Overige technieken bij transfer pricing

Binnen transfer pricing wordt bij het bepalen van de vergoeding aan de least complex entity gebruik gemaakt van één van de vijf bestaande transfer pricing methoden. Deze vijf methoden zijn

achtereenvolgens: De comparable-uncontrolled-pricemethode, de resale-pricemethode, de cost- plusmethode, de profit-splitmethode en de transactionelenettomargemethode. Bij het toepassen van deze methoden worden vergelijkingen gemaakt met transacties welke in dezelfde situatie door

onafhankelijke partijen zouden zijn aangegaan. De ene methode legt hier sterker de nadruk op dan de ander, dit vormt een onderdeel van wijze van bepaling. Zoals vaker is beschreven is het voor unieke

IP lastig om vergelijkbare situaties te vinden doordat IP vaak specifieke kenmerken hebben. Hieronder zal ik dit probleem verder behandelen.

5.3.1 Huidige situatie

In hoofdstuk 6 van de TPG wordt een belangrijk deel besteed aan de toegestane methoden, welke toegepast kunnen worden voor het bepalen van een arm’s lengthvergoeding. Uiteraard wordt verwezen naar de hoofdstukken 1,2 en 3 van de TPG, waarin staat wat de kern van het arm’s lengthprincipe is en op welke wijze een vergoeding voor een gelieerde transacties kan worden bepaald. De kern van het arm’s lengthbeginsel wordt ook in paragraaf 6.13 beschreven.

In hoofdstuk 2, paragraaf 4 van dit onderzoek besteedde ik aandacht aan de uitwerking van het arm’s lengthbeginsel. In hoofdstuk 6 van de TPG wordt stilgestaan bij de bepaling van een vergoeding op transacties waarbij IP betrokken is. De OESO geeft in hoofdstuk 6 aan dat bij IP-transacties

afgeweken kan worden van de wijze waarop een arm’s lengthvergoeding wordt bepaald. Deze wijze staat beschreven in de eerste drie hoofdstukken van de TPG.

De afwijkingen zijn vooral het gevolg van de aard van een IP en de totstandkoming van de

waardebepaling van een IP. Bij een waardebepaling van een IP (en in het verlengde hiervan de IP- transactie) dient rekening gehouden te worden met verschillende factoren welke het specifieke karakter van een IP illustreren. In onder andere paragraaf 6.20 van de TPG worden de factoren zoals toekomstige winstpotentie en de exclusiviteit van een IP genoemd. Tijdens het uitvoeren van een vergelijkbaarheidsanalyse dient de onderzoeker ook rekening te houden met deze specifieke factoren, welke gerelateerd zijn aan de specifieke aard van het IP.

In paragraaf 6.24 van de TPG staat dat de CUP-methode en de resale-price methode bij een IP- transactie toegepast kunnen worden bij een overdracht of het in bruikleen geven van een IP. Deze methoden kunnen ook gebruikt worden bij verkooptransacties van goederen of diensten, waarbij mede gebruik is gemaakt van IP. Volledigheidshalve voeg ik hieraan toe het hierbij gaat om standaard IP, welke veelvuldig voorkomen en waar dus genoeg vergelijkbaarheidsindicatoren voor gevonden kunnen worden. Vaak zijn dit geen waardevolle IP en hebben ze weinig unieke eigenschappen. Echter, bij IP-transacties waarbij een uniek en waardevol IP betrokken is, geeft de OESO in paragraaf 6.26 aan dat het lastig is om een vergelijkbaarheidsindicatoren te kunnen vinden. Door het speciale karakter worden de mogelijkheden op het vinden van deze indicatoren beperkt. Zelfs het

gebruikmaken van de profit-split methode, is volgens de OESO niet vanzelfsprekend. Het is lastig om een juiste toerekening van de kosten te maken die een bijdrage leveren bij de waardecreatie van een IP. Zoals de OESO in paragraaf 6.27 aangeeft, kunnen niet alle kosten gelinkt worden aan de totstandkoming van een de waarde van het betreffende IP.

De OESO zoekt de oplossing voor het ontbreken van vergelijkbaarheidsindicatoren in de mogelijkheid tot het aanpassen van de transactievoorwaarden. Zij wil dit bereiken door gebruik te maken van kortlopende overeenkomsten en de opname van prijsclausules, zodat op toekomstige ontwikkelingen ingespeeld kan worden. Zo hoopt de OESO aansluiting te vinden bij situaties die bij onafhankelijke partijen ook tot stand zouden kunnen komen.

