode beschermd wordt door een patent. Door de ontvangen opbrengsten uit de exploitatie van het patent, probeert de eigenaar van het IP om minimaal de gemaakte onderzoeks- en ontwikkelingskosten terug te

verdienen.

Een voorbeeld van uitvinding waarvoor diverse octrooien zijn aangevraagd is het concept van de tablet. Dit is een actueel octrooirecht, waarbij Apple zijn concurrent Samsung voor het gerecht

daagde14. Hierbij stelt Apple dat Samsung misbruik maakt van de door Apple ontwikkelde technologie,

12 Naar mijn beste inzicht zou ik ‘intangible property’ vertalen als immateriële vaste activa waar een IP ook onder valt. De in dit zesde hoofdstuk van de TPG opgesomde intangibles komen nagenoeg overeen met de omschrijving van intellectueel eigendom zoals deze in Nederland bekend staat (zie paragraaf 1.1). Daar er een sterke samenhang bestaat tussen de ‘intangible property’ en IP, zal ik deze in het verdere onderzoek aan elkaar gelijkstellen.

13 Egdom, J.T. van; ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational‘, Kluwer, Deventer 2010, blz 125-131 14 http://www.forbes.com/sites/connieguglielmo/2012/08/24/apple-samsung-patent-war-a-quick-guide-to-the-courtroom-play-by-play/

waarvoor zij een octrooi hebben verkregen. Volgens Apple vertoont de technologie van Samsung zeer veel overeenkomsten met de door hun gepatenteerde technologie, waarmee Samsung inkomsten genereert. In dit voorbeeld wordt duidelijk dat bij de aanvraag van een patent de technologische noviteit zeer nauwkeurig en gedetailleerd omschreven moet zijn.

1.2.2.2 Marketing intangibles

Onder een marketing intangible wordt een IP verstaan, waarbij de waardeontwikkeling zijn oorsprong vindt in het verkoopproces van een ontwikkeld goed en/of dienst. Van Egdom spreekt van IP dat zich vooral tijdens de distributie van een goed tot uitdrukking komt. Met andere woorden: dit soort IP richt zich op het marktmechanisme van vraag en aanbod, waarbij het creëren van een imago een belangrijk IP is. De besproken OESO richtlijn verstrekt ter illustratie de volgende voorbeelden zijnde marketing intangibles: handelsmerken en handelsnamen, klantenbestanden en distributiekanalen. Vooral handelsmerken en handelsnamen worden in sommige landen bij wet beschermd. België, Nederland en Luxemburg hebben zich gecommitteerd aan de wijze waarop het merkenrecht dient te gelden conform het ondertekende Benelux-verdrag inzake het intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen) (“BVIE”), welke op 1 september 2006 in werking is getreden. Door dit verdrag bestaat er geen nationaal merkenrecht meer in Nederland15.

De waarde van een marketing intangible kan zeer aan verandering onderhevig zijn. Als voorbeeld kan dienen dat bij een distributiekanaal of een klantenbestand vaste klanten een onderneming kunnen “verlaten” en dan kan dit een grote impact hebben op de waarde die aan het IP wordt toegekend (i.c. een stabiel klantenbestand). Naast het feit dat de kwaliteit van een marketing intangible zeer

veranderlijk kan zijn, laat de waarde van dit IP zich lastig bepalen daar het onzeker is op welke manier de waarde zich in de toekomst zal ontwikkelen.

Een voorbeeld van een marketing intangible is het merkenrecht. Een sterk merk dat precies het juiste ‘gevoel’ bij een consument oproept, zal een consument eerder weten te overtuigen om over te gaan tot aankoop van het product dan wanneer dit gecreëerde ‘gevoel’ niet aanwezig is. Het zal geen verrassing zijn dat marketeers een grote invloed hebben bij het creëren van deze beeldvorming. Bekende en sterke merken zijn de onder andere de beeldmerken van de appel waaruit een stukje is gehapt (Apple) en de grote gele M (McDonalds). Daarnaast zijn waardevolle woordmerken onder andere Google en Coca-Cola.

1.2.2.3 Soft intangibles

Onder deze soft intangibles worden de overige IP geschaard, waarbij gedacht kan worden aan goodwill en niet-juridisch beschermde knowhow. Dit zijn meestal verborgen IP binnen een bedrijf, welke niet gekwalificeerd kunnen worden als een trade intangible of een marketing intangible. Toch kunnen deze soft intangibles een grote waarde vertegenwoordigen. Van Egdom geeft als voorbeeld het receptuur van Coca Cola16, waarvan bekend is dat deze vanuit een marketingoogpunt een grote waarde heeft voor Coca Cola17, maar de vraag is wat een onafhankelijke derde partij voor dit

receptuur zou willen betalen. Het is ook bij dit IP lastig om een verrekenprijs vast te stellen, omdat de verrekenprijs afhankelijk is wat een onafhankelijke partij hiervoor over zal hebben.

1.3 Factoren die de waarde van een IP beïnvloeden

Vanuit de bedrijfseconomische wetenschap wordt met de term “waarde” de economische waarde van een product of dienst bedoeld. De economische waarde van een IP is een optelsom van de kostprijs van de intellectuele creatie en de toegevoegde waarde die aan deze intellectuele waarde kan worden toegekend. De crux zit vooral in de bepaling van de toegevoegde waarde welke bij de waardering van het IP tot uiting komt. Deze toegevoegde waarde is zeer subjectief, want ook al kent de maker van de intellectuele creatie een hoge waarde toe, de vraagzijde vanuit de markt kan het tegengestelde ervaren en dit zal resulteren in een lagere waarde. Doordat de maatschappelijke en technologische ontwikkeling aan verandering onderhevig zijn, zal ook de (toegevoegde) waarde van een intellectuele

15_{http://www.bvie.nl/#_Toc145499110}

16 _{Egdom, J.T. van; ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational‘, Kluwer, Deventer 2010, blz 130} 17_{http://falconerwebmarketing.com/what-is-coca-colas-secret-formula-worth/}

creatie en het hieraan gerelateerde IP telkens een momentopname zijn. Door de continue waardeverandering is een exacte waarde lastig te bepalen, want er bestaat een hoge mate van onzekerheid op welke manier deze waardeontwikkeling zich in de toekomst zal gaan ontwikkelen. Welke factoren hebben invloed op de waardeontwikkeling? In paragraaf 3 en 4 van hoofdstuk 6 van de OESO richtlijnen18 beschrijven een aantal factoren welke invloed hebben op de waarde van de trade intangibles en de marketing intangibles en dus uiteindelijk van belang zijn voor het bepalen van verrekenprijzen. Deze factoren zet ik hierna kort uiteen.

