Beslissing van het college van OPTA op het bezwaar van Libertel tegen de aanwijzing als aanbieder met aanmerkelijke macht op de mobiele markt.

Gericht aan Libertel N.V. d.d. 9 november 2000

Beslissing van het college van OPTA op het bezwaar van Libertel tegen de aanwijzing als aanbieder met aanmerkelijke macht op de mobiele markt.

Bij brief van 24 november 1999 hebben Libertel N.V., alsmede haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24 b Boek 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: Libertel) bezwaar gemaakt tegen het besluit van het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) van 20 oktober 1999 (kenmerk OPTA/S&C/99/7872) waarin Libertel wordt aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefonie op grond van artikel 6.4, eerste lid, Telecommunica- tiewet (hierna: Tw). Dienaangaande bericht het college u als volgt.

De opbouw van onderhavige beslissing op bezwaar is als volgt.

1. Procedureoverzicht 2. Interpretatie artikel 6.4 Tw 2.1 Hoofdregel

2.2 Onderscheid tussen aanmerkelijke marktmacht en economische machtspositie 3. Toetsing aan artikel 6.4 Tw

3.1 Inleiding

3.2 Marktaandeel Libertel

3.3 Mogelijke uitzondering op hoofdregel 3.4 Met aanwijzing beoogde doelen 4. Formele punten

4.1 Onzorgvuldige procedure 4.2 Overgangstermijn 5. Conclusie en besluit

1. Procedureoverzicht

Ter uitvoering van artikel 6.4 Tw heeft het college op 18 december 1998 het Consultatiedocument

"aanmerkelijke macht op de markt (1)" (hierna: het Consultatiedocument) openbaar gemaakt.

Dienaangaande heeft het college op 12 januari 1999 in een hoorzitting aanbieders gehoord.

Bij brief van 28 juni 1999 heeft het college Libertel medegedeeld de procedure inzake het aanwijzen van

een of meer aanbieders met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefonie aan te

vangen.

Bij brief van 4 augustus 1999 heeft het college Libertel (en andere aanbieders) in het kader van een marktonderzoek ten behoeve van de aanwijzing van een of meer aanbieders met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefonie verzocht om informatie te verstrekken.

Bij brief van 19 augustus 1999, aangevuld bij brieven van 3 september 1999 en 6 september 1999, heeft Libertel de vragen van het college beantwoord.

Op 24 augustus 1999 heeft het college aanbieders in de gelegenheid gesteld in het kader van deze procedure hun standpunten in een openbare hoorzitting nader toe te lichten. Enkele aanbieders hebben daarnaast hun standpunt schriftelijk aan het college kenbaar gemaakt.

Bij brief van 28 september 1999 heeft het college in het kader van het Samenwerkingsprotocol OPTA/NMa

aan de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de dg-NMa) een concept- besluit voorgelegd inzake de aanwijzing van Libertel als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt van de mobiele openbare telefonie. Bij brief van 4 oktober 1999 heeft de dg-NMa hierop geantwoord vanuit de Mededingingswet beschouwd geen probleem te zien ten aanzien van de aanwijzing van Libertel, maar nog wel enkele vraagpunten te hebben bij het concept-besluit. Bij brief van 19 oktober 1999 heeft het college daarop gereageerd.

Bij besluit van 20 oktober 1999 heeft het college Libertel aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt van mobiele openbare telefonie.

Bij brief van 24 november 1999 heeft Libertel tegen het besluit van het college van 20 oktober 1999 (hierna: het bestreden besluit) bezwaar gemaakt.

Bij brief van 24 november 1999 heeft Libertel de President van de Arrondissementsrechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, overeenkomstig artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), verzocht een voorlopige voorziening te treffen, meer in het bijzonder (primair) inhoudende het bestreden besluit te schorsen. De President heeft bij uitspraak van 23 december 1999 (hierna: de Libertel-uitspraak) het verzoek toegewezen in die zin dat de President het bestreden besluit heeft geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar van het college.

Op 20 januari 2000 heeft een hoorzitting als bedoeld in artikel 7:2 Awb plaatsgevonden waarbij Libertel, alsmede KPN Mobiel Nederland B.V., VersaTel Telecom International N.V. en MCI WorldCom B.V. hun standpunten nader hebben toegelicht.

Bij brieven van 3 en 10 februari 2000 heeft Libertel nog nadere opmerkingen - naar aanleiding van de hoorzitting - gemaakt.

2. Stcrt. 1999, nr. 2.

3. Het verslag van de hoorzitting is als bijlage bij dit besluit gevoegd.

In de Staatscourant van 8 maart 2000 heeft het college het document Richtsnoeren aanwijzing

aanmerkelijke macht op de markt gepubliceerd (hierna: de Richtsnoeren).

Daarin wordt uiteengezet op welke wijze het college voornemens is invulling te geven aan zijn bevoegdheid krachtens artikel 6.4 Tw aanwijzingen te geven.

Bij brief van 23 maart 2000 heeft het college Libertel (en andere aanbieders) verzocht in het kader van een met het oog op de te nemen beslissing op bezwaar, nieuw te verrichten marktonderzoek, vragen te beantwoorden en gegevens te verstrekken. Bij brieven van 14 april, 1 mei, 8 mei en 31 mei 2000 heeft Libertel aan dat verzoek voldaan.

Bij brief van 17 mei 2000 heeft Libertel de beslissing van de Europese Commissie (hierna: de

concentratiebeschikking) inzake de melding van de voorgenomen concentratie tussen Vodafone Airtouch Plc (hierna: Vodafone) en Mannesmann AG overgelegd.

De Commissie heeft onder voorwaarden

goedkeuring verleend aan de concentratie. Libertel stelt zich kort gezegd op het standpunt dat als gevolg van deze goedkeuring onder voorwaarden elke grondslag tot een aanwijzing als aanbieder met

aanmerkelijke marktmacht is komen te vervallen. Daarnaast heeft Libertel bij brief van 31 mei 2000 bij het college onder de aandacht gebracht de nota van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat "Netwerken in de delta, eerste klas voorzieningen voor netwerkeconomie en informatiemaatschappij" (hierna: Netwerken in de delta). Libertel verwijst in het bijzonder naar hetgeen is opgemerkt over het begrip aanmerkelijke marktmacht. Tijdens een bespreking op 30 juni 2000 ten kantore van OPTA en bij brief van 7 juli 2000 heeft Libertel een en ander toegelicht.

Bij brief van 5 april 2000 heeft het college aan het Economisch Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf (hierna: het onderzoeksbureau) opdracht verleend om met het oog op de te nemen beslissing op bezwaar

4. Stcrt. 2000, nr. 48, p. 20 e.v.

5. Beslissing van de Commissie van 12 april 2000, waarbij op grond van artikel 6, tweede lid, Concentratieverordening (Verordening nr.

4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen) de door Vodafone Airtouch Plc en Mannesmann AG aangemelde concentratie verenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt overeenkomstig artikel 6, eerste lid onder b, Concentratieverorde- ning (concentratieprocedure Vodafone Airtouch/Mannesmann, comp/M.1795).

onderzoek te verrichten met betrekking tot de Nederlandse markt voor openbare mobiele telefonie. Het onderzoeksbureau heeft op 13 juli 2000 zijn onderzoeksrapport aan het college aangeboden.

Bij brieven van 1 september en 27 oktober 2000 heeft het college in het kader van het

Samenwerkingsprotocol OPTA/NMa een concept-beslissing op bezwaar ter beoordeling voorgelegd aan de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Bij brief van 9 november 2000 heeft deze aangegeven uit het oogpunt van de Mededingingswet geen bezwaren te hebben tegen de voorgenomen beslissing op bezwaar.

2. Interpretatie artikel 6.4 Tw

In het bestreden besluit alsmede in de Libertel-uitspraak is het voor dit geschil relevante wettelijk kader uitvoerig uiteengezet. Dat wordt in het onderhavige besluit als uitgangspunt genomen en derhalve zal daarop niet nader worden ingegaan. Hieronder zal het college, aangezien dat een van de geschilpunten in onderhavige bezwaarprocedure betreft, in lijn met de Richtsnoeren en voor zover in dit geschil relevant, toelichten op welke wijze naar zijn oordeel artikel 6.4 Tw moet worden geï nterpreteerd.

