BESLUIT TOT INTREKKING VAN DE AANWIJZING VAN LIBERTEL-VODAFONE ALS PARTIJ MET AANMERKELIJKE MACHT OP DE MARKT VOOR MOBIELE TELEFONIE
Samenvatting
Het college van OPTA besluit met ingang van de dag na dagtekening van dit besluit de aanwijzing van Libertel N.V, thans Libertel-Vodafone N.V, (hierna: Libertel) als partij met een aanmerkelijke macht op de nationale markt voor mobiele openbare telefonie in te trekken.
Op grond van het in opdracht van het college uitgevoerde onderzoek1 en door marktpartijen verstrekte
informatie stelt het college vast dat het marktaandeel van Libertel marginaal rond het wettelijk criterium van vijfentwintig procent fluctueert. Het college heeft de positie van Libertel getoetst aan de criteria genoemd in artikel 6.4, vierde lid, Telecommunicatiewet (hierna: Tw) en zoals die zijn ingevuld in de “Richtsnoeren aanwijzing aanmerkelijke macht op de markt” van 6 maart 2000 (hierna: de Richtsnoeren). Voorts heeft het college de aanwijzing beoordeeld in het licht van de
marktontwikkelingen en van de proportionaliteit ten aanzien van de met de aanwijzing beoogde effecten. Op grond daarvan komt het college tot de conclusie dat, alles afwegende, hij onvoldoende gronden aanwezig acht om de aanwijzing van Libertel in stand te houden.
1. Inleiding
Bij besluit van 20 oktober 1999 zijn Libertel en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor zover zij aanbieder zijn van een mobiel openbaar netwerk en een mobiele openbare telefoondienst, door het college op grond van artikel 6.4. eerste lid, Tw
aangewezen als partij met een aanmerkelijke macht op de nationale markt voor mobiele openbare telefonie. Bij besluit van 9 november 2000 heeft het college de door Libertel tegen eerdergenoemd besluit ingediende bezwaren ongegrond verklaard, waarmee het bestreden besluit in stand is gebleven en overeenkomstig de uitspraak van de President van de Arrondissementsrechtbank Rotterdam van 23 december 1999 in werking is getreden op 22 december 2000. Wat betreft het in dezen relevante
juridisch kader en de overwegingen die ten grondslag liggen aan beide genoemde besluiten verwijst het college kortheidshalve naar de inhoud daarvan.
In zijn besluit van 20 oktober 1999 heeft het college aangegeven de aanwijzing een jaar na de inwerkingtreding ervan te zullen onderzoeken op de noodzaak tot continuering ervan. In de Richtsnoeren heeft het college eveneens aangegeven jaarlijks ambtshalve te zullen bezien of de
aanwijzing van een aanbieder tot partij met aanmerkelijke marktmacht moet blijven gelden. In het kader van deze evaluatie heeft het economisch onderzoeksbureau EIM, in opdracht van het college, onderzoek gedaan naar het marktaandeel van Libertel en een analyse uitgevoerd op basis van de criteria van artikel 6.4, vierde lid, Tw. Dit betreft een breed opgezet onderzoek waarbij alle bestaande aanbieders van mobiele telecommunicatiediensten, alsmede enkele potentiële toetreders, zijn betrokken. Het college onderschrijft de in het EIM-rapport opgenomen conclusies.
Libertel-2. Bevindingen en overwegingen
Uit het verrichte marktonderzoek komt naar voren dat het marktaandeel van Libertel marginaal
fluctueert rond het wettelijk criterium van 25 procent en dat voor de komende periode een neerwaartse beweging van het marktaandeel van Libertel meer in de lijn der verwachtingen ligt dan een stabiel of stijgend marktaandeel.
Indien het gemeten marktaandeel van een aanbieder minder duidelijk spreekt voor dan wel tegen (continuering van) een aanwijzing, dient een nadere afweging te worden gemaakt ten aanzien van de overige relevante overwegingen die spelen bij een aanwijzing. Het college betrekt hiertoe in zijn overwegingen naast de toetsing aan de criteria genoemd in artikel 6.4, vierde lid, Tw, de recente en toekomstige marktontwikkelingen, de beoogde effecten van een aanwijzing, alsmede de toekomstige ontwikkelingen in relevante regelgeving.
2A. TOETSING AAN DE WETTELIJKE CRITERIA
In afwijking van het bepaalde in artikel 6.4, derde lid, Tw, kan het college besluiten een aanbieder die op deze markten een lager dan wel hoger aandeel heeft dan vijfentwintig procent, wel respectievelijk niet aan te wijzen als aanbieder met een aanmerkelijke macht op de markt. Hierbij dient het college op grond van artikel 6.4, vierde lid, Tw, in te gaan op het vermogen van de betrokken aanbieder om de marktvoorwaarden te beïnvloeden, zijn omzet in verhouding tot de omvang van de markt, zijn
beheersing van de middelen van toegang tot de eindgebruikers, zijn toegang tot financiële middelen en zijn ervaring met het verstrekken van producten en diensten op de markt.
