Definitie van IP

In deze paragraaf wordt de definitie van een IP nader bekeken, want alvorens er sprake kan zijn van een IP-transactie dient de onderzoeker wel zeker te zijn dat er sprake is van een IP. Een duidelijk geformuleerde definitie van een IP is dan ook onontbeerlijk.

5.1.1 Huidige situatie

Hoofdstuk 1 van dit onderzoek beschrijft de definitie van een IP zoals deze momenteel in paragraaf 6.2 van de TPG staat vermeldt. Deze definitie luidt als volgt:

”For the purposes of this chapter, the term “intangible property” includes rights to use industrial assets

such as patents, trademarks, trade names, designs or models. It also includes literary and artistic property rights, and intellectual property such as know-how and trade secrets.”

Deze omschrijving komt grotendeels overeen met de omschrijving van een IP zoals deze is opgenomen in paragraaf 2.8 van het geschreven commentaar bij artikel 12 van het OESO

Modelverdrag. Echter, zoals in hoofdstuk 1 van dit beschrijvend onderzoek vermeld, wordt de definitie uit hoofdstuk 6 aangevuld met het beschrijven van een aantal soorten IP.

In deze paragraaf zal ik aangeven of de huidige definities voldoen aan de toepasbaarheid bij het bepalen of sprake kan zijn van een IP. Dit is het begin om een onderscheid te kunnen maken tussen de diverse activa, waarvoor verschillende waarderingsregels gelden.

5.1.1.1 Sterke punten

Allereerst is er het besef bij de OESO dat het nuttig zou zijn om een IP concreter te kunnen definiëren. De definitie in zijn huidige vorm is meer een omschrijving van de soorten immateriële vaste activa, die naar de mening van de OESO geïdentificeerd kunnen worden als een IP. De soorten IP zouden dan nader geanalyseerd moeten worden om te achterhalen welke kenmerken deze IP in zich herbergen. Aan de hand van deze kenmerken kunnen andere immateriële vaste activa worden vergeleken om vast te kunnen stellen of deze activa dezelfde overeenkomsten vertonen als de activa die als IP worden gekwalificeerd. Ondanks dat de huidige definitie beperkt is, biedt het een onderzoeker handvatten om op basis van de voorbeelden overige activa hiermee te vergelijken.

5.1.1.2 Zwakke punten

Een definitie behoort de kenmerken van een begrip te omschrijven, zodat het niet met een ander begrip verward kan worden. In de huidige definitie wordt een opsomming gegeven van een aantal soorten immateriële vaste activa, die als een IP worden beschouwd. Echter, een duidelijk

begrippenkader en specifieke kenmerken van een IP, zodat een onderscheid kan worden gemaakt ten opzichte van overige activa, ontbreken. Een onderzoeker kan met de huidige definitie een activum daardoor niet toetsen. De onderzoeker moet eerst zelf de opsomming van de aangegeven soorten IP verder analyseren in de hoop dat zij hier de kenmerken kan identificeren. Mocht dit gelukt zijn dan dient de onderzoeker deze kenmerken meetbaar te maken alvorens hij kan vergelijken met de onderzochte activa. Aan de hand van de vergelijkingen zou de onderzoeker kunnen vaststellen of deze activa kwalificeert als een IP. Hierbij schuilt naar mijn mening ook nog het gevaar dat de onderzoeker redelijk vrij is om een IP toetsbaar te maken. Enig vrije interpretatie van kenmerken van IP, zal naar mijn mening de kwaliteit en zeker de uniformiteit niet verbeteren.

Daarnaast is de huidige definitie zeer georiënteerd op de definities zoals deze in het accounting en juridische vakgebied worden gebruikt. Dit blijkt uit de soorten IP die zijn opgenomen in de definitie. Het blijft hierbij onduidelijk of activa zoals goodwill nu wel of niet als een IP kan worden beschouwd. Zoals in hoofdstuk 2 werd vermeldt bestaat bij de aansluiting bij het jaarrekeningenrecht het risico dat op grond van het jaarrekeningrecht een bepaald winstpotentieel niet tot uitdrukking wordt gebracht. Dit komt doordat de regels van het jaarrekeningrecht georiënteerd zijn op de informatie uit het verleden. Terwijl transfer pricing vooral georiënteerd is op de toekomstige verwachtingen. Door de definitie aan te laten sluiten bij het jaarrekeningenrecht bestaat de kans dat bepaalde IP niet geïdentificeerd zullen worden en deze niet in de heffing terecht komen. Een voorbeeld hiervan is goodwill en knowhow. Om alle IP te kunnen identificeren moet bij het bepalen van een definitie rekening gehouden worden met de eigenschappen van transfer pricing. Om dit te bereiken zouden specifieke elementen van transfer pricing in de definitie van IP moeten worden geïmplementeerd en de aansluiting bij het

jaarrekeningrecht losgelaten worden.