2.1 Hoofdregel

Zoals het college in de Richtsnoeren heeft overwogen

, wordt een aanbieder van mobiele openbare telefoonnetwerken en- diensten met een marktaandeel van meer dan 25% in beginsel aangewezen als een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht. Anders dan Libertel stelt, is naar het oordeel van het college dit marktaandeelcriterium in beginsel bepalend voor het vaststellen of een aanbieder over aanmerkelijke marktmacht beschikt en is het voor die vaststelling niet noodzakelijk dat deze op voorhand mede wordt gebaseerd op een afweging van mogelijke andere factoren, zoals de in artikel 6.4, vierde lid, Tw genoemde.

Uit de uitspraak van de President van de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, van 24 maart 2000 inzake het geschil tussen BEN Nederland B.V. en de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat over het niet verlengen van de gebruiksbeperking ten aanzien van de aan Koninklijke KPN N.V. en Libertel

verleende DCS 1800-vergunningen

, blijkt dat de President bovenstaande visie onderschrijft

en naar mag worden

6. Zie overweging 10.

7. Vgl. daarover ook de Parlementaire Geschiedenis: "Zoals hieronder bij de toelichting op het derde lid nader zal worden uiteengezet beschikt een aanbieder in de regel over een aanmerkelijke macht indien hij op relevante geografische en product-markt beschikt over een marktaandeel van vijfentwintig procent of meer" (Kamerstukken II 1997-1998, 25 533, nr. 3, pp. 98-99). (cursivering door het college)

8. Registratienummer: VTELEC 00/261-SIMO.

9. De President overweegt in deze uitspraak: "Daarbij is allereerst van belang dat een dergelijke aanwijzing in beginsel - d.w.z.: tenzij artikel 6.4, vierde lid, van de Tw toepassing vindt - reeds plaatsvindt in geval van een marktaandeel van meer dan 25%." (cursivering door het college). Zie in dit verband ook § 5, ad c. van de beslissing van de Staatssecretaris van 14 juni 2000 op het door BEN ingediende bezwaarschrift tegen het besluit om de uitsluitingsperiode niet te verlengen.

aangenomen kan daaruit eveneens worden afgeleid dat de Libertel-uitspraak op een zelfde wijze moet worden geï nterpreteerd.

Artikel 6.4 Tw moet aldus worden gelezen dat het derde lid de hoofdregel impliceert en dat het college in het vierde lid de bevoegdheid wordt gegeven van deze hoofdregel af te wijken.

Daarbij ligt het volgens het college in de rede dat, naarmate de concurrentie op de mobiele openbare telefoniemarkt effectiever wordt, er eerder aanleiding zal kunnen zijn van deze bevoegdheid gebruik te maken.

Ook de Europese Commissie stelt zich met zoveel woorden op bovengenoemd standpunt. Ten aanzien van het afwijken van de hoofdregel overweegt de Commissie: "The ONP Directives allow some flexibility for NRAs in determining significant market power, by taking into account criteria other than market share. In specific situations, a NRA may determine that an organisation with less than 25% market share has significant market power, or that an organisation with more than 25% does not have significant market power."

(cursivering door het college)

Dit standpunt is een bevestiging van de Bekendmaking van de Commissie van 31 maart 1998, betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de

telecommunicatiesector, waarin door de Commissie wordt gesteld dat het uitgangspunt is dat een organisatie met een marktaandeel van meer dan 25% over een aanmerkelijke marktmachtpositie beschikt.

Op grond van het bovenstaande moet worden vastgesteld dat de criteria genoemd in artikel 6.4, vierde lid, Tw, voor de vaststelling of Libertel over een aanmerkelijke marktmachtpositie beschikt in eerste instantie geen rol spelen. De wijze waarop Libertel blijkens haar bezwaarschrift de Interconnectierichtlijn

interpreteert, doet daaraan naar het oordeel van het college niet af.

Aangezien Libertel in de onderhavige procedure een expliciet beroep doet op de

uitzonderingsmogelijkheid als bedoeld in artikel 6.4, vierde lid, Tw en dat beroep ook nader heeft onderbouwd, zal het college hierna onder paragraaf 3 beoordelen of een afwijken van de hoofdregel op grond van de door Libertel gehanteerde argumenten gerechtvaardigd is.

2.2 Onderscheid tussen aanmerkelijke marktmacht en economische machtspositie Het college onderkent dat bovenstaande uitleg verschilt van de wijze waarop in het algemene

mededingingsrecht wordt vastgesteld of een marktpartij een economische machtspositie heeft. In die zin

10. Zie in vergelijkbare zin Mok in Ondernemingsrecht 2000-3, p. 88. Vergelijk ook de annotatie van Edith Loozen en Kamiel Mortelmans bij de Libertel-uitspraak in Mediaforum 2000-2, p. 67 e.v.

11. Determination of organisations with significant market power (SMP) for implementation of the ONP directives, 1 maart 1999.

In een brief aan het college van 5 juni 2000 is het door het college ingenomen standpunt voorts door de Europese Commissie op ambtelijk niveau nog eens bevestigd.

12. Zie voetnoot 57 van de Bekendmaking van de Commissie (PbEG 1998, C265/02).

wordt de door Libertel aangehaalde jurisprudentie inzake economische machtspositie en de daaraan door

Libertel gegeven uitleg niet betwist. Het college stelt zich evenwel op het standpunt dat economische machtspositie en aanmerkelijke marktmacht duidelijk van elkaar te onderscheiden begrippen zijn, een verschillende functie en grondslag hebben en in het verlengde daarvan de toepassing van aanmerkelijke marktmacht geenszins gelijk is aan de toepassing van economische machtspositie. Het gegeven dat de criteria genoemd in artikel 6.4, vierde lid, Tw hun oorsprong vinden in het leerstuk van de economische machtspositie doet daaraan niet af.

Voor een goed begrip van het onderscheid tussen aanmerkelijke marktmacht en economische machtspositie, dient primair bedacht te worden dat de desbetreffende instrumenten gericht zijn op verschillende doelstellingen. Aan misbruik van economische machtspositie is inhoud gegeven in het algemene mededingingsrecht, terwijl aanmerkelijke marktmacht inhoud heeft gekregen in de bijzondere (sectorspecifieke) rechtsregels zoals vastgelegd in de Tw.

De telecommunicatiesector was lange tijd een sterk gereguleerde sector waarin door de overheid slechts in beperkte mate concurrentie werd toegestaan. Als gevolg daarvan doen zich marktimperfecties voor die het noodzakelijk maken specifieke mededingingsregels toe te passen om ter bevordering van de mededinging meer normale marktverhoudingen tot stand te brengen. In een dergelijke markt is het volstaan met het toepassen van het algemene mededingingsrecht veelal ontoereikend om op de kortere termijn een voldoende mate van mededinging te bereiken. Dat heeft onder meer te maken met het feit dat algemene mededingingsregels, in tegenstelling tot de bijzondere, in principe ex-post regels zijn, in die zin dat zij

"pas" kunnen worden ingeroepen als een concurrentiebeperkende of -belemmerende gedraging zich al heeft voorgedaan. Daarbij onderkent het college overigens dat ook van een effectieve toepassing van de algemene mededingingsregels, door onder meer een passend boetebeleid en gevormde jurisprudentie, een preventieve, ex-ante werking uitgaat.

Om de ontwikkeling van concurrentie op zogenoemde imperfecte markten te bevorderen, is door de Europese Commissie en in het voetspoor daarvan de nationale telecomwetgever gekozen voor het vaststellen van ex-ante regels in sectorspecifieke wet- en regelgeving. Dit betekent dat het daarbij behorende instrumentarium kan worden ingezet ook vóórdat zich eventuele concurrentiebeperkende of - belemmerende gedragingen in de zin van het algemene mededingingsrecht voordoen. Daarmee wordt beoogd reeds op voorhand een sterke stimulans te geven aan het marktwerkingsproces: het gaat hier derhalve om reguleringsinstrumenten die als zodanig niet alleen ten doel hebben de marktwerking te stimuleren, maar ook daadwerkelijk concurrentie tot stand te brengen.

Hoewel van het toezicht ten aanzien van misbruik van economische machtspositie dus ook een preventieve werking uitgaat, is dit toezicht in de kern een corrigerend, en aanwijzing van een aanbieder met

aanmerkelijke marktmacht een sturend instrument. Dat verklaart ook waarom sectorspecifieke

13. Vergelijk Richtsnoeren overweging 6 en 7 en eveneens de parlementaire geschiedenis bij de Telecommunicatiewet (Kamerstukken II 1996- 1997, 25 533, nr. 3, p. 5-6).

mededingingsrechtelijke maatregelen - zoals de aanwijzing als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht - dikwijls bedoeld zijn tijdelijk te gelden.