5.3.1.1 Sterke punten

Het sterke punt van deze benadering volgens hoofdstuk 6 van de TPG is dat de OESO wel erkent dat afwijkingen toegestaan moeten worden vanwege de afwijkende aard van IP. Als andere factoren niet bij de vergelijkbaarheidsanalyse zouden worden betrokken bestaat een kleine kans dat een

onderzoeker ooit voldoende vergelijkbaarheidsindicatoren vindt om een analyse uit te kunnen voeren. De OESO blijft streven naar de kern van de gedachte van het arm’s lengthbeginsel, vergelijkbare verrekenprijzen zoals deze ook door een onafhankelijke partij zou zijn bepaald.

5.3.1.2 Zwakke punten

Het centraal stellen van het arm’s lengthbeginsel is tevens het zwakste punt van deze benadering. Door de zeer bepalende rol van het arm’s lengthbeginsel binnen het gebied van transfer pricing, probeert de OESO aan de standaard vast te houden bij de bepaling van de arm’s

lengthverrekenprijzen bij transacties van gelieerde ondernemingen. Bij transacties waar activa en passiva betrokken zijn die veel voorkomen (vaste activa, leningen etc.), is een grote kans op het

vinden van een vergelijkbare situatie waarbij een onafhankelijke partij bij betrokken is, geschikt om de ‘standaard’ transfer pricing analyse toe te passen. Na het lezen van de voorgaande hoofdstukken, kunnen we concluderen dat dit bij een activum als IP lastig is. Dit komt deels door de aard en karakter van een IP, want een IP kan uniek en waardevol zijn. Daarnaast kleven aan een IP veel

onzekerheden die de waardebepaling lastig maken, omdat IP vaak betrokken is bij de zoektocht naar een noviteit. De markt voor noviteiten is niet bepaald breed en de kans op het vinden van

vergelijkbaarheidsindicatoren is betrekkelijk gering.

Dit heeft effect op de toepasbaarheid van de bestaande transfer pricing methoden, daar er geen of weinig vergelijksmateriaal aanwezig is. Want de vijf bestaande transfer pricing methoden zijn juist afhankelijk van vergelijkingen (CUP, resale pricing, costplus, profit split, transactionelenettomarge- methode). Bij de comparable-uncontrolled-pricemethode wordt vergeleken op het niveau van de prijs van goederen en diensten, bij de resale-pricemethode en de cost-plusmethode op het niveau van de brutomarge die behaald wordt met de transacties. Daarnaast wordt bij de profit-splitmethode en de transactionelenettomargemethode de nettomarge van de uitgeoefende activiteiten vergeleken. Alle zojuist benoemde methoden maken gebruik van vergelijkingen, maar hanteren allen een ander aspect waarop de focus wordt gelegd.

In hoofdstuk 6 van de TPG wordt door de OESO oplossingen aangereikt op welke wijze de

omstandigheden met betrekking tot de transacties beïnvloed zou kunnen worden, zodat deze beter aan kunnen sluiten bij vergelijkbare transacties. Genoemd worden: het opnemen van prijsclausules in prijsovereenkomsten of de geldigheidsduur van de overeenkomst verkorten zodat er heronderhandeld dient te worden over de inhoud van de volgende overeenkomst. Echter, het is de vraag of deze oplossingen daadwerkelijk helpen bij het vergroten van de kans op het vinden van meer

vergelijkbaarheidsindicatoren. De punten zoals door de OESO worden aangedragen, worden verder niet uitgewerkt en is niet bewezen of dit in de praktijk daadwerkelijk leidt tot het verkrijgen van meer en betere vergelijkbare transacties. Naast deze punten geeft de OESO geen alternatieven op welke wijze dient te worden omgegaan bij het ontbreken van informatie met betrekking tot IP-transacties. Ik kan mij zo voorstellen dat het principe van ‘rules of thumb’ dan gehanteerd gaat worden met alle onzekere aannames tot gevolg.

5.3.1.3 Mogelijkheden

De OESO geeft aan dat voor het activum IP andere factoren een belangrijke rol spelen bij de

karakterisering van de specifieke eigenschappen van IP. Dat is een erkenning die van belang is voor verdere ontwikkelingen op het gebied van transfer pricing. Dit biedt perspectieven voor het aandragen van voorstellen om het probleem inzake het ontbreken van voldoende vergelijkbaarheidsindicatoren om een onderbouwde vergelijkbaarheidsanalyse uit te kunnen voeren.