1.3.1 Factoren m.b.t. trade intangibles

De OESO richtlijnen geven aan dat een kenmerk van een trade intangible is dat de ontwikkeling van dit soort IP gepaard gaat met het aangaan van risicovolle en kostbare R&D activiteiten. De vraag is of deze kosten ooit worden terugverdiend door de opbrengsten uit exploitatie van de hiermee

samenhangende producten, het afsluiten van servicecontracten en het afsluiten van

licentieovereenkomsten. Hieruit leid ik af dat de succesfactor van een trade intangible bestaat uit de mate van het bezitten van een winstpotentie. Is de afzetmogelijkheid van een trade intangible breed genoeg om in de toekomst voldoende revenuen te generen dat het gehele ontwikkelingsproces zichzelf terugverdiend en daarnaast ook nog de potentie heeft om een extra winst te genereren? Factoren die hiermee samenhangen zijn uiteraard de kwaliteit van de producten en/of diensten, die samenhangen met de trade intangible. Ook de vraag vanuit de markt is een belangrijke factor om de winstpotentie in te kunnen schatten, waarbij de samenstelling van de markt ook van belang is. Hiermee bedoel ik in welke mate er sprake is van concurrentie in het marktsegment waarin de door jou ontwikkelde IP zich begeeft. Daarnaast is het van belang om te onderkennen in welke mate het ontwikkelde IP een daadwerkelijke noviteit is of dat er slechts sprake is een verbetering van een eerder ontwikkeld concept. Al deze factoren zien voornamelijk over de winstpotentie, die gekoppeld is aan het product en/of dienst die voortkomt uit het ontwikkelde IP.

1.3.2 Factoren m.b.t. marketing intangibles

De OESO richtlijnen geven in paragraaf 6.4 de volgende factoren die van invloed zijn op de waarde van het IP:

- De reputatie en geloofwaardigheid van een handelsnaam of handelsmerk met betrekking tot de kwaliteit van een goed en/of dienst;

- De mate van de kwaliteitscontrole en de voortdurende R&D ontwikkeling; - De mate van distributiekanalen en voorraadbeheersing;

- De mate van het succes ten aanzien van promotieactiviteiten; - De waarde van het marktsegment; en

- De mate van wettelijke bescherming.

Het verschil met de factoren die gericht zijn op de waardecreatie van trade intangibles is dat de factoren ten aanzien van de marketing intangibles vooral gelinkt zijn aan de vraagzijde van de markt; de afnemers. Deze factoren dragen bij aan het ontwikkelen van een totaalbeleving bij de afnemer. Op basis van de genoemde factoren zal dit een toegevoegde waarde kunnen opleveren, welke mede van invloed zijn op de waarde van het IP.

Toch hebben alle factoren één en hetzelfde uitgangspunt en dat is om tot een waardebepaling te komen. Deze waardebepaling zal uiteindelijk een onderdeel vormen bij het bepalen van een verrekenprijs van de IP-transactie die tot stand komt tussen gelieerde maatschappijen. Voor de bepaling van een zakelijke vergoeding is door de OESO het leerstuk arm’s lengthbeginsel ontwikkeld. Dit beginsel zal centraal staan in het volgende hoofdstuk.

2 Een IP transactie tussen concernmaatschappijen

Uit het artikel van Reuters19 blijkt dat nadat de Britse Starbucks het IP heeft overgedragen aan de Nederlandse dochteronderneming, de Europese Starbucks ondernemingen een vergoeding aan de Nederlandse onderneming moeten afdragen voor het gebruik van het IP. Deze vergoeding wordt een royalty genoemd, welke door het Nederlandse belastingstelsel nauwelijks aan belastingheffing onderhevig is. De vraag is op welke manier de royalty bepaald dient te worden.

Het heffingsobject bij een IP is de opbrengst die behaald wordt bij het uitoefenen van het recht op exploitatie van een IP. De vaststelling van dit voordeel is vooral belangrijk bij multinationals en/of concerns, die internationale activiteiten verrichten in diverse landen. Bij transacties tussen

onafhankelijke partijen wordt aangenomen dat de transacties tussen beiden berusten op een zakelijke overweging.

Echter, een probleem doet zich voor als de transactie wordt verricht tussen gelieerde ondernemingen, welke binnen hetzelfde concern actief zijn. Hoe kunnen de voordelen en nadelen (i.c. inkomsten en uitgaven) betrouwbaar worden vastgesteld en in een heffing worden betrokken? Overheden willen de voor- en nadelen van een gelieerde transactie op een betrouwbare en verdedigbare methode

vaststellen. Dit wordt bemoeilijkt omdat 70%20 van de wereldhandel plaatsvindt binnen internationale concerns waarbij het moeilijk is om voldoende transacties te vinden die vergelijkbaar zijn met de gelieerde transactie.

Het is aannemelijk dat budgettaire overwegingen hieraan ten grondslag liggen, omdat de nationale overheden een zo’n groot mogelijke taartpunt uit de wereldwinst van een (internationale) onderneming in hun nationale heffing wil betrekken.

Door het streven naar een zo’n groot mogelijke toe-eigening van het gedeelte van de wereldwinst van een onderneming, bestaat de kans dat deze resultaten dubbel belast worden, omdat meerdere overheden aanspraak wensen te maken op hetzelfde gedeelte van het resultaat. Dit is vanuit een economisch oogpunt niet wenselijk en internationaal werd consensus bereikt dat dubbele belastingen voorkomen diende te worden, aangezien de aanwezige kans op een dubbele heffing de economische handel te veel zou frustreren. Het voorkomen van dubbele belastingen werd reeds door Nederlandse overheid op nationaal niveau tegengegaan door het opstellen van het Besluit voorkoming dubbele belastingen21. Daarnaast werden regels ontwikkeld door OESO om ook op een internationaal gebied dubbele belastingheffing te kunnen voorkomen, waar in hoofdstuk 3 verder op in zal worden gegaan. In dit hoofdstuk sta ik stil bij de behandeling van een IP binnen het jaarrekeningenrecht, om aan te geven dat een IP en de hierbij horende resultaten vaak niet onderkend worden. Dit is ook de reden dat in het fiscaal recht een nieuw leerstuk is ontwikkeld, namelijk het arm’s lengthbeginsel. De rest van de paragrafen zullen in het teken staan van dit beginsel.

2.1 Jaarrekeningenrecht en IP

In deze paragraaf sta ik stil staan bij de behandeling van IP in het jaarrekeningrecht. De reden

hiervoor is dat bij het zoeken naar informatie over een IP dat binnen een onderneming aanwezig is, de jaarrekening van een onderneming een hiervoor voor de hand liggende bron is. De vraag is waaruit deze informatie over het IP in een jaarrekening valt te herleiden. In het vorige hoofdstuk heb ik reeds vermeld dat het waarderen van een IP vanuit een bedrijfseconomisch perspectief als een complexe materie wordt beschouwd, maar de vraag is of dit ook geldt voor het jaarrekeningenrecht en welke problemen ondervindt men?