Tegen deze achtergrond maakt de wetgever in de Telecommunicatiewet op bepaalde punten een concreet onderscheid tussen de toepassing van het instrument aanmerkelijke marktmacht ten opzichte van dat van (misbruik van) economische machtspositie. Dat betreft in de eerste plaats de afbakening - op voorhand - van de relevante markt en in de tweede plaats dat reeds bij een vooraf bepaald marktaandeel (van meer dan 25%) toepassing van het aanmerkelijke marktmacht-instrument plaatsvindt zonder dat andere criteria daarbij een rol behoeven te spelen.

Het bovenstaande vindt onder meer zijn bevestiging in hetgeen de Europese Commissie dienaangaande reeds eerder heeft overwogen.

Meer in het bijzonder met betrekking tot de afbakening van de relevante markt stelt de Commissie in dit verband: "One aim of the sectorspecific ONP legislation is to provide ex- ante rules which provide legal certainty to market players; the relevant market is therefore defined in the specific ONP Directives (interconnection, voice telephony, leased lines). This differs from a competition law approach, where the relevant market is defined on a case-by-case basis in terms of the product/service in question and the relevant geographical area. It is not appropriate to apply a competition law approach to market segmentation when assessing significant market power for ONP purposes; the relevant market must be assessed on the basis of the markets identified in the specific Directives."

Het bovenbeschreven verschil tussen de begrippen aanmerkelijke marktmacht en economische

machtspositie bevestigt dat de vaststelling of een marktpartij op grond van artikel 6.4, derde lid, Tw een aanmerkelijke marktmachtpositie heeft, op andere wijze geschiedt dan wanneer moet worden vastgesteld of een marktpartij een economische machtspositie heeft. Het ondersteunt eveneens de uitleg van artikel 6.4 Tw zoals die hiervoor door het college is weergegeven.

Tot slot brengt het college volledigheidshalve onder de aandacht dat hij bekend is met de voorstellen van de Europese Commissie de telecommunicatieregelgeving in de loop van 2001 te herzien (hierna de Review).

De Commissie stelt met het oog op toekomstige ontwikkelingen in de telecommunicatiemarkt,

14. Zie overweging 7 Richtsnoeren.

15. Vgl.: "Significant market power is not the same as the concept of dominant position used in competition law. (...)" en “A company may be designated as having significant market power under ONP legislation but not be considered to have a dominant position for the purposes of competition law; or a company may have a dominant position in particular market segment but not be considered to have significant market power for ONP purposes." (Determination of organisations with significant market power (SMP) for implementation of the ONP directives, 1 maart 1999).

Vgl. ook:"Het is echter duidelijk, dat het begrip aanmerkelijke marktmacht in het algemeen een economische positie beschrijft die minder is dan een machtspositie: dat een onderneming een aanmerkelijke marktpositie in de zin van de ONP-regels heeft zal derhalve in het algemeen niet tot de veronderstelling leiden dat deze een machtspositie inneemt, hoewel dit in bepaalde situaties wel het geval kan blijken te zijn". (Bekendmaking betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector, 31 maart 1998, noot 57).

16. Determination of Organisations with significant market power for implementation of the ONP Directives, maart 1999, p. 2.

17. Zie met name Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communications networks and services Com(2000)393 en Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on

daarbij onder meer een gewijzigde toepassing van het instrument aanmerkelijke marktmacht voor, mede op grond van een herwaardering van de economische context. Deze voorstellen moeten evenwel het Europese wetgevingstraject nog doorlopen. Vervolgens zal de Europese regelgeving in de nationale regelgeving moeten worden geï mplementeerd. Op dit moment hanteert de Commissie als uiterste implementatiedatum 31 december 2001. De hierboven gegeven uitleg volgt uit de thans geldende regelgeving, mitsdien kunnen de voorstellen van de Commissie daaraan geen afbreuk doen.

3. Toetsing aan artikel 6.4 Tw 3.1 Inleiding

Naar aanleiding van de door Libertel ingediende bezwaren en het door haar gedane beroep op de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 6.4, vierde lid, Tw, is door het onderzoeksbureau in opdracht van het college onderzoek verricht naar de markt voor openbare mobiele telefonie in Nederland en naar de positie van Libertel op die markt. Het onderzoek bevat voorts een analyse van de markt in het licht van de uitzonderingscriteria zoals opgenomen in het genoemde artikel.

Een voor Libertel bestemde versie van het onderzoeksrapport (geschoond van vertrouwelijke gegevens van concurrenten) is als bijlage bij deze beslissing gevoegd.

3.2 Marktaandeel Libertel

Uit het door het onderzoeksbureau verrichte onderzoek blijkt dat het marktaandeel op basis van omzet

van Libertel over de periode juli 1999 tot en met februari 2000 gemiddeld [25-35 %] bedraagt. Daarbij vertoont dit marktaandeel van Libertel een redelijk stabiele ontwikkeling, in die zin dat het zich in de periode januari 1998 tot en met februari 2000 steeds rond de [25-35 %] beweegt. Het onderzoek heeft geen concrete aanwijzingen opgeleverd dat zich in deze ontwikkeling binnen afzienbare tijd wezenlijke veranderingen zullen voordoen.

Waar Libertel niet betwist dat als relevante markt de Nederlandse markt voor mobiele openbare

telefonie (netwerken en diensten) genomen moet worden, constateert het college derhalve dat Libertel wat betreft haar marktaandeel ruimschoots voldoet aan de voorwaarden om op grond van artikel 6.4, eerste juncto derde lid, Tw te worden aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op die markt.

Libertel heeft aangevoerd dat het college in zijn aanwijzingsbesluit van 20 oktober 1999 bij de berekening en vaststelling van haar marktaandeel ten onrechte geen rekening gehouden heeft met de

access to, and interconnection of, electronic communications networks and associated facilities Com(2000)384 (zie voor deze documenten ook http://www.ispo.cec.be/infosoc/telecompolicy/review99).

18. Op basis van de Richtsnoeren AMM hanteert het college in beginsel de omzet als bepalend criterium. Ook in het onderzoeksrapport van het EIM is uitvoerig uiteengezet waarom omzet als criterium dient te worden gehanteerd.

omstandigheid dat Libertel, in tegenstelling tot een aantal van haar concurrenten, deels met

onafhankelijke service providers (SP's) werkt, die zelf pakketten/abonnementen samenstellen en daar waarde aan toevoegen. Libertel is derhalve van mening dat bij de bepaling van haar marktaandeel alleen rekening gehouden zou mogen worden met de verkopen van haar eigen service provider en de verkoop van Libertel-producten door onafhankelijke SP's buiten beschouwing zou moeten blijven. Op basis van de verkopen van haar eigen service provider (Libertel Verkoop en Services) en een schatting van de betreffende markttotalen concludeert Libertel dat zij een marktaandeel heeft van[x %].

Het college is echter van oordeel dat de omzet die Libertel behaalt uit de verkopen via de onafhankelijke SP's betrokken dient te worden bij de berekening van haar marktaandeel. Libertel genereert deze omzet immers, omdat zij een netwerk bezit. De inkoopwaarde van de netwerkcapaciteit die de onafhankelijke SP's bij Libertel inkopen, vertegenwoordigt dan ook omzet voor Libertel. Die inkoopwaarde dient daarom wel degelijk meegenomen te worden bij de vaststelling van de omzet van Libertel om een juist beeld te krijgen van haar aandeel in de totale markt. De door Libertel gekozen beperkte benadering geeft naar het oordeel van het college geen reëel beeld van die markt en lijkt vooral te zijn gekozen op basis van de wens het marktaandeel van Libertel te kunnen presenteren als zijnde lager dan 25%. Daarbij

constateert het college dat Libertel zelf, blijkens door haar uitgegeven persberichten in januari en april van dit jaar, haar marktaandeel schat op circa 32%.

Het college onderkent dat bij het in het onderzoek berekende marktaandeel van Libertel sprake is van een zekere dubbeltelling in de berekening van de totale marktomzet. Indien daarvoor zou worden gecorrigeerd, dient dit plaats te vinden door de inkoopwaarde van de door de onafhankelijke SP's bij Libertel ingekochte netwerkcapaciteit af te trekken van de omzet van die SP's en niet, zoals uit de stellingname van Libertel voortvloeit, van de totale omzet van Libertel. Hoewel het onderzoeksbureau van een dergelijke correctie, waarbij overigens deels zou worden overgegaan op marktaandelen op basis van toegevoegde waarde (van de onafhankelijke SP's), geen groot effect op de marktaandelen verwacht, is wel duidelijk dat een dergelijke correctie er toe zou leiden dat de totale marktomzet lager zou

uitkomen en derhalve het relatieve marktaandeel van de netwerkoperators, dus ook dat van Libertel, hoger zou uitvallen dan de eerder vermelde [25-35 %].