Wanneer de vijf bestaande verrekenprijsmethoden niet voldoen, reikt de OESO hiervoor een oplossing aan, namelijk het opnemen van een prijsclausule of een heronderhandeling van de overeenkomst. Hiermee probeert de OESO aansluiting te vinden bij onafhankelijke situaties door de mogelijkheid te scheppen om de condities van transacties in de toekomst aan te kunnen passen. Maar nu kunnen de vijf bestaande methoden nog steeds niet toegepast worden op transactiedatum. Ik vind dat de OESO op dit punt een alternatief moet bieden. Want de kans dat er meer vergelijkingsmateriaal wordt gevonden door toepassing van voorgestelde suggesties lijkt mij niet heel groot. Dit zou de OESO kunnen doen door bij andere economische disciplines te onderzoeken of daar methoden gebruikt worden die kunnen helpen bij het verkrijgen van informatie om de uitvoerbaarheid van de

vergelijkbaarheidsanalyse te verbeteren.

Wellicht is het ook mogelijk dat de OESO een nieuwe methodiek of techniek ontwikkelt, welke aansluit bij de specifieke karaktereigenschappen die het gebied van transfer pricing kenmerken. Veelal wordt de transactie geanalyseerd, maar wellicht moeten andere uitgangspunten centraal staan bij het uitvoeren van de analyse. Ik kan mij voorstellen dat de vergelijkbaarheidsanalyse zoals deze is vormgegeven voor de analyse van de aard en karakterisering te detaillistisch is. Wellicht dat bij de zoektocht naar vergelijkbare informatie met betrekking tot de onderzochte IP-transactie met marges gewerkt kan worden. Hierbij wordt dan volstaan bij transacties welke niet op detailniveau hetzelfde zijn, maar dat deze binnen een vastgestelde (fout)marge volstaan kan worden. Bij een meer algemene analyse wordt de kans op het vinden van de benodigde informatie aanzienlijk vergroot, maar de nauwkeurigheid en betrouwbaarheid van het maken van vergelijkingen zal wellicht dalen. Het ligt er

dan aan waar men het zwaartepunt vindt liggen. Ligt dit zwaartepunt bij de uitvoerbaarheid van de bestaande analyses of bij uiterst betrouwbare informatie.

5.3.1.4 Valkuilen

Het risico bij het toelaten van technieken uit andere disciplines, is dat dit afbreuk doet aan het gebied van transfer pricing. Zeker op het gebied van IP is transfer pricing een vakgebied waar aandacht wordt geschonken aan waarde-elementen, die bij andere disciplines worden genegeerd.

Echter, door weer terug te vallen op andere gebieden bestaat de kans dat het centrale element van transfer pricing – het arm’s lengthbeginsel – minder invloed zou kunnen krijgen. In beginsel hoeft dit niet uit te maken, maar aangezien het arm’s lengthbeginsel sterk verweven is met transfer pricing kan dit nadelige consequenties hebben voor alle veranderingen, die in de afgelopen jaren op het gebied van transfer pricing bewerkstelligd zijn. Het arm’s lengthbeginsel is de kern van transfer pricing en de producten die hieruit zijn ontstaan: de implementatie van het arm’s lengthbeginsel in verdragen en wetgeving, maar ik ook in standaarden en ontwikkelde methodieken.

Het openstaan voor positieve veranderingen is naar mijn mening altijd een uitgangspunt om vooruit te komen, maar het risico nemen dat aan de kerngedachte van een geheel vakgebied afbreuk wordt gedaan is een stap te ver.

5.3.2 Voorstellen vanuit OESO

Op basis van de voorstellen zoals deze in de TPAI worden geopperd, zou geconcludeerd kunnen worden dat de OESO erkent dat de transfer pricing-analyse op grond van de hoofdstukken 1 tot en met 3 van de TPG niet één-op-één toepasbaar zijn op IP.

Zoals reeds eerder in paragraaf 4.2.3.2 staat weergegeven lijkt de OESO andere

waarderingstechnieken toe te staan om op deze manier toch een arm’s lengthvergoeding te kunnen bepalen. Dit moet meer resultaten opleveren, waardoor de basisgedachte – zoals eerder beschreven werd – gehandhaafd kan blijven. Hierbij richt men zich vooral op waarderingstechnieken zoals deze bij accountancy worden gebruikt, waarbij de contante waarde-methode regelmatig genoemd wordt als oplossing.