De Bos schrijft in zijn bijdrage in het tijdschrift Maandblad voor Accountancy en Bedrijfseconomie22 over de ‘value gap’, welke kan ontstaan bij het waarderen van een Intellectual Capital. Hiermee

19_{http://www.reuters.com/article/2012/10/15/us-britain-starbucks-tax-idUSBRE89E0EX20121015}

20 _{Egdom, J.T. van; ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational‘, Kluwer, Deventer 2010, p. 34}

21 Besluit voorkoming dubbele belasting 2011; de Staatssecretaris van Financiën 20 november 2000, nr. IFZ2000/1293M en 19 december 2000, nr. IFZ2000/1397U

bedoelt hij dat een verschil kan ontstaan tussen de gepresenteerde waarde op de vennootschappelijk balans en de daadwerkelijke beurswaarde van de onderneming. Hij neemt Coca Cola als voorbeeld, waarbij dit verschil eind 2000 69 miljard dollar was. De oorzaak dat deze waarden van elkaar verschillen ligt volgens hem in het feit dat de jaarrekening een momentopname is, waarin vooral de gegevens uit het verleden worden gepresenteerd. Hij veronderstelt dat het jaarrekeningenrecht te weinig ruimte reserveert voor de aanwezige winstpotentie, die binnen een onderneming aanwezig kan zijn en welke pas in de toekomst gerealiseerd kan worden.

Bij de waardering van een immaterieel activum zoals een IP, is het lastig aantoonbaar te maken dat een IP een potentie bezit om in de toekomst economische voordelen te realiseren. Vanwege het unieke karakter van een IP zal het inschatten van toekomstige revenuen lastig zijn omdat weinig referenties kunnen worden gemaakt met marktconforme situaties. Dit is vaak voor een IP een lastige zaak, want een IP wordt juist ontwikkeld met het oog op nieuwe innovatieve ontwikkelingen waar vaak nog geen of een geringe markt voor bestaat. Ook het goedkoopmansgebruik toepassen valt niet mee, want een zakelijke inschatting is lastig te maken wanneer vergelijkingen met derde partijen er niet tot schaars zijn.

Het voorgaande zal vooral voor intern vervaardigde IP gelden, maar ook bij het verkrijgen van een IP blijft deze onzekerheid bestaan. Echter, bij een verworven IP zou men mogen verwachten dat deze een toekomstig voordeel voor de rechtspersoon gaat opleveren, want anders zou een zakelijk motief voor deze transactie ontbreken. Toch is het ook hierbij lastig om in te schatten welke voordelen in de toekomst worden gegenereerd, want de winstpotentie van een IP blijft met onzekerheid omgeven. Hierbij zou men af kunnen gaan op welke verwachtingen de verkopende rechtspersoon had van de door hem verkochte IP, maar deze onderbouwingen zijn subjectief en zeer speculatief.

Voor intern vervaardigde activa geldt dat alleen de kosten met betrekking tot de ontwikkelingsfase geactiveerd kunnen worden. Hiervoor dient dan wel aan een aantal punten te worden voldaan, maar zelfs als hieraan voldaan wordt kan het zijn dat sommige IP hier alsnog niet mogen worden

geactiveerd daar deze expliciet zijn uitgesloten. IAS 38.63/ RJ 210.230 geeft aan dat dit intern ontwikkelde merken, logo’s, uitgavenrechten, klantenbestanden en gelijksoortige items betreft en dit zijn nu juist onderdelen van het IPR.

Aan de ene kant is het een zege dat de jaarrekening een getrouw beeld moet weergeven van de werkelijkheid, maar aan de andere kant worden toekomstige waarden waaraan een zekere mate van onzekerheid kleeft totaal niet uitgedrukt. Voor de gebruikers van een jaarrekening is het lastig om hierop hun economische en financiële beslissingen te baseren. Stewart23 onderschrijft deze leemte en beschrijft in zijn bijdrage dat de Scandinavische landen actief bezig zijn naar het vinden van

oplossingen om deze waarden voor aandeelhouders te duiden.

Een voorbeeld hiervan is dat er een aparte bijlage in de jaarrekening zou kunnen worden opgenomen, waarin de waarde van het intellectueel kapitaal binnen de onderneming uiteen kan worden gezet. Een ander voorbeeld is de ontwikkeling van het waarderingsstelsel ‘Skandia Navigator’24_{. Hierin worden}

vanuit vijf invalshoeken ratio’s berekend. Deze kengetallen worden als een aparte publicatie bij de jaarrekening gevoegd, zodat een externe belanghebbende meer inzicht heeft over het intellectuele kapitaal dat binnen de onderneming aanwezig is. Ik wil hier wel een kanttekening bij maken. Deze kengetallen zijn naar mijn mening vooral gericht op informatie die door managers wordt gegenereerd en daardoor bestaat de kans deze kengetallen in zekere mate worden gemanipuleerd. Aan de andere kant kan deze manipulatie ook bij het opstellen van een jaarrekening voorkomen. Zoals Bakker25 _{in de}

Accountant cynisch suggereerde dat we een einde aan de discussie van wat wel en wat niet te activeren zouden kunnen beëindigen door gewoon de gehele balans af te schaffen.

Kortom, het jaarrekeningenrecht houdt weinig rekening met eventuele toekomstig toegevoegde waarde en/of winstpotentie daar de opname van de financiële gegevens in de jaarrekening vooral gericht is op het verleden en dat er weinig rekening wordt gehouden met de toegevoegde waarde die pas in de toekomst tot uitdrukking zal komen. Dit aangezien de waardeontwikkeling aan te veel onzekerheden onderhevig is. Hierdoor is het voor de fiscale behandeling van een IP en de hieruit

23_{http://www.qfinance.com/human-and-intellectual-capital-best-practice/intellectual-capital?page=1} 24 _{Bos, A. de (2002), Rapportage over Intellectual Capital in het jaarverslag, MAB, mei, blz. 207}

voortvloeiende resultaten lastig om eventueel aan te sluiten bij de vennootschappelijk bepalingen. Vandaar dat uit de fiscale jurisprudentie en latere codificatie in het Nederlands belastingrecht het leerstuk van het arm’s length beginsel is ontwikkeld.