Daarbij merkt het college op dat Libertel in het kader van het onderzoek geen gegevens heeft kunnen verstrekken omtrent de omzet gegenereerd bij pre-paid aansluitingen door haar eigen service provider versus onafhankelijke SP's. Voorts constateert het college dat door de onafhankelijke SP's (nagenoeg) geen omzet wordt behaald uit de verkoop van eigen pre-paid aansluitingen. Daarnaast verkopen zij ook abonnementen van Libertel waaraan zij zelf geen waarde toevoegen. Ook gelet daarop zou het onjuist zijn om bij de berekening van het marktaandeel van Libertel uitsluitend rekening te houden met de door haar eigen service provider gegenereerde omzet.

Indien de omzet van onafhankelijke SP's geheel buiten beschouwing wordt gelaten, geeft het op basis

daarvan berekende marktaandeel een indicatie van de omzet die gegenereerd wordt uit het bezit van

een netwerk en van de positie van Libertel op de wholesalemarkt. Uit het onderzoek blijkt dat Libertel in

dat geval een marktaandeel heeft van gemiddeld [30-40 %] over de periode juli 1999 tot en met februari 2000. Dit marktaandeel neemt weliswaar ten opzichte van juli 1999 af, maar stabiliseert zich in de laatste maanden van de genoemde periode rond de [30-40 %]. Ook hieruit blijkt dat Libertel een relatief sterke positie inneemt op de markt voor mobiele openbare telefonie.

Wat betreft het aantal aansluitingen moet het marktaandeel van Libertel in februari 2000 op basis van het onderzoek vastgesteld worden op [25-35 %]. Bezien over de periode januari 1999 tot en met februari 2000 blijft ook dit marktaandeel van Libertel zich redelijk stabiel rond de [25-35 %] bewegen.

Het marktaandeel van Libertel op basis van aansluitingen per netwerk, waarbij gekeken wordt naar het aantal aansluitingen per netwerkoperator, ongeacht door wie deze aansluitingen zijn verkocht, geeft een inzicht in de mate waarin van haar netwerk in de markt gebruikt wordt gemaakt. Volgens de berekeningen van het onderzoeksbureau bedraagt dit marktaandeel van Libertel [25-35 %] in februari 2000 en beweegt dit zich in de eerder genoemde periode eveneens stabiel rond de [25-35 %]. Dit onderstreept nog eens de sterke marktpositie van Libertel. Doordat haar netwerk relatief veel aansluitingen heeft, is zij in staat relatieve schaalvoordelen te behalen, die tot uitdrukking kunnen komen in een lagere kostprijs per aansluiting.

Een vergelijking van de marktaandelen van Libertel op basis van omzet en op basis van aantal aansluitingen (op netwerkniveau) laat zien dat Libertel een hoger marktaandeel heeft op basis van omzet dan op basis van aantal aansluitingen. Ten opzichte van de overige operators is dit verschil bij Libertel het grootst. Dit duidt erop dat een aansluiting van Libertel relatief meer opbrengt dan een aansluiting van enige andere netwerkoperator. Een vergelijking van deze gegevens met het

marktaandeel van Libertel op basis van belminuten levert een duidelijke indicatie op dat Libertel relatief dure belminuten verkoopt. Een eindgebruiker van Libertel belt tegen een relatief hoger gemiddeld tarief. Uit de analyse van deze gegevens blijkt dat Libertel kennelijk in staat is meer omzet te halen uit haar aansluitingen en belminuten dan haar concurrenten. Dit duidt erop dat Libertel ten opzichte van de overige operators relatief waardevolle klanten, dat wil zeggen met een aantrekkelijk belprofiel, bezit.

De gemiddelde omzet per aansluiting van Libertel laat weliswaar in de onderzochte periode (1998 tot maart 2000) een daling zien, maar dit gemiddelde is nog steeds een van de hoogste in de markt.

Bovendien zijn de kwaliteit en de dekking van het netwerk van Libertel aanzienlijk beter dan die van de drie nieuwe operators.

In dat verband wijst het college er op dat hogere kwaliteit en betere dekking van een communicatienet onder meer betekent dat er ruimere verbindingscapaciteit voorradig is.

Hierdoor zijn de marginale kosten voor (extra) verkeer lager dan in concurrerende netwerken die kennelijk nog investeringen behoeven in capaciteit én dekking door extra basisstations met antennes.

Met haar relatief hoge tarieven én lage marginale verkeerskosten geniet Libertel op dit moment aldus hogere brutomarges voor verkeersgroei dan de drie nieuwe operators (én de serviceproviders, die meercapaciteit moeten inkopen bij een netwerkexploitant op diens voorwaarden).

19. Zie in dit verband ook "Zicht op kwaliteit: Onderzoek van de Consumentenbond naar de kwaliteit van de mobiele telefonie", van april 2000, waaruit blijkt Libertel wat betreft dekking en kwaliteit van de verbinding beduidend hoger scoort dan de 3 kleinere operators.

Blijkens een persbericht van 7 april 2000 is Libertel ook zelf van mening dat haar netwerk van de vijf mobiele operators in Nederland de beste prestaties levert.

Afgezet tegen het feit dat het marktaandeel van Libertel op basis van omzet en op basis van aantal aansluitingen redelijk stabiel is, constateert het college dat de stelling van Libertel dat haar

marktaandeel tanende is ten gunste van de nieuwe, kleinere operators, door de onderzoeksgegevens niet wordt ondersteund.

Resumerend moet op basis van het onderzoek worden geconcludeerd dat het marktaandeel van Libertel, ook indien dit, naast omzet, op basis van aantal aansluitingen en aantal belminuten wordt bekeken, ruimschoots boven de 25% ligt.

3.3 Mogelijke uitzondering op de hoofdregel

Op basis van de resultaten van het marktonderzoek en aan de hand van een beoordeling van de desbetreffende criteria komt het college tot de volgende overwegingen ten aanzien van een eventuele toepassing van artikel 6.4, vierde lid, Tw.

Vermogen om de marktvoorwaarden te beï nvloeden

De structuur van de markt voor openbare mobiele telefonie in Nederland vertoont nog duidelijk de

kenmerken van een oligopolie. Het gaat daarbij om een product, mobiele telefonie, dat op zich beschouwd homogeen van aard is. In de praktijk vertoont het echter een sterke tendens tot heterogeniteit, vanwege het grote aantal abonnementstypen en andere productvormen met een grote variatie in de voorwaarden waaronder die producten worden afgezet. Op deze markt zijn inmiddels vijf operators met een eigen netwerk actief. Het aantal operators dat tot de markt wordt toegelaten, wordt door de overheid bepaald door middel van de uitgifte van frequentievergunningen. Van een vrije toetreding tot de markt op netwerkniveau is dus geen sprake. Daarvan kan derhalve evenmin een regulerend effect op die markt uitgaan. Ook na de recente UMTS-veiling is nog steeds sprake van dezelfde vijf op de Nederlandse markt actieve netwerkoperators.

Weliswaar hebben KPN en Libertel met de komst van de drie nieuwe operators hun prijzen moeten

verlagen, daarbij moet wel worden bedacht dat bij een lager prijsniveau nieuwe toetreders meer tijd nodig zullen hebben om hun investeringen terug te verdienen. Voorts moet worden bedacht dat KPN en Libertel bij een integrale kostenbenadering al een kostenvoordeel hebben ten opzichte van de drie nieuwe

operators, doordat zij voor de aan hen destijds verleende vergunningen/frequenties niet hebben hoeven te betalen.

Ondanks de toetreding van de nieuwe aanbieders tot de markt, is er in absolute zin sprake van een

bestendige groei van Libertel wat betreft omzet en aantal aansluitingen. In de periode oktober 1999 tot en

met februari 2000 weet Libertel [25-35 %] van de nieuwe aansluitingen te verkrijgen. Het percentage nieuwe aansluitingen van Libertel ligt op hetzelfde niveau als dat van haar marktaandeel in omzet.

Ondanks de nieuwe toetreders weet Libertel haar marktpositie dus goed te verdedigen.

Naast de vijf operators is nog een drietal onafhankelijke SP's op de markt actief, die abonnementen en pre- paid pakketten van verschillende netwerkoperators doorverkopen en daar eventueel zelf waarde aan toevoegen. In principe kunnen SP's onbeperkt tot de markt toetreden. Die toetreding zou in een competitieve wholesalemarkt kunnen zorgen voor meer concurrentie door druk op de retailmarges. De realiteit laat echter zien dat het aantal op de markt actieve, onafhankelijke SP's sinds 1998 is geslonken van negen naar drie. Deze SP's zijn bovendien aangewezen op het netwerk van KPN of Libertel, nu de overige operators geen gebruik maken van SP's. Libertel heeft bovendien aangegeven geen nieuwe SP's tot haar distributienetwerk te zullen toelaten.