In overeenstemming met de Richtsnoeren heeft EIM bij de analyse van het criterium ‘vermogen om de marktvoorwaarden te beïnvloeden’ zeven criteria betrokken, te weten het aantal concurrenten, de mate van concentratie in de markt, de ontwikkeling in het aantal en de omvang van concurrenten, de toe –en uittredingsdrempels in de markt, de drempels voor eindgebruikers om over te stappen naar een andere aanbieder, de mate van verticale integratie en de prijsvorming in de markt.
Het EIM concludeert in haar rapport dat er zowel relevante indicatoren zijn die erop wijzen dat Libertel waarschijnlijk mogelijkheden heeft om de marktvoorwaarden te beïnvloeden als dat er indicatoren zijn die wijzen op het tegendeel. Hierbij tekent het college aan dat, ondanks het feit dat Libertel in staat is gebleken om over de onderzoeksperiode een stabiel marktaandeel te behouden met daarbij een groei die gelijke tred houdt met de totale groei van de markt, hij van mening is dat, ook op de kortere termijn al, een voortzetting van deze positie niet in de lijn der verwachtingen ligt. De dalende Herfindahl-Hirschman-Index (HHI) wijst immers al op een afnemende concentratie in de markt en met de uitbreiding van het aantal concurrenten door de recente toetreding van Tele2 en potentiële andere nieuwe toetreders ligt het voor de hand dat deze ontwikkeling zich verder zal doorzetten.
onduidelijkheid voor een groot deel zal wegnemen en dat de eventueel naar aanleiding daarvan door het college op te stellen richtsnoeren marktpartijen zal stimuleren om toe te treden (zie ook onder 2.b.) Ten aanzien van de mogelijkheden voor eindgebruikers om over te stappen naar een andere aanbieder concludeert het EIM dat deze zijn verbeterd. Zo is nummerportabiliteit steeds beter gaan werken. Het college constateert weliswaar dat Libertel, evenals KPN Mobile, beschikt over een relatief groot aantal afhankelijke verkooppunten langs welke weg de producten op de mobiele telefoniemarkt aan de consument worden aangeboden, maar tevens dat de meeste marktpartijen in vergelijking met het vorige, door EIM ten aanzien van de mobiele telefoniemarkt, verrichte onderzoek het aantal
verkooppunten hebben uitgebreid. Daarenboven stelt het college vast dat er voor de diverse partijen voldoende alternatieven lijken te bestaan gelet op het grote aantal onafhankelijke verkooppunten. Deze ontwikkelingen stellen het positief getinte beeld van de gemiddeld iets betere toegang van Libertel en KPN Mobile tot de eindgebruiker op basis van hun aantal eigen verkooppunten neerwaarts bij. Het EIM-onderzoek concludeert wel dat Libertel en KPN Mobile, vanwege het feit dat beide partijen over de meeste eigen verkooppunten beschikken, op het punt van verticale integratie ten opzichte van de andere aanbieders over een kleine voorsprong lijken te beschikken. Als het gaat om diversificatie lijkt Libertel per saldo geen uitzonderlijke positie in te nemen.
De bevindingen uit het EIM-rapport wijzen erop dat Libertel in vergelijking met andere aanbieders relatief lage prijzen hanteert in zowel het prepaid, als het postpaid segment. Het college sluit zich aan bij de bevinding uit het EIM-rapport dat dit erop kan duiden dat de mogelijkheden voor Libertel om de markt te beinvloeden afnemen.
Libertel heeft waarschijnlijk een betere toegang tot financiële middelen dan de overige aanbieders. De credit ratings van de aandeelhouders van Libertel-Vodafone zijn namelijk doorgaans iets beter dan bij de meeste andere partijen. Verder is Vodafone, het moederbedrijf van Libertel, een van de grootste mobiele operators ter wereld waarvan de groepsomzet de omvang van de Nederlandse markt vele malen overtreft. Daarbij dient te worden aangetekend dat KPN Mobile, Ben, Dutchtone en Telfort, zij het in mindere mate, eveneens een aanzienlijke groepsomzet kennen.
Wat betreft de ervaring van Libertel kan worden geconcludeerd dat het concern, met KPN Mobile, het langst op de Nederlandse markt actief is. Het EIM concludeert dat het niet duidelijk is in hoeverre beide ondernemingen nog steeds voordeel halen uit het feit dat ze eerder op de markt actief waren.