2.2 Arm’s lengthbeginsel in Wet vennootschapsbelasting

2.2.1 Situatie vóór 1 januari 2002

In 2002 werd het arm’s lengthbeginsel (hierna verder afgekort als: ”ALP”) opgenomen in de wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna verder afgekort als: “VPB”) en is uitgewerkt in artikel 8b VPB. Voordat Nederland overging tot het codificeren van het ALP, paste Nederland wel degelijk het ALP toe. Maar Nederland gaf hier een andere invulling aan dan in het buitenland gebruikelijk was. Vóór de invoering van artikel 8b VPB paste Nederland het ALP reeds toe door de voordelen en nadelen, die uitsluitend werden veroorzaakt vanwege een aandeelhoudersrelatie, te elimineren uit de totaalwinst van de belastingplichtige. Dit gebeurde op grond van art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8 VPB. Als de Nederlandse belastingdienst deze voordelen en/of nadelen wilde corrigeren, dan diende zij aannemelijk te maken dat er sprake was van een vermomde winstuitdeling of dat sprake was van een onzakelijke uitgave, welke niet ten laste van de fiscale winst mocht worden gebracht. Om te

verhinderen dat de inspecteur lukraak correcties ging aanbrengen, moest de inspecteur alvorens de correcties uit te voeren bewijzen dat het de bedoeling van de partijen was dat er een bevoordeling en/of benadeling zou gaan plaatsvinden. Dit leerstuk dat uit de jurisprudentie voort is gekomen noemt men ook wel het vereiste van de dubbele bewustheid of bevoordelingsbedoeling.

In beginsel ligt de bewijslast bij de inspecteur, maar ik heb in jurisprudentie gelezen dat het dubbele bewustheidsvereiste gemakkelijker bewezen kan worden naarmate meerdere transacties aanwezig zijn, waarbij de verrekenprijzen buiten de marges van hetgeen tussen onafhankelijke partijen te doen gebruikelijk is zijn vastgesteld. Uit deze arresten26 blijkt dat de rechter de onderliggende transacties vergeleek met vergelijkbare transacties die onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Door het maken van deze vergelijkingen met onafhankelijke transacties objectiveerde de rechter het

dubbele bewustheidvereiste. Toch blijft het voor de inspecteur nog steeds lastig om aan te tonen dat de vastgestelde verrekenprijzen niet conform het ALP zijn vastgesteld.27

2.2.2 Situatie na 1 januari 2002

Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch28 werd het ALP met ingang van 1 januari 2002 gecodificeerd door de invoering van artikel 8b VPB29. In artikel 8b, lid 1 VPB staat het volgende beschreven: ”Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of

het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd

(verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die

laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.”

De reden van de opname van artikel 8b VPB heeft vooral te maken met de uitgeoefende druk vanuit Europa, omdat de Nederlandse wetgever zich moest conformeren aan het ALP zoals deze was opgenomen in artikel 9 van het OESO Modelverdrag. Volgens de uitspraak van het Hof

’s-Hertogenbosch, welke door de Hoge Raad werd bevestigd30, vond de rechter het onduidelijk op welke wijze de OESO richtlijnen in de Nederlandse praktijk moesten worden toegepast. De Nederlandse belastingdienst maakte toentertijd veelal gebruik van standaardrulings, waarin de ondernemer en de Belastingdienst een verrekenprijs overeenkwamen waarmee voldaan werd aan het ALP. De kritiek

26 Voorbeelden van jurisprudentie zijn o.a. HR 21 september 1994, nr. 29.199, BNB 1995/15 en HR 21 september 1994, nr. 29.356, BNB 1995/16, en HR 4 september 1996, nr. 31.067, BNB 1997/42).

27 Een voorbeeld uit de jurisprudentie: Hof Den Bosch 20 juni 2000, nr. 96/03012, NTFR 2000/1053, V-N 2000/41.1.6, 28 Hof ’s-Hertogenbosch van 20 juni 2000, nr. 96/3012. V-N 2000, p. 3713

29 Wet van 14 december 2001, Stb. 2001/641 30 HR 28 juni 2002, nr. 36 446, BNB 2002/343

vanuit het buitenland was gelegen in het feit dat met deze standaardrulings niet naar de specifieke feiten en omstandigheden van de transacties zou worden gekeken. Volgens partijen buiten Nederland gelegen speelt het vergelijken van transacties bij het ALP juist een onmiskenbare rol, waar ik later op terug zal komen. Buitenlandse overheden keken wantrouwend naar deze rulings, want het is niet gebruikelijk dat belastingplichtigen zelfstandig afspraken kunnen maken met de nationale

belastingdienst inzake het bepalen van verrekenprijzen voor transacties tussen

concernmaatschappijen. Dit wantrouwen werd versterkt door het feit dat het ALP nergens in de Nederlandse belastingwetgeving terug te vinden was.

Voor de Nederlandse wetgever is het overgaan tot codificatie dan ook vooral een praktische

maatregel geweest om verlost te zijn van het aanhoudende wantrouwen van o.a. de Europese Unie. Ondernemingen zijn naast het behalen van belastingvoordelen gevoelig voor een stabiele wet- en regelgeving, waarbij de administratieve lasten beperkt blijven. Door de codificatie van het ALP verstrekte de Nederlandse wetgever zekerheid aan de ondernemingen omtrent het Nederlandse standpunt met betrekking tot het ALP.

Uiteindelijk zorgde de wetgever door de invoering van artikel 8b VPB ook voor een versteviging van de positie van de inspecteur. Als de inspecteur kan aantonen dat de verrekenprijzen niet conform het ALP zijn dan schept artikel 8b VPB hem de mogelijkheid om correcties aan te brengen.

Van Egdom vat de overweging van wetgever om tot codificatie over te gaan als volgt samen31_:

- Een uitdrukkelijke bevestiging van het arm’s lengthbeginsel; - Een codificatie van de bestaande praktijk;

- Het effect kunnen voorkomen van fiscaal gedreven winstverschuivingen binnen multinationals; - Het scheppen van duidelijkheid over de toepassing van de OESO-richtlijnen (waarover later

meer).

Samengevat zijn er twee belangrijke verschillen ten opzichte van de situatie vóór 1 januari 2002. Ten eerste wordt in het geval dat de onderlinge verrekenprijzen afwijken van de door de inspecteur aangetoonde arm’s lengthprijs de bevoordelingsbedoeling aangenomen en kan het feit dat partijen zich van enige bevoordeling niet bewust zijn, geen belemmering zijn voor een winstcorrectie. Ten tweede wordt de bewijslast van de inspecteur verlicht, wanneer de belastingplichtige niet heeft voldaan aan de documentatieplicht van art. 8b, lid 3 VPB.