Dit betekent dat de onderhandelingsruimte voor de SP's ten opzichte van de netwerkoperators beperkt is. De SP’s hebben voorts te kampen met geringe marges

en weinig mogelijkheden om eigen pre-paid producten aan te bieden, terwijl juist dat marktsegment een grote groei laat zien. Uit het marktonderzoek komt dan ook het beeld naar voren dat de SP's, ondanks de groei in de markt, te maken hebben met een afnemende afzet en een afnemend aandeel in het aantal nieuwe aansluitingen. Deze omstandigheden leveren feitelijk bezien belangrijke belemmeringen op voor de toetreding van nieuwe SP's tot de markt.

De concentratie in de markt is weliswaar sinds 1998 afgenomen, maar de waarde van de zogenoemde Herfindahl Hirschman Index bedraagt in februari 2000 bijna 2800. Dit geeft aan dat er nog steeds sprake is van een geconcentreerde markt.

In die geconcentreerde markt is Libertel in staat een relatief hoge omzet per aansluiting te genereren en relatief dure belminuten te verkopen, zonder dat dit belangrijke gevolgen heeft voor haar marktaandeel op basis van omzet respectievelijk aantal aansluitingen.

Wat betreft de prijsvorming ten aanzien van mobiele telefonie bevat het marktonderzoek een analyse van de ontwikkeling met betrekking tot het goedkoopste abonnement en pre-paid contracten, omdat deze het meeste inzicht kunnen geven in de effecten van de concurrentie. Op basis van die analyse constateert het onderzoeksbureau dat de toetreding van de nieuwe operators in 1998 in het begin weinig effect heeft gehad op de abonnementstarieven. Pas eind 1999 zijn die tarieven echt in neerwaartse richting in beweging gekomen, waarbij overigens Libertel de veranderingen lijkt te hebben ingezet.

Vanaf maart 2000 hanteert Libertel (voor het goedkoopste abonnement) het hoogste daltarief naast het laagste piektarief in de markt, waarmee haar aanbod vooral interessant lijkt te zijn voor zakelijke bellers. Over de mogelijke gevolgen daarvan voor het marktaandeel van Libertel zijn nog geen gegevens beschikbaar. Wat betreft pre-paid bevindt Libertel zich met haar daltarief vanaf november 1999 aan de

20. Besluit NMa, zaaknummer 275, ontheffingsverzoek Libertel, 4 augustus 1999.

21. Zie noot 20 en ook NMa advies, nr. 1387/57, betreffende DCS 1800-frequenties; beë indiging tijdelijke uitsluiting vergunninghouders.

22. Zie Office of Fair Trading (1999), Quantative techniques in competetion analysis, Research paper 17. Bij een HHI-waarde van minder dan 1000 is sprake van een ongeconcentreerde markt, tussen de 1000 en 1800 van een matig geconcentreerde markt, boven de 1800 van een geconcentreerde markt en bij 10000 van een zuiver monopolie.

bovenkant van de markt. Dit heeft echter geen grote gevolgen gehad voor het aantal aansluitingen van Libertel. Ondanks dat Libertel met haar totale pre-paid pakket in een middenpositie zit, weet ze toch veel nieuwe klanten te trekken.

De drempels voor eindgebruikers om over te stappen naar een andere aanbieder zijn met name door de invoering van nummerportabiliteit in belangrijke mate verlaagd. Eindgebruikers maken in toenemende mate gebruik van nummerportabiliteit, zij het dat het aantal porteringen in absolute zin nog zeer beperkt is. Libertel neemt op dit punt geen bijzondere positie in de markt in. Wel constateert het college dat de churn van Libertel tot de laagste in de markt behoort ([x %] over 1999 ten opzichte van 20-40% voor de bedrijfstak als geheel). Dit is een indicatie dat Libertel, beter dan haar concurrenten, haar klanten aan zich weet te binden.

Libertel heeft aangevoerd dat zij een achterstand heeft op een aantal van haar concurrenten, doordat zij niet de beschikking heeft over een vast telecommunicatienetwerk en dus ook geen vaste

telecommunicatiediensten aanbiedt. Het college stelt echter vast dat Libertel de eventueel door haar gewenste voordelen van een integratie van vaste en mobiele dienstverlening kan bereiken door middel van samenwerking met andere aanbieders en voorts dat Libertel ook een aanzienlijk voordeel heeft ten

opzichte van haar concurrenten als gevolg van de overname van Mannesmann door Vodafone. Hierdoor is zij, vooralsnog als enige operator op de Nederlandse markt, in staat om aan eindgebruikers pan-Europese diensten aan te bieden.

Omzet in verhouding tot de markt

Hoewel de door betrokken aanbieders in het kader van het onderzoek op dit punt verstrekte gegevens een overzichtelijke vergelijking niet mogelijk maken, kan wel worden vastgesteld dat alle aanbieders op de Nederlandse markt voor mobiele telefonie onderdeel zijn van grote internationale concerns die een hoge omzet hebben ten opzichte van de nationale markt. Daarbij stelt het college vast dat Vodafone, het moederbedrijf van Libertel, inmiddels door de overname van Mannesmann een van de grootste mobiele operators ter wereld is. Hoewel dit volgens Libertel geen effecten heeft voor haar positie op de markt, blijkt uit de beschikking van de Europese Commissie inzake die overname, dat Vodafone hierdoor wel degelijk in staat is bepaalde voordelen te halen uit haar positie op de Europese markt.

Ook voor Libertel betekent dit dat haar positie op met name de Nederlandse mobiele markt voor zakelijke eindgebruikers wordt versterkt, doordat zij hierdoor in staat is internationale diensten aan te bieden met gebruikmaking van het internationale netwerk van Vodafone. Bovendien heeft Libertel inmiddels aangegeven het voornemen te hebben om op termijn uitsluitend de Vodafone merknaam te voeren. Dit duidt eveneens op nauwere samenwerking met het moederbedrijf Vodafone.

23. Zie ook noot 37.

24. Zie Financieel Dagblad van 5 oktober 2000.

Beheersing van de middelen van toegang tot de eindgebruikers

Zoals eerder geconstateerd zijn de mogelijkheden om overstapdrempels voor eindgebruikers op te werpen met de invoering van nummerportabiliteit aanzienlijk afgenomen. De positie van Libertel wijkt op dit punt niet wezenlijk af van die van andere aanbieders. Wel blijkt uit het marktonderzoek dat de onafhankelijke SP's via nummerportabiliteit met name klanten verliezen aan KPN en Libertel en

nauwelijks aan de nieuwe operators. De nieuwe operators profiteren duidelijk van nummerportabiliteit.

Hun porteringsklanten zijn met name afkomstig van KPN en Libertel en niet zozeer van de onafhankelijke SP's. Dit wijst erop dat KPN en Libertel een betere toegang hebben tot het klantenbestand van die SP's dan de nieuwe operators.

De onafhankelijke SP's zijn aangewezen op de toegang tot een van de beide netwerken van Libertel of KPN voor het afzetten van hun producten. Zij verkopen niet of nauwelijks eigen pre-paid pakketten en kunnen alleen voor de abonnementen die zij onder eigen naam verkopen de voorwaarden bepalen.

Libertel kan voorts direct de voorwaarden bepalen waaronder haar eigen SP de markt betreedt. Naast KPN beschikt zij voorts over verreweg de meeste eigen winkels. Weliswaar moet Libertel met de andere aanbieders concurreren om de gunst van de eindgebruiker, maar gezien de relatief lage churn van Libertel en de hoge gemiddelde omzet die zij per aansluiting weet te realiseren, slaagt zij daar goed in.

Een en ander betekent naar het oordeel van het college dat Libertel over ruime mogelijkheden beschikt om de distributie en afzet van haar producten te beï nvloeden.

Toegang tot financiële middelen

Wat betreft de toegang tot financië le middelen verschilt de positie van Libertel niet wezenlijk van de andere mobiele netwerkoperators op de Nederlandse markt. Mede gezien het feit dat Vodafone

inmiddels de grootste speler op de Europese markt voor mobiele telefonie is, vermag het college echter niet in te zien dat, zoals Libertel stelt, haar positie op dit punt minder goed zou zijn dan die van de andere aanbieders.