Deze nieuwe technieken dienen de traditionele transfer pricing methoden aan te vullen en bij zeer onzekere waardebepaling zou deze techniek zelfs leidend kunnen zijn. De contante waarde-methode heeft als voordeel dat deze gebaseerd is op toekomstige berekeningen. Dit sluit aan bij het vaststellen van de waardeontwikkeling van een IP, maar tevens is het een waardering welke aan verandering onderhevig kan zijn. Dit is voor ondernemingen vaak een risico en geeft mogelijkheden op het gebied van tax planning, welke de OESO juist wil tegengaan.

De moeilijkheid van het bepalen van een waarde van een activum waarbij vele factoren onzeker zijn, is een moeilijk oplosbaar probleem. Dit blijkt ook wel als men het BEPS actieplan nader bekijkt. De kern van alle punten is het analyseren, vaststellen en documenteren van waardebepalingen, die zich voordoen tijdens een doen van een transactie. De verwachting is dat bij de presentatie van BEPS de TPAI op punten over waarderingstechnieken aangepast zal worden.

6. Conclusie

Zoals ik de inleiding van deze thesis begon met het introduceren van de Starbucks-zaak, zo zal deze thesis ook eindigen met de Starbucks-zaak. Want in dit laatste hoofdstuk is het de vraag of de agressieve belastingplanning van Starbucks voorkomen had kunnen worden. Het lijkt een simpele vraag, maar aan de beantwoording ligt een complexe materie ten grondslag. Toch tracht ik een aantal factoren nader toe te lichten om antwoord te kunnen geven op de vraag in hoeverre de huidige methoden van allocatie van IP-opbrengsten aangepast moeten worden aan de actuele opvattingen omtrent de toewijzing van IP opbrengsten aan nationale heffingsgrondslagen. In deze conclusie wil ik deze vraag beantwoorden aan de hand van een drietal termen, welke ik tijdens het bestuderen van literatuur, seminars en OESO-webcasts regelmatig ter sprake kwamen.

6.1 Harmonisatie

De eerste bijdrage aan een antwoord op de vraag of de huidige methoden van het toewijzen van voordelen uit IP-transacties moeten worden aangepast ligt naar mijn mening op het gebied van harmonisering van wet- en regelgeving. Naar mijn mening bestaat er in de huidige wet- en regelgeving te veel ruimte voor eigen interpretatie voor een onderzoeker. Een voorbeeld is de uitleg van een IP. Op dit moment kan de term wel teruggevonden worden in onder andere artikel 12 (royalty’s) van het OESO Modelverdrag, maar ontbreekt het aan een vastgestelde definitie. Ook de beschrijving van een IP in hoofdstuk 6 van de TPG is naar mijn mening zeer breed vastgesteld.

Een gevolg van de afwezigheid van duidelijk beschreven terminologieën en methoden en technieken is de aanwezigheid van agressieve tax planning zoals deze bij de Starbucks-zaak aan het licht kwam. Hierin is Starbucks zeker geen uitzondering. Ik denk dat als alle staten in de wereld dezelfde fiscale methoden en technieken hanteren, en er dus een totale harmonisatie van wet- en regelgeving ontstaat, het moeilijker is om agressieve tax planning toe te passen. Op deze manier wordt de onderneming de mogelijkheid om een belasting te kunnen ontwijken ontnomen door middel van het gebruikmaken van dergelijke constructies. Echter, op basis van de inhoud van deze thesis kan ik concluderen dat volledige harmonisering van wet- en regelgeving een utopie is en nooit verwezenlijkt zal worden. Dit komt vooral door budgettaire redenen, omdat soevereine staten zich willen

onderscheiden om op deze manier een aantrekkelijk investeringsklimaat aan te bieden aan ondernemers ten opzichte van andere staten.

Ondanks dat een totale harmonisatie niet gerealiseerd zal gaan worden, kan wel een harmonisatie nagestreefd worden. Tijdens dit onderzoek viel het mij op dat op het gebied van transacties waarbij IP betrokken zijn, nog veel werk te verrichten is. Of dit nu komt doordat de toepassing van IP een

snellere ontwikkeling heeft doorgemaakt dan de hiermee gerelateerde wet- en regelgeving of dat deze transacties weinig aandacht hebben gekregen van de nationale overheden, weet ik niet. Ik vermoed dat dit een combinatie van beide is.