2.3 Arm’s lengthbeginsel in artikel 9 OESO modelverdrag

In de vorige paragraaf stond de codificatie van het ALP in de Nederlandse belastingwetgeving centraal. Deze codificatie is een rechtstreekse verwijzing naar het negende artikel van het OESO Modelverdrag. Het werkgebied omtrent de vaste verrekenprijzen bij transacties noemen we Transfer Pricing. Op het gebied van Transfer Pricing (hierna te noemen: “TP”) gaat het om het vaststellen van het zakelijke karakter van de verrekenprijzen op (inter)nationale transacties. De OESO-lidstaten hebben afspraken gemaakt wanneer sprake is van een ‘zakelijke’ verrekenprijs en hier vloeide het leerstuk van het ALP uit voort, welke zowel in het OESO Modelverdrag als in het VN-Modelverdrag is opgenomen.32 In artikel 9 van het OESO Modelverdrag valt het ALP te herleiden, maar het ALP is ook terug te vinden in de OESO publicatie ‘Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and

Tax Administrations’ (hierna verder te noemen: “TPG”).

De bepaling van het ALP in artikel 9 van het OESO Modelverdrag heeft een rechtstreekse werking in het Nederlandse belastingrecht. Dit leidt uiteindelijk tot de codificatie van artikel 8b VPB, waarmee de Nederlandse wetgever feitelijk het ALP bevestigt zoals deze is artikel 9 van het OECD Modelverdrag staat beschreven. Hierbij wil ik de opmerking plaatsen dat het Nederlandse artikel 8b VPB nagenoeg een kopie is van artikel 9 van het OESO Modelverdrag. In de Memorie van Toelichting33 staat een verschil in de interpretatie van hetgeen wat in het OESO artikel staat weergegeven. Daar waar het OESO artikel het woord ‘onderneming’ gebruikt, gebruikt het Nederlandse artikel het woord ‘lichaam’. In de Memorie van Toelichting staat beschreven dat voor deze afwijking bewust gekozen is. De

31 Egdom, J.T. van; ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational‘, Kluwer, Deventer 2010, p. 12 32 Visser, E.A.; ‘Algemene aspecten van verrekenprijzen’, Fiscaal ondernemingsrecht 2006, p. 2

wetgever heeft willen aangeven dat het ALP alleen van toepassing is op de onderlinge rechtsverhoudingen tussen lichamen. Visser34 geeft aan dat de wetgever ervan uitgaat dat de onzakelijke verhouding tussen een lichaam en zijn aandeelhouder/natuurlijke persoon op grond van de zakelijkheidstoets bestreden wordt.

Een ander verschil tussen artikel 9 van het OESO Modelverdrag ten opzichte van het Nederlandse artikel 8b VPB betreft het begrip ‘commerciële en financiële betrekkingen’ zoals door de OESO is opgenomen. Dit is vervangen door ‘onderlinge rechtsverhoudingen’ in het Nederlandse VPB artikel. Naar de mening van Visser35 is het niet de opzet van de wetgever om verwarring te creëren en dat met beide terminologieën hetzelfde bedoeld wordt.

Daarnaast wil ik hierbij een laatste opmerking plaatsen, namelijk dat het bij het opgenomen

commentaar met betrekking tot artikel 9 van het OESO Modelverdrag, waarin uitleg wordt gegeven over de uitwerking van het ALP, ruimte bestaat voor een eigen invulling van bepaalde aspecten binnen de kaders van het ALP.

2.4 Hoe werkt het ALP in de praktijk uit?

In deze paragraaf sta ik stil bij de uitwerking van het ALP. Het uitgangspunt bij toepassing van artikel 8b VPB is het corrigeren van een voordeel welke voortkomt uit een transactie tussen lichamen, waarbij deze lichamen gelieerd zijn met elkaar en het zakelijk karakter van het voordeel betwist wordt. Uit de jurisprudentie, zoals deze in de vorige paragraaf genoemd is, blijkt dat allereerst sprake moet zijn van een dubbele bewustheid. Deze dubbele bewustheidsvereiste vind zijn oorsprong in de jurisprudentie zoals deze gold voor de invoering van artikel 8b VPB. Het deed de vraag rijzen of een beroep gedaan kon worden op deze jurisprudentie. In de uitspraak van Rechtbank Arnhem36 staat: “de overweging dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een bevoordelingsbedoeling en een bewustheid daarvan bij beide partijen”. In casu werd een gehanteerde kostenopslag betwist op grond van een zakelijk handelen en de rechtbank geeft aan dat zij aan objectivering toekomt als “er sprake is van een aanzienlijke afwijking van een arm’s lengthprijs”.

Dit lijkt mij een logische uitspraak en is het goed dat dit in een uitspraak is vastgelegd. Het dubbele bewustheidvereiste is een eerste indicatie om een zakelijk handelen te kunnen bepalen. Als beide bewust zijn van het feit dat de transactie zijn oorsprong vindt in het feit dat de partijen, die bij deze transactie betrokken zijn, gelieerd zijn en dat het hieruit voortkomende voordeel niet op zakelijke gronden rust, dan kan in beginsel twijfel ontstaan over de bepaling van dit voordeel en of dit fiscaal toelaatbaar is. Daarbij dien ik aan te tekenen dat het ALP ervan uitgaat dat prijzen zich bewegen in een range37. Als de prijs buiten deze vastgestelde range valt dan betekent dit dat een derde en onafhankelijke partij niet tot een vergelijkbare transactie onder de dezelfde voorwaarden zou zijn overgegaan. Bij deze constatering kan de inspecteur overgaan tot het corrigeren van deze verrekenprijs, waarbij de winst wordt gecorrigeerd en deze correctie binnen de kapitaalsfeer wordt gekwalificeerd als een vermomde winstuitdeling of een informele kapitaalstorting zodat er weer evenwicht ontstaat.

Om dit te voorkomen zal de belastingplichtige een administratie moeten aanleggen, waaruit blijkt dat de zakelijkheid van de verrekenprijs zorgvuldig is geadministreerd. Bij het ALP neemt het vergelijken van transacties met onafhankelijke partijen een zeer belangrijke rol in. Uit deze vergelijkingen moet blijken dat de bevoordelingsbedoeling niet groter of kleiner is vastgesteld dan deze met een

onafhankelijke derde zou zijn vastgesteld en dat de inspecteur niet over kan gaan tot het corrigeren van de verrekenprijs. Deze vergelijkingsanalyse van de verrekenprijs en het bewijzen van een zakelijke prijs noemt men ook wel het objectiveren van de bevoordelingsbedoeling. De Memorie van Toelichting38 verwoordt dit als volgt:” Het arm's lengthbeginsel levert een objectieve maatstaf voor de

bepaling van een zakelijke verrekenprijs. Een afwijking van deze objectieve maatstaf betekent tevens

34 Visser, E.A.; ‘Algemene aspecten van verrekenprijzen’, Fiscaal ondernemingsrecht 2006, p. 4-5 35 Visser, E.A.; ‘Algemene aspecten van verrekenprijzen’, Fiscaal ondernemingsrecht 2006, p. 4 36 Rb. Arnhem neemt in zijn uitspraak van 7 maart 2007 (LJN: BA0339)

37 Vollebregt, H.A. (2008) 'Ontwikkelingen sinds de codificatie van het arm's-lengthbeginsel per 2002’ 38 MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3 p. 21.

dat het vermoeden ontstaat - en daarmee het begin van bewijs is geleverd - dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit wordt bedoeld met de hiervoor genoemde objectivering van de bewustheid”.