Ervaring met betrekking tot het verstrekken van producten en diensten op de markt

Libertel en KPN zijn langer op de markt actief dan de overige netwerkoperators. Door deze voorsprong ten opzichte van de drie aanbieders die later tot de markt zijn toegetreden, is Libertel in staat geweest een goede naam en een kwalitatief goed netwerk op te bouwen.

Via haar moederbedrijf Vodafone kan Libertel bovendien beschikken over kennis en ervaring van een onderneming die al langer opereert in een concurrerende markt. Op basis van de eerder aangehaalde onderzoeksresultaten kan naar het oordeel van het college geconstateerd worden dat Libertel ten opzichte van die drie aanbieders nog steeds een betere uitgangspositie heeft. Libertel lijkt dan ook nog steeds voordeel te halen uit het feit dat zij als een van de eersten op de markt actief was. Onder meer valt dit op te maken uit het feit dat de nieuwe operators, gelet op een vergelijking van hun gemiddelde omzet per aansluiting en het

gemiddeld aantal belminuten per aansluiting, op de hoogwaardige delen van de markt (zakelijk verkeer) slechts beperkt groeien.

25. Zie ook noot 19.

Concluderend

Op grond van het voorgaande is het college van oordeel dat Libertel een zodanige positie op de

Nederlandse markt voor mobiele openbare telefonie inneemt dat zij in ieder geval op onderdelen in staat is de marktvoorwaarden te beï nvloeden. Daarbij neemt het college met name in aanmerking dat Libertel in staat is voor haar hoogwaardige klanten aan zich te binden, blijkend uit de verkoop van relatief dure belminuten, zonder dat dit tot een wezenlijke verandering in de ontwikkeling van haar marktaandeel heeft geleid. Verder neemt het college hierbij met name in aanmerking, zoals in het voorgaande reeds is

aangegeven, dat Libertel over ruime mogelijkheden beschikt om de distributie en afzet van haar producten te beï nvloeden.

Op basis van het verrichte marktonderzoek en de hiervoor weergegeven analyse en mede gelet op de hoogte van het marktaandeel van Libertel, ziet het college in redelijkheid geen aanleiding om in dit geval op grond van de overige in artikel 6.4, vierde lid, Tw genoemde criteria af te wijken van de hoofdregel dat een aanbieder die op de relevante markt beschikt over een aandeel van meer dan 25% wordt aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht.

3.4 Met de aanwijzing beoogde doelen

Inleiding

Het college heeft in de Richtsnoeren

met zo veel woorden overwogen dat wanneer toepassing wordt gegeven aan artikel 6.4 Tw, acht zal worden geslagen op de ontwikkelingen in de markt alsmede op de vraag of hetgeen met de aanwijzing wordt beoogd - de bevordering van marktwerking - in voldoende mate kan worden bereikt. Het college heeft daarbij een zekere beoordelingsruimte. Dit wordt door de president van de rechtbank Rotterdam in de Libertel-uitspraak bevestigd. Meer in het bijzonder ten aanzien van het doel van de aanwijzing heeft de president overwogen dat “betekenis kan worden toegekend aan de vraag of gelet op die specifieke relevante feitelijke omstandigheden een aanwijzing redelijkerwijs zal kunnen leiden tot het daarmee beoogde doel".

De beoordeling van bovengenoemde factoren staat niet op zichzelf, maar moet worden gemaakt met inachtneming van het gegeven dat Libertel meer dan 25% marktaandeel heeft en dat de toetsing aan de criteria als bedoeld in artikel 6.4, vierde lid, Tw geen aanleiding geeft om niet tot een aanwijzing over te gaan. De marktontwikkelingen moeten derhalve een duidelijk signaal afgeven dat niettegenstaande de vastgestelde aanmerkelijke marktmachtpositie van Libertel een aanwijzing geen effect kan sorteren.

In het bestreden besluit heeft het college reeds aangegeven welke effecten van een aanwijzing van Libertel als aanbieder met aanmerkelijke macht op de Nederlandse markt voor mobiele openbare telefonie zijn te verwachten.

26. Zie daarvoor paragraaf X van de Richtsnoeren.

De omstandigheid dat Libertel als gevolg van de aanwijzing zal dienen te voldoen aan alle redelijke verzoeken om bijzondere toegang en deze toegang op non-discriminatoire wijze zal moeten verlenen, zal volgens het college een stimulerend effect hebben op de verdere ontwikkeling van een competitieve markt voor mobiele diensten. Waar Libertel, mede gezien haar marktaandeel, thans nog in belangrijke mate in staat is de voorwaarden te bepalen waaronder zij aan bestaande of nieuwe dienstenaanbieders toegang tot haar netwerk verschaft, zal de ruimte voor die dienstenaanbieders om in concurrentie met het dienstenaanbod van Libertel op de markt actief te zijn, worden vergroot als gevolg van de

aanwijzing en de daaruit voor Libertel voortvloeiende verplichtingen. Naar de stellige overtuiging van het college zal dit, mede gelet op het feit dat nog steeds sprake is van een groeimarkt en van een voortschrijdende technologische ontwikkeling, een stimulerend effect hebben op de diversiteit van het aanbod en de ontwikkeling van nieuwe innovatieve diensten met voor eindgebruikers gunstige effecten op tarieven en keuzevrijheid. De omstandigheid dat Libertel naast KPN als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht wordt aangewezen, betekent dat ook op het vlak van interconnectie en bijzondere toegang de keuzemogelijkheden voor aanbieders worden vergroot. Ook daarvan zal naar het college verwacht een stimulerend effect uitgaan op de concurrentie.

Daarbij merkt het college op dat door verschillende aanbieders, zowel bestaande aanbieders als nieuwe toetreders, de mogelijkheden voor het aanbieden van diensten als carrier selectie op mobiele netwerken of het als Virtual Mobile Network Operator aanbieden van diensten, worden onderzocht. Daarnaast zal het gebruik van de nieuwe UMTS-vergunningen, naar het college verwacht, een extra behoefte aan vormen van bijzondere toegang met zich brengen.

Een aanwijzing van Libertel, als eigenaar van een kwalitatief hoogwaardig netwerk, zal ook in dit opzicht bijdragen aan een bevordering van de

concurrentie ten bate van de eindgebruiker.

Met een aanwijzing van Libertel worden naar het oordeel van het college voorts de keuzemogelijkheden voor het totstandkomen van interconnectie verbeterd. Doordat Libertel aan andere aanbieders van netwerken op non-discriminatoire voorwaarden interconnectie zal moeten leveren, zal zij die aanbieders er minder gemakkelijk toe kunnen bewegen om hun verkeer van en naar de mobiele aansluitingen van Libertel via (de omweg van) het vaste net van KPN te routeren. Aldus kan een proces van "directe" vraag en aanbod ontstaan waardoor voor alle aanbieders (en concurrenten) de interconnectietarieven van Libertel inzichtelijker en voorspelbaarder worden en zij op basis van een meer transparante vergelijking kunnen besluiten om al dan niet voor directe interconnectie met het netwerk van Libertel te kiezen.

Daarbij merkt het college nog op dat, hoewel de terminating tarieven van Libertel niet wat betreft kostenorië ntatie ex-ante gereguleerd worden als gevolg van de onderhavige aanwijzing, een partij die directe interconnectie met het netwerk van Libertel wil realiseren in een eventueel geschil bij het college wel de redelijkheid van de door Libertel gehanteerde terminating tarieven aan de orde kan stellen.

27. Zie in dit verband ook artikel 4 van de beschikking van de Commissie van 14 december 1998 inzake de gecoördineerde invoering van UMTS in de gemeenschap (PbEG 1999, L 17/1), waarin is bepaald dat Lid-Staten organisaties die UMTS-netwerken aanbieden dienen te stimuleren tot het onderhandelen over grensoverschrijdende roamingovereenkomsten, zodat een ononderbroken dekking in de gemeenschap wordt gegarandeerd.

In het bestreden besluit heeft het college aangegeven dat bij de plicht om te voldoen aan redelijke verzoeken om bijzondere toegang onder meer mogelijk gedacht kan worden aan vormen van (nationale) roaming.

In haar bezwaarschrift betwist Libertel uitdrukkelijk dat "roaming" als bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9, eerste lid, Tw kan worden aangemerkt. Het college merkt naar aanleiding daarvan het volgende op.