Toetsing aan de uitzonderingscriteria genoemd in artikel 6.4, vierde lid, Tw, nader ingevuld in de Richtsnoeren, levert geen eenduidig uitsluitsel op ten aanzien van de vraag of er aanleiding is om, in positieve dan wel in negatieve zin, af te wijken van de hoofdregel dat een aanbieder met een
2.b. Overige overwegingen ten aanzien van een continuering cq. intrekking van een aanwijzing op de markt voor mobiele telefonie
Het instrument van aanmerkelijke marktmacht dient om de daadwerkelijke mededinging te bevorderen, zoals deze met name blijkt uit prijsontwikkelingen, aanbod van nieuwe diensten en keuzevrijheid van consumenten. Het doel van de verplichtingen die verbonden zijn aan een aanwijzing van een aanbieder tot partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefonie, is het scheppen van randvoorwaarden die de ontwikkeling van effectieve concurrentie door middel van het realiseren van een ‘level playing field’ bevorderen.
I. Marktontwikkelingen en beoogde effecten van een aanwijzing
Het in opdracht van het college door EIM verrichte onderzoek naar de markt voor mobiele telefonie wijst op een afvlakkende markt, waarbij de verwachting geldt dat de verdere groei van de niet aangewezen partijen en het toetreden van nieuwe partijen, zoals bijvoorbeeld onlangs Tele 2, ten koste zal gaan van het huidige marktaandeel van de aangewezen partijen. Het college trekt daaruit de conclusie dat voor de komende periode een neerwaartse beweging van het marktaandeel van Libertel meer in de lijn der verwachtingen ligt dan een stabiel of stijgend marktaandeel. Daarbij verwacht het college dat de nadere invulling van het begrip bijzondere toegang, naar aanleiding van een consultatie daarover, de
dienstenconcurrentie verder zal stimuleren (onderstaand wordt op dit punt nader ingegaan).
Het college heeft in de Richtsnoeren aangegeven dat hij de toepassing van het instrument ter zake van aanmerkelijke marktmacht zal beoordelen in het licht van de ontwikkelingen van de
telecommunicatiemarkt en voorts dat hij, na te hebben vastgesteld dat een marktpartij als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht moet worden gekwalificeerd, tot aanwijzing zal overgaan indien hij tot het oordeel is gekomen dat hetgeen met de aanwijzing wordt beoogd in voldoende mate kan worden bereikt.
Met betrekking tot de aanvankelijk met de aanwijzing beoogde effecten, te weten het stimuleren van dienstenconcurrentie, het stimuleren van directe interconnectie tussen mobiele netwerken, het terugdringen van de tarieven-anomalie, het aansluiten bij de EU-Lidstaten en de ontwikkeling van Europese netwerken en diensten, heeft zich in de onderzoeksperiode en meer recentelijk een aantal ontwikkelingen voorgedaan die door het college in zijn overwegingen ten aanzien van het continueren van de onderhavige aanwijzing dienen te worden betrokken.
Zowel de Nederlandse als de Europese wet– en regelgeving voorzien niet in een limitatieve opsomming van diensten die zijn aan te merken als bijzondere toegang. Met het consultatiedocument bijzondere toegang geeft OPTA aan marktpartijen een kader waarmee inzichtelijk wordt welke interpretatie OPTA ten aanzien van bijzondere toegang hanteert. De vragen ‘wat is bijzondere toegang’ en ‘wat zijn redelijke verzoeken’ staan hierbij centraal. Gelet op de door marktpartijen uitgesproken behoefte aan deze nadere invulling, verwacht het college dat genoemd consultatiedocument en de eventueel daaruit voortvloeiende richtsnoeren een essentiële rol zullen spelen bij de overweging van marktpartijen om een geschil over bijzondere toegang bij het college aanhangig te maken.
Waar het gaat om het verkrijgen van bijzondere toegang hebben partijen tot nu toe een zeer
afwachtende houding aangenomen. Met het toetreden tot de markt door Tele2 op het net van Telfort lijkt de markt op dit punt op gang te komen. Het college meent vooralsnog dat de huidige aanwijzing van KPN Mobile, in samenhang met de nadere invulling van het begrip bijzondere toegang in het consultatiedocument bijzondere toegang, voorziet in de benodigde basiscondities voor de verdere ontwikkeling van dienstenconcurrentie.