Nu is het de vraag op welke manier het ALP bepaalt dat de verrekenprijs op zakelijke gronden rust. Hoe men een verrekenprijs kan vaststellen zodat het conform het ALP kan worden goedgekeurd zal in de volgende paragraaf worden besproken.

2.4.1 De algemene uitwerking van het ALP

De omschrijving van het ALP staat in de eerste paragraaf van artikel 9 van het OESO Modelverdrag. De kern van het ALP is om een verrekenprijs te bepalen voor een transactie tussen gelieerde ondernemingen die vergelijkbaar moet zijn met een transactie zoals deze tussen ongelieerde ondernemingen zou hebben kunnen plaatsgevonden. Het uitgangspunt moet zijn dat de vergeleken transacties onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden tot stand zijn gekomen.

Alvorens de transactie tussen gelieerde ondernemingen kan worden vergeleken met een ongelieerde variant, moet de onderzoeker uitgaan van een situatie dat de gelieerde transactie plaatsvindt tussen twee zelfstandig opererende ondernemingen. Deze benadering wordt de zelfstandigheidsfictie (“separate-entity approach”) genoemd. Met andere woorden: bij de gelieerde transactie dient de onderzoeker geen rekening te houden met de effecten die ontstaan doordat de ondernemingen onderdeel uitmaken van een concern. Het negeren van deze effecten wordt als een nadeel van het ALP gekenmerkt, terwijl deze effecten wel degelijk een invloed (kunnen) hebben bij het bepalen van een verrekenprijs.

Om de transacties met elkaar te kunnen vergelijken, zal de onderzoeker de hiermee samenhangende factoren analyseren en beoordelen. Bij dit analyseproces wordt in beginsel gebruik gemaakt van de vergelijkbaarheidsanalyse om na te gaan of de vergelijking betrouwbaar genoeg is om een

verrekenprijs hierop te baseren. Bij de vergelijkbaarheidsanalyse horen de volgende vijf vergelijkingsfactoren39:

- Kenmerken van goederen en diensten;

- Functionele analyse (inclusief de gelopen risico’s en de gebruikte activa); - Contractuele voorwaarden;

- Economische omstandigheden; en - Ondernemingsstrategieën.

Voor alle bovenstaande factoren geldt dat ze zo min mogelijk tot geen verschillen mogen opleveren tussen de transactie zoals deze tot stand is gekomen tussen ongelieerde ondernemingen en de gelieerde situatie. Dit kan bereikt worden door het maken van accurate correcties, waarbij eventuele materiële effecten worden geëlimineerd, wanneer deze de prijs of winstmarge (kunnen) beïnvloeden. In principe bestaat geen rangorde binnen de factoren omdat bij elke vergelijking andere factoren extra benadrukt worden. De mate van belangrijkheid hangt af van de aard van de transactie en de

gehanteerde verrekenprijsmethode, waardoor voornamelijk de nadruk ligt op de eerste twee factoren en de laatste drie factoren meer ondersteunend van aard zijn. Daarnaast leveren de eerste twee factoren meer concretere en betrouwbaardere vergelijkingsindicatoren op dan de laatste drie factoren. Tijdens het uitvoeren van een vergelijkbaarheidsanalyse kunnen ook problemen ontstaan. Van Egdom noemt40 onder andere de volgende probleemgebieden:

- Het ontbreken van (publieke) informatie op transactieniveau;

- Informatie uit gebruikte databasesystemen zijn niet toereikend genoeg om een voldoende kwalitatieve en kwantitatieve analyse van de vijf vergelijkingsfactoren uit te voeren; en - De weging van de gevonden informatie is veelal subjectief ingekleurd.

39 OESO Transfer pricing guidelines, Paris, 2010, paragraaf 1.38 – 1.63

Naar aanleiding van de conclusies van de uitgevoerde vergelijkbaarheidsanalyse wordt bepaald welke verrekenprijsmethode het meest geschikt is voor het bepalen van een verrekenprijs met betrekking tot de verdeling van het behaalde resultaat op de transactie. Bij het bepalen van de toegepaste

verrekenprijsmethoden speelt de vergelijkingsfactor ‘functionele analyse’ een belangrijke rol. Aan de hand van de uitgevoerde functies van de desbetreffende (gelieerde) ondernemingen, zal bepaald worden welke verrekenprijsmethode het meest overeenkomt met de geschetste situatie en zodoende een betrouwbare en onderbouwde toerekening van de (totale) transactiewinst bepaald kan worden. In paragraaf 2.1 van de TPG onderscheidt de OESO een vijftal verrekenprijsmethoden, namelijk:

- De comparable-uncontrolled-pricemethode; - De resale-pricemethode;

- De cost-plusmethode; - De profit-splitmethode; en

- De transactionelenettomargemethode.

Al de bovenstaande verrekenprijsmethoden hebben hun zelfstandige behandelwijze en regels, waarbij de eerste drie methoden vooral gericht zijn op de transactie en de laatste twee vooral gericht zijn op de uitgeoefende activiteiten. Ook kan het voorkomen dat gekozen wordt om gebruik te maken van een combinatie van de methoden. Uiteindelijk zal aan de hand van de gekozen verrekenprijsmethode een verrekenprijs bepaald worden, die op grond van de vastgestelde regels van het ALP kunnen worden goedgekeurd en waarmee een nationale belastingdienst akkoord zou kunnen gaan.

2.4.2 De uitwerking van het ALP bij IP

De kern van het ALP in relatie tot een IP-transactie is dat het gaat om wat een derde partij voor dit IP wil betalen en welke waarde deze aan het IP toekent (ongeacht juridische status van activa). Met andere woorden: het is niet zozeer van belang of het gaat om een geregistreerd recht, maar het is de vraag of het immateriële goed dusdanig toegevoegde waarde in zich draagt dat een ongelieerde partij bereid zou zijn daar bij overdracht of gebruik een prijs voor te betalen. Voorbeelden hiervan kunnen zijn: menselijk kapitaal, netwerken en overige.