Kenmerkend voor het begrip bijzondere toegang is dat de wetgever zeer bewust heeft gekozen voor een open norm en dit begrip niet nader - ook niet in lagere regelgeving - heeft willen omlijnen. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat het op voorhand bepalen welke verzoeken niet of wel als bijzondere toegang zijn te beschouwen een remmende werking heeft op de innovatiekracht van marktpartijen en dus op marktwerking. Een van de peilers van het begrip marktwerking is nu juist dat partijen worden

gestimuleerd nieuwe technieken en diensten te ontwikkelen en daarom is het logisch dat partijen daarvoor de ruimte wordt geboden.

Bovenbedoelde ruimte is niet onbeperkt: een verzoek moet immers "redelijk" zijn. Algemeen gesteld moet daaronder worden verstaan dat een verzoek technisch uitvoerbaar en economisch haalbaar dient te zijn.

Dit impliceert in feite dat de beoordeling van het redelijkheidscriterium een "case by case" aangelegenheid is. Ook daarom lijkt de wetgever te hebben afgezien van opneming van een lijst van bijzondere

toeganggevallen in lagere regelgeving.

Er zijn op dit moment reeds meerdere vormen van bijzondere toegang

te onderkennen en in lijn met het bovenstaande kan stellig niet worden uitgesloten dat er in de nabije toekomst nieuwe vormen worden geï ntroduceerd. Het college sluit daarom evenmin uit dat de faciliteiten die nodig zijn om bepaalde vormen van roaming te realiseren, bijzondere toegang van andere aanbieders tot het netwerk van de betrokken operators nodig maken. Om deze reden is in het bestreden besluit geconstateerd dat onder bijzondere toegang mogelijk ook vormen van roaming kunnen vallen. Het is echter in eerste instantie aan marktpartijen om daaraan invulling te geven. In voorkomende gevallen zal er aanleiding kunnen zijn voor het college om een oordeel te geven over de vraag of een concrete vorm van roaming al dan niet als bijzondere toegang moet worden aangemerkt.

28. Zie voor een definitie van roaming: Green paper on a common approach in the field of mobile and personal communications in the EU, COM(94)145 final, blz. 225: "Facility, supported by commercial arrangements between operators and/or service providers, which enables a subscriber to use his/her radio telephone equipment on any other network which entered into a roaming agreement in the same or another country for both outgoing and incoming calls".

29. Vergelijk daarover Kamerstukken I, 1997-1998, 25 533, nr. 309b, blz. 45: "Net als in voornoemde richtlijnartikelen is gekozen voor een

"open" normstelling. Het uitputtend bij algemene maatregel van bestuur invullen van wat wel, en dus ook wat niet, een redelijk verzoek om bijzondere toegang is zou niet alleen voorbijgaan aan de creativiteit van de bijzondere toegang vragende partijen, maar bovendien leiden tot een onjuiste implementatie van voornoemde richtlijnen".

Vergelijk ook Kamerstukken 1996-1997, 25 533, nr. 3, blz. 30-31: "Juist de mogelijkheid van dienstaanbieders die zich exclusief op de ontwikkeling van dergelijke diensten richten zijn een belangrijke stimulans voor innovatie en ontwikkeling van de telecommunicatiemarkt.

Veelal zullen dit de zogenaamde "niche-markten" zijn, markten die nieuwe producten brengen voor beperkte klantengroepen. Eerder is het voorbeeld van de persoonlijke nummerdienst reeds genoemd. Het mogelijk maken van bijzondere toegang voor de ontwikkeling van deze delen van de markt brengt de dynamiek die ondergetekende voor de komende jaren wil stimuleren. Daarbij past een flexibel wettelijk raamwerk, waarbij rechten en plichten niet volledig worden vastgelegd."

30. Dat is als zodanig door het college reeds aangegeven in het bestreden besluit (§ 37).

Overigens merkt het college, wellicht ten overvloede, op dat de vraag of roaming al dan niet als een vorm van bijzondere toegang moet worden aangemerkt, niet bepalend kan zijn voor het al dan niet aanwijzen van Libertel als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht. Het onderhavige bezwaar van Libertel kan derhalve voor het college geen aanleiding zijn om van een aanwijzing af te zien.

Libertel heeft voorts een tweetal documenten overgelegd, en die nader toegelicht

, op basis waarvan zij meent dat een aanwijzing thans niet dan wel niet meer aan de orde kan zijn. Met inachtneming van het bovenstaande zal hieronder worden beoordeeld of hetgeen Libertel met betrekking tot deze documenten heeft overwogen, alsnog aanleiding geeft van een aanwijzing af te zien.

Netwerken in de delta

Deze nota geeft op hoofdlijnen de beleidsvoornemens van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat op het gebied van telecommunicatie voor de komende drie jaar weer.

De nota is gebaseerd op verwachtingen over de wijze waarop de telecommunicatiemarkt zich de komende jaren zal ontwikkelen.

Voor zover hier relevant, wordt in deze nota in algemene bewoordingen ingegaan op de verhouding tussen het sectorspecifieke en het algemene mededingingsrecht.

In dat verband wordt ook stilgestaan bij de begrippen aanmerkelijke marktmacht en economische

machtspositie. Hoewel in het kader van de ONP Review wordt overwogen specifieke ex ante verplichtingen pas op te leggen als een marktpartij een economische machtspositie heeft, stelt de regering zich met zoveel woorden op het standpunt, zo blijkt uit de nota, dat het nog te vroeg is te concluderen dat aanmerkelijke marktmacht moet worden vervangen door economische machtspositie. In ieder geval wordt geen reden gezien thans over te gaan tot een wijziging van de Tw.

De overweging in deze nota, waaraan Libertel refereert, dat op een markt waarop geen partijen met een economische machtspositie actief zijn, zwaarwegende redenen aanwezig moeten zijn om sectorspecifieke verplichtingen op te leggen, werpt niet een ander licht op onderhavige zaak. De zwaarwegende omstandigheden worden in casu in ieder geval geacht besloten te liggen in de onderhavige toets aan de criteria genoemd in artikel 6.4, vierde lid, Tw.

31. Zie daarvoor § 1 van onderhavige beslissing op bezwaar.

32. Deze nota geeft uitwerking aan de nota "De Digitale Delta, NL Online (Kamerstukken II 1999-2000, 26 643, juni 1999).

33. Zie Netwerken in de delta, p. 23, waar wordt gesteld "Op markten of marktsegmenten waar reeds voldoende concurrentie is ontstaan, zou een aantal sectorspecifieke mededingingsregels buiten werking gesteld kunnen worden." en "Zodra van effectieve marktwerking kan worden gesproken kan men met het algemene mededingingsrecht volstaan." en "In de overgangsfase kan men bepaalde sectorspecifieke mededingingsregels voorlopig handhaven." (cursiveringen door het college).

34. Netwerken in de delta, p. 24. Zie ook de brief van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat van 15 september 2000 (Kamerstukken II 1990-2000, 21 501-10, nr.54, blz. 5), waarin wordt gesteld dat met name over de definitie van "amm" binnen de regering nog een debat gaande is, waarop de Staatssecretaris niet vooruit wil lopen.

Gegeven het feit dat in de nota in vrij algemene bewoordingen op de verhouding tussen het

sectorspecifieke en het algemene mededingingsrecht wordt ingegaan, de discussie daaromtrent nog lang niet is uitgekristalliseerd, er niet wordt gesteld dat het begrip aanmerkelijke marktmacht overbodig is, er nog geen reden wordt gezien de Tw op dit punt aan te passen en dat bovendien met deze nota niet wordt ontkracht dat de aanwijzing in casu (nog) effect sorteert, ziet het college op dit moment geen gronden om van een aanwijzing af te zien, temeer nu hij van de thans geldende regelgeving dient uit te gaan.

Concentratiebeschikking Vodafone/Mannesmann

Libertel is kort gezegd van mening dat de verplichtingen die Vodafone in het kader van de concentratiebe- schikking op zich heeft genomen, meer in het bijzonder undertakings 20 t/m 25, een aanwijzing van Libertel als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht overbodig maken.

Het college merkt hierover in de eerste plaats op dat deze beschikking van de Commissie tot stand is gekomen op basis van de Europese Concentratieverordening

, die een ander doel dient dan een aanwijzing als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op grond van artikel 6.4 Tw. Bij de beoordeling van een concentratie in de zin van de verordening gaat het om een mededingingsrechtelijke toets of die

concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Daarvoor is bepalend of de concentratie al dan niet een machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op die markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Het instrument dat ziet op aanwijzing van aanbieders met aanmerkelijke marktmacht is door de Europese wetgever evenwel ingesteld om, additioneel ten opzichte van het algemene mededingingsrecht, via een normstelling die in zichzelf strenger is dan die in het algemene mededingingsrecht, sneller effectieve concurrentie te bewerkstelligen op de telecommunicatiemarkten.