5.1.1.3 Mogelijkheden

Het lijkt dus aannemelijk om te kunnen stellen dat de definitie in zijn huidige vorm niet volledig is. Een goede definitie zou naar mijn mening duidelijke kenmerken moeten beschrijven, zodat een

onderzoeker deze kenmerken kan toetsen om zo het onderscheid te kunnen maken of een activum als een IP kan worden gekwalificeerd of niet.

Daarnaast moet de omschrijving van een IP concreet verwoord worden, zodat bij toetsing de kans op interpretatieverschillen tot een minimum beperkt wordt. Dit sluit naar mijn mening aan bij de

harmonisatie- en transparantiegedachte die de OESO nastreeft. Volledige definities zijn belangrijk bij het opstellen van duidelijke documentatie. Dit zou de vergelijkbaarheidsanalyse van transacties waarbij IP betrokken zijn beter toepasbaar maken.

5.1.1.4 Valkuilen

Bij het aanpassen van de definitie van IP moet gelet worden dat de definitie niet te gedetailleerd wordt geformuleerd. Het gevaar is dat de definitie te complex en daardoor onuitvoerbaar wordt voor een onderzoeker. Ik denk dat een te gedetailleerde formulering van een definitie uiteindelijk niet ten goede komt aan de uitvoerbaarheid. Bij transfer pricing streeft een onderzoeker naar het bepalen van een verrekenprijs bij gelieerde transacties welke vergeleken worden met transacties die door

onafhankelijke partijen in dezelfde omstandigheden zou vaststellen. Als de definitie te gedetailleerd wordt vastgesteld verminder je de kans op vergelijkbaarheidsindicatoren van een transactie en deze

zijn bij het activum IP al niet in overvloed aanwezig. Hierdoor bestaat de kans dat het arm’s lengthbeginsel steeds moeilijker uitvoerbaar wordt.

Daarnaast denk ik dat als er te veel details in de definitie aanwezig zijn de kans op

interpretatieverschillen bij de betrokken internationale partijen wordt vergroot. Dit zou de transparantie- en harmonisatiedoeleinden niet ten goede komen.

5.1.2 Voorstellen vanuit OESO

Al met al blijft de huidige definitie van een IP gehuld in vaagheid. Door het opnemen van verschillende soorten activa, probeert de OESO in hoofdstuk 6 van de TPAI aan te geven wanneer sprake is van een IP. Deze opsomming is niet limitatief. In de huidige digitale economie is de verwachting dat de ontwikkeling van IP een steeds belangrijkere plaats zal krijgen. Daarom heeft de OESO aan de hand van de TPAI voor meer duidelijkheid willen zorgen. Dit heeft geresulteerd in een voorstel voor een herziene definitie. In paragraaf 4.2.2.1 werd de herziene definitie van een IP reeds vermeld en deze luidt als volgt:

”…something which is not a physical asset or a financial asset, and which is capable of being owned

or controlled for use in commercial activities and whose use or transfer would be compensated had it occurred in a transaction between independent parties in comparable circumstances”.

Het grote verschil met de huidige definitie ten opzichte van de voorgestelde definitie is dat de OESO getracht heeft om de kenmerken van een IP te duiden in plaats van soorten IP op te sommen. Het benoemen van kenmerken heeft erin geresulteerd dat men kan spreken van een definitie in plaats van een omschrijving. Met de voorgestelde definitie van een IP wordt het concreter wat de OESO volgens transfer pricing als een IP kwalificeert. Met andere woorden: de OESO heeft met deze definitie het IP toetsbaar en concreter gemaakt. Doordat de criteria duidelijker kenbaar zijn, kunnen ook aannames worden gedaan dat bijvoorbeeld goodwill en knowhow als een IP kunnen worden gekwalificeerd. En dat vestigingsvoordelen en andere marktvoordelen, personeelsbestanden en synergievoordelen dit niet zijn. Daarom kan op deze factoren geen eigendom gevestigd worden. Wel vormen ze factoren die binnen een uit te voeren vergelijkbaarheidsanalyse gebruikt kunnen worden.

Daarnaast verwijst de herziene definitie naar het kenmerkende aspect van transfer pricing, namelijk het arm’s lengthbeginsel. De vergoeding dient te worden bepaald aan de hand van transacties zoals deze door onafhankelijke partijen ook zou zijn vastgesteld. De OESO geeft ook in paragraaf 41 van de TPAI aan dat door de herziene definitie mogelijk is om IP te identificeren voor transfer pricing

doeleinden. Op het gebied van accounting zou dit buiten de waarderingsgrondslagen vallen. De OESO lijkt dus afstand te nemen van het jaarrekeningenrecht. Kortom, de herziene definitie biedt de mogelijkheid om waardepotenties van IP bij transacties te identificeren die anders buiten beschouwing zouden blijven.

Tot slot is de voorgestelde definitie niet té detaillistisch vormgegeven waardoor de uitvoerbaarheid te complex zou worden. Zoals eerder aangegeven bestaat bij een te complexe formulering de kans dat het vinden van vergelijkbare situaties kleiner wordt. Een te scherpe formulering zou het doel van het vinden van vergelijkbare situaties voorbij streven en dat is nu juist niet de bedoeling.