Het zesde hoofdstuk van de TPG geeft aan dat er bij het toepassen van het ALP met betrekking tot IP zich problemen kunnen voordoen bij het bepalen van een verrekenprijs op grond van de algemene analyseprocedure. Dit komt vooral voor bij de overdracht en de in licentie geven van intangibles (immateriële vaste activa), want het probleem van intangibles is ontstaan door activiteiten uit het verleden welke pas voordelen (inkomstenstroom) genereren in de toekomst. Daarnaast ontstaat het probleem dat de omvang van de gemaakte kosten uit het verleden vaak weinig relatie meer hebben met de voordelen die gerealiseerd zijn of in toekomst worden gerealiseerd. Daarbij is het extra moeilijk dat deze voordelen door gelieerde maatschappijen worden gemaakt en dat de toerekening van kosten en opbrengsten aan de diverse maatschappijen ook niet echt meewerkt aan de simplificering van het probleem.

Deze problemen hebben invloed op de toepasbaarheid van de vergelijkbaarheidsanalyse op transacties met intangibles en deze lijken zonder overige aanvullende analysecomponenten niet mogelijk. Dit wordt ook door de OESO onderkend. De OESO geeft in paragraaf 6.13 van het TPG een drietal redenen aan waarom een afwijkende behandeling noodzakelijk is. Kort gezegd komt het erop neer dat het grootste probleem bij intangibles het unieke karakter van een intangible is. Door dit unieke karakter is er een grote kans dat er nauwelijks tot geen vergelijkbare situaties te vinden zijn om de onderzochte transactie mee te vergelijken. Hierdoor wordt het ook moeilijk om vast te stellen of er sprake is van een royaltyvergoeding of een overdrachtsprijs die voldoet conform de regels die aan het ALP worden gesteld. Daarnaast kunnen transacties met een intangible op een andere manier binnen een concernstructuur aan zijn gegaan, waar een onafhankelijke derde partij dit waarschijnlijk niet zou doen, maar waarbij het de vraag is of dit is ingegeven door een onzakelijk uitgangspunt. Om toch een mogelijkheid te bieden om tot een ALP verrekenprijs te komen gelden aanvullende factoren welke ik hieronder beschrijf.

Bij de vergelijkbaarheidsanalyse wordt de tweezijdige analyse toegepast, welke in paragraaf 6.14 van het TPG verder wordt omschreven. Dit houdt in dat de onderzoeker bij het vergelijken van de

vanuit de ontvanger moet analyseren41. Een transactie zal naar zakelijke overwegingen alleen tot stand komen als beide partijen tevreden zijn met de overeengekomen prijs en voorwaarden. Dit zal uiteraard leiden tot win-winsituaties, want het ligt het voor de hand dat de transactie anders niet plaats kan vinden. Deze benadering leidt er toe dat het duidelijk moet zijn dat bij beide partijen de winst zal moeten toenemen door de transactie. De één realiseert een winst door de overdracht, hetzij in een eenmalige overdracht of door middel van een periodieke royaltyontvangst door het intangible in bruikleen te geven, en de verkrijger door het toepassen van het intangible waardoor deze (uiteindelijk) leidt tot een omzetstijging.

Naar aanleiding van het toepassen van de tweezijdige analyse zal dit in beginsel al kunnen leiden tot verschillen bij het analyseren van de contractuele voorwaarden bij het in bruikleen geven van een intangible. Het is voor de onderzoeker van belang om vanuit het perspectief van een gebruiker (i.c. de licentienemer) de verschillende motieven te analyseren voor het aangaan van de transactie. Zeker bij een immaterieel actief zijn de wederzijdse beweegredenen van de totstandkoming van een

overeenkomst uiterst leerzaam, want in een onafhankelijke situatie wensen zowel de overdrager als de gebruiker tot een overeenstemming te komen welke tot een win-winsituatie leidt. Bij transacties met immateriële activa spelen voor de gebruiker van een IP een aantal specifieke factoren een rol, welke meestal tot uiting komen in de contractuele voorwaarden van een (licentie)overeenkomst. Deze factoren die bepalend zijn voor de prijs zijn volgens Van Egdom als volgt samen te vatten42:

- De waarde van de intangible; - De looptijd van de licentie;

- De exclusiviteit van de licentie of het eigendom; - De mate en de duur van de wettelijke bescherming;

- De economische activiteiten die de licentienemer verricht om de intangible te (blijven) exploiteren;

- De royaltyvergoeding.

Zoals al eerder vermeldt zijn vijf vergelijkingsfactoren van belang bij de uitvoering van de vergelijkbaarheidsanalyse. Echter, bij de toepassing op immateriële activa vermeldt de OESO aanvullende specifieke factoren waarmee rekening gehouden moet worden. De reden waarom met deze aanvullende factoren rekening moet worden gehouden is dat vergelijkbare transacties tussen onafhankelijke derde partijen niet voorhanden zijn. Deze aanvullende vergelijkingsfactoren, die in de richtlijnen worden genoemd zijn door Van Egdom als volgt samengevat43:

- Geografische beperkingen;

- De verwachte voordelen van het gebruik van de immateriële activa; - Exportbeperkingen;

- Het (niet-)exclusieve karakter; - Het geïnvesteerde kapitaal;

- De mogelijkheid van sublicentiëring;

- Het distributienetwerk van de licentiehouder; en

- De gerechtigdheid van de licentiehouder om deel te nemen aan de verdere ontwikkeling. Ondanks alle te analyseren factoren blijft de functionele analyse een zeer belangrijke rol spelen bij het vergelijken van een transactie tussen gelieerde en ongelieerde ondernemingen. Hierbij is het

essentieel in hoeverre de betrokken partijen bijdragen in de creatie van de toegevoegde waarde van de intangible. De bijdrage aan de toegevoegde waarde van een intangible heeft een grote invloed op de verdeling van de verwachte voordelen uit het IP. De toegevoegde waarde vloeit voort uit de economische activiteiten die door de partijen worden verricht en vaak staan deze ook, zoals eerder gezegd, vermeldt in de contractuele voorwaarden. Uit de tweezijdige analyse kan aan de hand van de uitgevoerde functies van beide ondernemingen beoordeeld worden in welke mate de ondernemingen bij hebben gedragen aan de totstandkoming van de toegevoegde waarde en het totale resultaat van de IP-transactie. Bij het bepalen van de bijdrage van de licentiehouder en de licentienemer aan de

41 Egdom, J.T. van; ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational‘, Kluwer, Deventer 2010, blz 137 42 Egdom, J.T. van; ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational‘, Kluwer, Deventer 2010, blz 139 43 Ook terug te vinden in paragraaf 6.20 van OESO transfer pricing guidelines 2010

totale opbrengst van de ontstane IP-transactie zal ook in bepaalde mate een beroep gedaan worden op een economische analyse waarbij ook gekeken wordt naar het gelopen risico en zelfstandige investeringen die bijdragen aan de toegevoegde waarde van het IP.