De in het kader van een beoordeling van een voorgenomen concentratie op grond van de

Concentratieverordening door betrokken partijen op zich genomen verplichtingen, kunnen naar het oordeel van het college dan ook niet afdoen aan het op correcte wijze uitvoering geven aan de

verplichtingen zoals die voorvloeien uit de Europese richtlijnen op het gebied van telecommunicatie en zoals die zijn geï mplementeerd in de Tw.

Niettemin merkt het college naar aanleiding van de

stellingname van Libertel nog het volgende op.

De overname door Vodafone van Mannesmann in de zin van artikel 3, eerste lid, onder b,

Concentratieverordening brengt met zich dat Vodafone de grootste speler op de Europese mobiele telefoniemarkt wordt met een geï ntegreerd netwerk dat nagenoeg het grondgebied van alle lidstaten bestrijkt.

Een uit mededingingsoogpunt belangrijk gevolg van de overname is dat Vodafone (Libertel) als

35. Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen.

36. Het college wordt in dit oordeel gesteund door de Europese Commissie, blijkens een brief van de directeur van de Merger Task Force van 28 september 2000.

37. Zie daarvoor meer in het bijzonder de overwegingen 33 t/m 35 waaruit volgt dat Vodafone in acht Lid-Staten een meerderheidsbelang en in drie Lid-Staten een minderheidsbelang krijgt in mobiele telecommunicatieoperators. Het marktaandeel Europese mobiele telefonie- abonnementen wordt geschat op 30%, gevolgd door Telecom Italia (15%) en Deutsche Telecom (10%). Overigens zijn blijkens de concentratiebeschikking en de Notification of organisations with Significant Market Power van de Commissie van 1 januari 2000 in zeven

enige mobiele operator binnen afzienbare tijd, in ieder geval als eerste, Pan-Europese telecommunicatiediensten optimaal kan aanbieden.

Meer in het bijzonder overweegt de Commissie in overweging 45: "The merged entity would be the only operator able to capture future growth through new customers, because new customers would be attracted by the services offered by Vodafone Airtouch/Mannesmann on its own network. Given their inability to replicate the new entity's network, competitors will have, at best, i.e. if they are allowed access to Vodafone's network at all, significant costs and performance/quality disadvantages given its dependency on Vodafone Airtouch/Mannesmann for instance on roaming agreements in order to offer "equivalent"

pan-European mobile services. This situation is likely to entrench the merged entity into a dominant position on the emerging pan-European market for internationally mobile customers for the foreseeable future because customers of other operators would generally prefer the merged entity to other mobile operators given its unrivalled possibility to provide advanced seamless services across Europe".

Met als doel andere aanbieders van mobiele telecommunicatiediensten de mogelijkheid te geven "gelijke"

Pan-Europese mobiele diensten te kunnen aanbieden, worden roamingovereenkomsten tot het

geï ntegreerde Pan-Europese netwerk van Vodafone uit mededingingsoogpunt noodzakelijk geacht. Aldus moeten de "third party access agreements" als bedoeld in undertaking 21 worden begrepen als toegang tot het netwerk van Vodafone - en dus Libertel - met het oog op het aanbieden van Pan-Europese diensten aan degene die om toegang verzoekt.

Het gaat hier derhalve de facto om "grensoverschrijdende roaming".

Een en ander blijkt ook uit de bewoordingen van undertaking 21 zelf waar wordt gesteld dat: "the members of the Divestor's Group shall make available to third party operators upon the launch of any pan-European retail offer any single underlying Inter-Operator Roaming Tariff offered by any of them upon commercial terms as set out in Annex 1 to this Undertaking and shall use their Best Endeavours to make such tariff or tariffs available on the same terms (both regarding price and quality of service) where any of the members of the Divestor's Group has an economic interest from time to time in a mobile telecommunications operator". (cursivering door het college).

Voorwaarde voor de juistheid van de stelling van Libertel dat de concentratiebeschikking een aanwijzing op grond van de Tw overbodig maakt, zou op zijn minst moeten zijn, dat deze verplichtingen (underta- kings) gelijk zijn aan de verplichtingen die uit een aanwijzing als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht voortvloeien. In discussie is daarbij met name undertaking 21, waarin de verplichting is opgenomen roamingovereenkomsten met derden ("third party access to roaming agreements") te sluiten.

Lid-Staten de mobiele operators waarin Vodafone een belang heeft als partij met een aanmerkelijke marktmacht aangewezen.

38. Zie ook overweging 58 van de beschikking van de Commissie: "In order to respond to the Commission's serious doubts regarding the market for the provision of advanced mobile telecommunication services to internationally mobile customers, Vodafone Airtouch has submitted undertakings aiming at enabling third party non-discriminatory access to the merged entity's integrated network so as to provide advanced mobile services to their customers". (cursivering door het college).

Libertel stelt zich, zoals eerder aangegeven, op het standpunt dat roaming - en dus undertaking 21 van de concentratiebeschikking - niet onder het begrip bijzondere toegang als bedoeld in artikel 6.9 Tw kan worden gerubriceerd. Libertel laat evenwel na aan te geven, althans is Libertel op dit punt niet duidelijk, waaronder (deze vorm van) roaming dan wel moet worden begrepen. Dit heeft, voor zover hier van belang, twee mogelijke consequenties: (1) ofwel deze vorm van roaming moet worden gekwalificeerd als

interconnectie in de zin van artikel 6.5 Tw; in dat geval staat vast dat de concentratiebeschikking kennelijk niet ziet op vormen van bijzondere toegang. De andere mogelijkheid (2) is dat roaming, anders dan Libertel meent, toch als bijzondere toegang moet worden gekwalificeerd. In dat geval rijst (ambtshalve) de vraag of roaming in de zin van de concentratiebeschikking alle vormen van bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9 Tw dekt. Over beide punten wordt het volgende opgemerkt.

Interconnectie houdt kort gezegd in het fysiek en logisch koppelen van telecommunicatienetwerken met het oog op het bewerkstelligen van interoperabiliteit, dat wil zeggen om het eindgebruikers mogelijk te maken te communiceren met andere eindgebruikers die op het zelfde of een ander netwerk zijn

aangesloten dan wel toegang te hebben tot diensten die via die netwerken worden verstrekt. Bij

(grensoverschrijdende) roaming als zodanig is er echter geen sprake van interconnectie van netwerken in de hierbedoelde zin. Undertaking 21 kan dan ook naar het oordeel van het college niet als het voldoen aan de interconnectie-verplichting als bedoeld in artikel 6.5 Tw worden beschouwd.

Voor zover Libertel van mening is dat artikel 4, tweede lid, Interconnectierichtlijn een "bijzondere vorm"

van de interconnectieplicht als bedoeld in artikel 4, eerste lid, Interconnectierichtlijn inhoudt en daarom roaming een "soort" interconnectieplicht is en derhalve niet als een vorm van bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9 Tw kan worden beschouwd, merkt het college op dat hij zich in deze redenering geenszins kan vinden. Libertel miskent daarmee namelijk dat in artikel 4 Interconnectierichtlijn een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen interconnectie - koppeling van netwerken - (eerste lid) en bijzondere toegang - toegang tot netwerken op andere punten dan de aansluitpunten die aan de meeste

eindgebruikers worden aangeboden - (tweede lid). Overweging 6 van de Interconnectierichtlijn, die op artikel 4 Interconnectierichtlijn betrekking heeft, noemt het begrip "bijzondere toegang" ook als zodanig.

Ook in artikel 16 van de ONP Spraakrichtlijn wordt deze term - in een vergelijkbare situatie - gehanteerd.

Dat deze richtlijn alleen betrekking heeft op vaste netwerken doet daaraan niet af. Voor bovenstaande uitleg wordt - eveneens - steun gevonden in de zienswijze van Oftel op dit punt, zoals uiteengezet in de

"Guidelines on Special Network Access".

Bovendien heeft, tot slot, de Europese Commissie zich nimmer tegen deze interpretatie verzet, noch is van de zijde van de Europese Commissie vernomen dat de Interconnectierichtlijn onjuist in de Tw zou zijn geï mplementeerd. Al met al moet worden vastgesteld dat er naar het oordeel van het college in beginsel geen toegangsvorm is die wel onder artikel 4, tweede lid, Interconnectierichtlijn valt en niet onder het

39. Oftel, "Guidelines on special network access", juli 2000 (http://www.oftel.uk/competition/sna 0700.htm):: "(...) and the Interconnection Directive (the ICD) provide for access to networks at points other than the network termination points offered to the majority of end users.

This is called Special Network Access (SNA)."