De aanwijzingen van KPN Mobile en Libertel als partijen met aanmerkelijke marktmacht hebben vooralsnog niet geleid tot de realisatie van directe interconnectie tussen mobiele netwerken. Het college blijft op het standpunt dat in een markt met toenemende verkeersvolumes, zoals dat het geval is in de mobiele telefoniemarkt, directe interconnectie een efficiënter en goedkoper alternatief zou moeten kunnen zijn dan de afwikkeling van verkeer via een transit-operator. Dit standpunt wordt ondersteund door de recente realisatie, op commerciële basis, van directe interconnectie tussen de mobiele netwerken van Telfort en Dutchtone2.
Met betrekking tot de gewenste terugdringing van de anomalie tussen enerzijds relatief hoge eindgebruikerstarieven voor vast-mobiele gesprekken en anderzijds veel lagere mobiel-mobiele en mobiel-vaste eindgebruikerstarieven, merkt het college op dat dit effect door de aanwijzing van KPN Mobile en Libertel als aanbieders met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie niet is gerealiseerd. Het college publiceert dezer dagen een consultatiedocument Mobile Terminating Access-tarieven, met daarin voorstellen voor richtsnoeren op basis waarvan geschillen met betrekking tot de redelijkheid van deze tarieven door het college zouden moeten worden beoordeeld. Het college is van mening dat deze een meer effectieve bijdrage zouden moeten kunnen leveren met betrekking tot de terugdringing van de tarieven-anomalie dan van een mobiele aanwijzing verwacht mag worden. II. Het nieuwe ONP-kader
Momenteel wordt in Brussel de ONP-regelgeving herzien. Belangrijke onderwerpen in de herziening van het ONP-kader en de bijbehorende richtlijnen zijn de wijze waarop relevante markten worden
afgebakend alsmede de definitie van het begrip aanmerkelijke marktmacht. Deze zal meer in lijn worden gebracht met het algemeen mededingingsrecht waarbij het innemen van een ‘dominante positie’, alleen dan wel gezamenlijk met andere aanbieders, aanleiding is om aangewezen te worden. Hierdoor zal de wijze waarop aanmerkelijke marktmacht wordt vastgesteld veranderen. Op dit moment hanteert de Europese Commissie als uiterste implementatiedatum april 2003. Thans staat nog niet vast hoe de
richtlijnen in de Nederlandse wetgeving zullen worden geïmplementeerd. Daarnaast brengt de nieuwe ONP-regelgeving andere regels en uitgangspunten met zich mee, waardoor thans niet met zekerheid kan worden vastgesteld in hoeverre de huidige marktpositie van Libertel onder het nieuwe ONP-regime aanleiding zou geven om haar aan te wijzen als partij met aanmerkelijke macht op de mobiele markt en haar als zodanig verplichtingen op te leggen. Dat op afzienbare termijn nieuwe regels zullen gaan gelden met betrekking tot de aanwijzing van partijen met aanmerkelijke marktmacht, doet bovendien niet af aan de gehoudenheid van het college om tot dat moment onverkort uitvoering te geven aan de nu geldende regels krachtens de Telecommunicatiewet.
3. Conclusie
Het college constateert dat Libertel thans een marktaandeel heeft dat marginaal fluctueert rond het wettelijk criterium van vijfentwintig procent. Op basis van het verrichte marktonderzoek trekt het college de conclusie dat voor de komende periode een neerwaarts gerichte beweging van het marktaandeel van Libertel meer in de lijn der verwachtingen ligt dan een stabiel of stijgend
marktaandeel. Het college stelt vast dat Libertel, afgezet tegenover de andere aanbieders gemiddeld genomen iets beter scoort op de in artikel 6.4, vierde lid, Tw, genoemde criteria. Het college is echter van oordeel dat dit niet in die mate het geval is dat daarin aanleiding kan worden gevonden om, in positieve zin dan wel in negatieve zin, van de hoofdregel van artikel 6.4, derde lid, Tw, af te wijken. Overeenkomstig de richtsnoeren heeft het college de aanwijzing van Libertel voorts beoordeeld in het licht van de marktontwikkelingen, de proportionaliteit ten aanzien van de met de aanwijzing beoogde effecten en de ontwikkelingen in de regelgeving. Op basis hiervan acht het college, alles afwegende, onvoldoende gronden aanwezig om de aanwijzing van Libertel in stand te houden, en besluit hij de aanwijzing van Libertel als partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie in te trekken.
4. Besluit
De aanwijzing van Libertel N.V, thans Libertel-Vodafone N.V, (hierna: Libertel) als partij met een
aanmerkelijke macht op de nationale markt voor mobiele telefonie wordt ingetrokken met ingang van de dag na dagtekening van dit besluit.
Hoogachtend,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
prof. dr. J.C. Arnbak, voorzitter
Belanghebbenden, die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90420