Als uiteindelijk de verdeling van de totaalwinst van de IP-transactie geconcretiseerd is kan een hierbij geschikte verrekenprijsmethode worden gezocht, zodat de onderzoeker een verrekenprijs kan vaststellen. Hierbij dient opgemerkt te worden dat bij het zoeken van een juiste verrekenprijsmethode vaak zal gekozen worden voor de comparable-uncontrolled-pricemethode, waarbij de voorkeur wordt gegeven voor de interne variant, of de profit-splitmethode aangezien bij immateriële activa gebruik wordt gemaakt van de tweezijdige analyse. Naast de vijf eerder genoemde verrekenprijsmethoden bestaan met betrekking tot het bepalen van een verrekenprijs van een IP-transactie ook andere verrekenprijsmethoden. De bekendste hiervan zijn44:

- de market approach; - de cost approach; - de income approach; en - de rule of thumb approach.

Zoals eerder aangeven blijft het zeer moeilijk om een analyse op te stellen als er geen vergelijkbare transacties in een ongelieerde situatie voorhanden zijn. Dit komt ook doordat binnen een

concernverband omvangrijke constructies worden opgetuigd, welke ongelieerde ondernemingen niet zullen gebruiken. Om toch tot een gerechtvaardigde verdeling te kunnen komen, zal een beroep gedaan moeten worden op de zakelijke rationaliteit om zo tot een toerekening te kunnen komen. Het blijft lastig om tot een objectieve zakelijke toerekening van de totale winst te komen vanuit een concernbenadering. Een alternatief is om een vooroverleg aan te vragen bij de Belastingdienst om op deze manier zekerheid vooraf te kunnen verkrijgen. De Belastingdienst heeft vaak informatie over transactievraagstukken van dezelfde aard die zij ter vergelijking kan gebruiken; deze informatie is niet benaderbaar voor de aanvrager.

Kritiek op hoofdstuk 6 TPG is dat er te weinig guidance zou zijn met betrekking tot de identificatie en waardering van intangibles. Hier probeert de OESO via het initiatief BEPS een voorstel voor te doen, welk in hoofdstuk 4 centraal zal staan.

3 Volgens welke regelgeving zal een opbrengst van IP in

een heffing betrokken worden?

In het artikel van Reuters45 staat geschreven dat aan Starbucks’ CFO Alstead naar een reactie werd gevraagd betreffende het feit dat de Britse onderdelen op operationeel gebied een goed resultaat behaalde, terwijl dit niet in het financieel overzicht te herleiden valt. De verklaring zou volgens de CFO tweeledig zijn. Aan de ene kant behalen de Britse onderdelen een goede omzet met de verkoop van de aangeboden producten, maar aan de andere kant maken zij ook hoge kosten, welke gerelateerd zijn aan groepsmaatschappijen. Deze uitgaven zijn bestaan uit onder andere de te betalen

royaltyvergoedingen – tussen de vier en vijf procent van de totale verkopen – en vergoedingen aan de groepsdiensten zoals geleverd vanuit de Nederlandse (branden van koffiebonen) en Zwitserse

(handelsactiviteiten zoals inkoop van koffiebonen) afdelingen. Met betrekking tot het eerste punt, namelijk de betaalde royaltyvergoedingen is het van belang wat Reuters hierover opmerkt. In hun visie, welke wordt ondersteund door de uitspraken van professor McIntyre46, werd voor het gebruik van het IP een royaltyvergoeding betaald aan de Nederlandse dochteronderneming. Dit is in eerste instantie niet vreemd daar deze Nederlandse onderneming het IP in eigendom heeft en dat hier ook het Europese hoofdkantoor van Starbucks gevestigd is. Wat wel opmerkelijk is, is dat de Nederlandse onderneming in 2011 een totale opbrengst van 73 miljoen euro genereert, terwijl het een belastbaar bedrag van 507 duizend euro in de aangifte vennootschapsbelasting aangeeft. De vraag die Reuters dan ook stelt is: Waar zijn alle Nederlandse opbrengsten gebleven? De CFO verklaart dit verschil doordat er ook nog betalingen aan andere groepsonderdelen betaald moesten worden, zoals aan het Zwitserse onderdeel. Een verklaring van McIntyre is dat de ‘verdamping’ van de opbrengsten komt doordat dat de royalty’s tegen laag tarief door Nederland – Nederland heft geen bronbelasting over uitgaande royalty’s – doorbelast worden aan Zwitserland, want daar worden royalty’s belast tegen een belastingtarief van 2%.

In dit hoofdstuk staat de heffingsbevoegdheid centraal. Het zwaartepunt ligt daarbij op de toerekening van de heffingsbevoegdheid zoals dit op internationaal niveau geregeld en uitgewerkt is. Dit vul ik aan met de uitwerkingen op het Nederlandse niveau. In de eerste paragraaf leg ik uit wat onder een heffingsobject bij een IP-transactie valt. Daarna beschrijf ik op welke gronden een belastingjurisdictie het heffingsrecht over een belastingobject verkrijgt. Hier wordt stilgestaan bij de bronnen die een invulling geven aan de toewijzing van heffingsrechten, waarbij zowel de OESO als de Nederlandse bronnen aan de orde komen.

De derde paragraaf beschrijft kort de bronnen waar de regels en methoden voor het toerekenen van heffingsbevoegdheden in terug te vinden zijn. Hier worden het verdrag en het Nederlandse besluit voorkoming dubbele belastingen besproken.

In de vierde paragraaf staan de factoren die invloed hebben op deze toerekening van opbrengsten. Ook hier maak ik een vergelijking tussen de OESO en het Nederlandse beleid. Hierbij zal een belangrijk gedeelte betrekking hebben op de term ‘beneficial ownership’, welk een belangrijke plaats inneemt bij het bepalen van de heffingsbevoegdheid.

Paragraaf 5 sluit dit hoofdstuk af met antwoord op de vraag hoe misbruik van winstallocatie kan ontstaan en hoe dit voorkomen zou kunnen worden.

3.1 Wat is het heffingsobject bij IP?

In paragraaf 6.16 van de TPG – de OECD Transfer Pricing Guidelines – maakt de OESO een onderscheid tussen twee transacties welke betrekking hebben op IP, namelijk:

- Een transactie waarbij het recht om een IP te mogen gebruiken in bruikleen wordt gegeven; of - Een verkooptransactie waarbij het IP in volledig eigendom wordt overgedragen.

45http://www.reuters.com/article/2012/10/15/us-britain-starbucks-tax-idUSBRE89E0EX20121015

46 Professor Michael McIntyre was werkzaam aan de Wayne State University Law School te Detroit, waarbij hij een expert was op het gebied van belastingrecht.