Op het gebied van het harmoniseren van methoden die een bijdrage leveren bij de bepaling van een juiste verdeling van de voordelen uit IP-transacties, neemt de OESO een belangrijke positie in. De OESO verzet veel werk met het grondig analyseren van het activum IP en op welke wijze de voordelen uit transacties (i.c. overdracht van IP of in bruikleen geven van IP) verdeeld dienen te worden over de soevereine staten, die elk hun fair-share proberen veilig te stellen. Bij het bepalen hiervan maakt de OESO gebruik van de vergelijkbaarheidsanalyse, maar bij de toepassing van deze analyse op transacties waar IP bij betrokken is, stuit de OESO op een probleem. Het blijkt dat de huidige allocatiemethoden niet afgestemd zijn op het bijzondere karakter van het activum IP. Dit leidt tot interpretatieverschillen bij het toepassen en uitvoeren van de ‘standaard’ transfer pricing

methoden. Deze interpretatieverschillen leiden naar mijn mening tot een onzuivere toepassing van de methoden waardoor een onderzoeker niet een juiste arm’s lengthvergoeding kan bepalen.

Een zuivere toepassing van de methoden begint al bij de aanwezigheid van duidelijke

begripsbepalingen, waarbij het vaststellen van de basisdefinities duidelijk afgebakend moeten zijn. Als de definities concreet zijn dan vermindert dit interpretatieverschillen, want partijen weten aan welke voorwaarden voldaan moet zijn om aan een definitie te voldoen. Dit levert een bijdrage aan een harmonisatie van methoden en technieken om tot een correcte verrekenprijs te bepalen.

Terugkomend op de vaststelling van de huidige definitie van een IP, concludeerde ik dat deze meer lijkt op een omschrijving van een IP waarbij een aantal soorten activa worden opgesomd. Deze vaagheid kan leiden tot interpretatieverschillen en werkt tax planning in de hand. Want het activum kan op de gewenste wijze beoordeeld worden, zodat dit gunstig zal uitvallen voor de multinationale onderneming. De OESO doet nu in de TPAI een voorstel om de definitie grondig te herzien, waarbij een concreter begrippenkader ontstaat en het begrip beter meetbaar wordt. Hierdoor vermindert de kans op interpretatieverschillen zodat op dit gebied de harmonisatie van methoden en technieken bevorderd wordt. Om de harmonisatie nog verder te verbeteren is het wel van belang dat de definitie, behalve door de bij de OESO aangesloten staten ook door overige staten als standaard wordt

overgenomen. Deze verandering op het gebied van de gehanteerde methode van het toerekenen van voordelen, kan een begin zijn van het bestrijden van tax planning welke mede mogelijk is gemaakt door het harmoniseren van afspraken.

6.2 Transparantie

Het volgende punt wat naar mijn mening aandacht verdient, heeft betrekking op het gebied van transparantie. Hiermee bedoel ik dat de wijze waarop op internationaal gebied transfer pricing wordt beoefend naar mijn mening op bepaalde gebieden ondoorzichtig is. Op dit moment ligt de focus bij de methoden, welke betrekking hebben op het verdelen van transactievoordelen, vooral bij het

eigendomsrecht van een IP. In het internationale belastingrecht wordt onderzocht welke partij als de uiteindelijke gerechtigde (beneficial owner) van het IP is. Echter, wat nu precies onder een

uiteindelijke gerechtigde moet worden verstaan is niet geheel duidelijk. Zover ik kan achterhalen wordt bij de uiteindelijke gerechtigde de juridisch eigenaar van het IP bedoeld. In beginsel komen de

voordelen dan ook toe aan deze eigenaar en zal deze vaak een routine beloning – dit wil niets zeggen over de hoogte van de routine beloning – toegedeeld krijgen. Echter, het is de vraag of dit

verdedigbaar is in een tijd dat elke soevereine staat kritischer naar zijn fair share kijkt en deze ook tracht te claimen.

Het lijkt niet verdedigbaar dat de huidige manier van toerekenen van voordelen uit IP-transacties

In document Is aanpassing van methoden van allocatie van IP-opbrengsten nodig? (pagina 52-62)