Openbare versie
BESLUIT TOT AANWIJZING VAN LIBERTEL N.V. ALS PARTIJ MET
AANMERKELIJKE MACHT OP DE MARKT VOOR MOBIELE
TELEFONIE
Samenvatting1. Het college van OPTA wijst bij dit besluit Libertel N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: Libertel) voorzover zij aanbieder zijn van een mobiele openbare netwerk en een mobiel openbare telefoondienst, aan als partij met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor mobiele openbare telefonie op grond van artikel 6.4, eerste lid,
Telecommunicatiewet (Staatsblad 1998, 610; hierna: de Tw). Het college stelt op grond van door OPTA verricht onderzoek en door partijen verstrekte informatie vast dat Libertel voldoet aan het wettelijk
marktaandeelcriterium van meer dan vijfentwintig procent, en dat geen aanleiding bestaat op grond van de aanvullende criteria van artikel 6.4, vierde lid, Tw, af te zien van het geven van een aanwijzing. Als partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefonie geldt voor Libertel vanaf de datum van dit besluit onder meer de wettelijke verplichting tot het bieden van non-discriminatoire interconnectie op haar mobiele netwerk, en tot het voldoen aan redelijke verzoeken om bijzondere toegang tot dit netwerk. Deze verplichtingen bevorderen de ontwikkeling van dienstenconcurrentie op mobiele netwerken, het tot stand komen van directe interconnectie tussen mobiele netwerken, het ontstaan van Europese netwerken en diensten, en kunnen bijdragen aan het ontstaan van meer op onderliggende kosten gebaseerde vast-mobiele eindgebruikerstarieven. Hiermee draagt de aanwijzing van Libertel als partij met aanmerkelijke macht bij tot de ontwikkeling van werkzame concurrentie op de markt voor mobiele telefonie. Deze aanwijzing geldt voor onbepaalde duur. Jaarlijks zal de aanwijzing op haar effecten worden bezien.
2. Paragraaf 6.2, Tw, bevat bepalingen met betrekking tot aanbieders met aanmerkelijke macht op de markt. Deze bepalingen zien op verschillende markten waarvoor bijzondere wettelijke verplichtingen gelden voor partijen met aanmerkelijke macht: vaste telefonie, huurlijnen, mobiele telefonie en de markt voor vaste en mobiele telefonie tezamen. Voor vaste telefonie en voor huurlijnen is Koninklijke KPN N.V. bij artikel 20.1, eerste lid, Tw, tot 15 december 2000 aangewezen als partij met aanmerkelijke macht. Zowel de mogelijke verlenging van deze wettelijke aanwijzingen, als het (doen) geven van uitvoering aan de overige bepalingen genoemd in paragraaf 6.2, Tw, is aan het college van OPTA opgedragen. Ter uitvoering van deze bepalingen heeft het college op 18 december 1998 het consultatiedocument ‘Aanmerkelijke macht op de markt (I)’ (hierna: het consultatiedocument) openbaar gemaakt, waarover zij op 12 januari 1999 in een hoorzitting marktpartijen heeft gehoord. Dit consultatiedocument strekte ertoe uiteindelijk te komen tot de vaststelling van zogenoemde richtsnoeren met betrekking tot verschillende aanwijzingen van aanbieders met aanmerkelijke macht op een aantal onderscheiden relevante markten.
3. Bij brief van 26 juli 1999 aan marktpartijen heeft het college medegedeeld de procedure inzake het aanwijzen van een of meer partijen met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefonie te starten. Het college is namelijk van oordeel dat de huidige marktsituatie, zoals omschreven in paragraaf III.1, een versnelde aanwijzing, separaat van de in het consultatiedocument ingezette traject voor
aanwijzingen op meerdere productmarkten, rechtvaardigt. Aangezien de procedure terzake van een aanwijzing op de markt voor mobiele openbare telefonie, in het bijzonder op de positie van Libertel en KPN ziet, zijn deze partijen bij afzonderlijk schrijven hiervan reeds op 28 juni 1999 op de hoogte gesteld. Het onderhavige besluit richt zich uitsluitend tot Libertel.
4. Bij brief van 4 augustus 1999 heeft het college marktpartijen in het kader van een marktonderzoek ten behoeve van de aanwijzing van een of meer partijen op de markt voor mobiele openbare telefonie (hierna: het marktonderzoek) verzocht om informatie teneinde het marktaandeel van alle marktpartijen op deze markt te kunnen bepalen. OPTA heeft de kwantitatieve en kwalitatieve gegevens die partijen in het kader van dit marktonderzoek hebben aangeleverd, verwerkt en geanalyseerd.
5. Op 24 augustus 1999 heeft het college in een openbare hoorzitting marktpartijen in het kader van de procedure gehoord. Bovendien heeft een aantal marktpartijen schriftelijk zijn standpunt terzake aan het college kenbaar gemaakt. Op basis van voornoemd marktonderzoek en deze mondelinge en schriftelijke reacties, is het college tot het onderhavige besluit gekomen.
II. Wettelijk kader
7. Het begrip ‘aanmerkelijke marktmacht’ komt voort uit de Europese richtlijnen (Interconnectierichtlijn) die ten aanzien van dit instrument door de Nederlandse wetgever zijn
geïmplementeerd in de Tw en door OPTA ten uitvoer dienen te worden gelegd. Op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw, wijst het college onder meer de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten aan, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken en de mobiele openbare telefoondienst, beschikken over een aanmerkelijke macht. Hiervoor geldt als hoofdregel een marktaandeelcriterium, met de mogelijkheid tot uitzonderingen op deze hoofdregel op grond van aanvullende criteria.
8. Op grond van artikel 6.4, derde lid, Tw, wijst het college als hoofdregel aanbieders aan als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de markt, als bovenbedoeld, die op de relevante markt een aandeel hebben van meer dan vijfentwintig procent.
9. Voor zover hier van belang, kan het college, in afwijking van het bepaalde in artikel 6.4, derde lid, Tw, besluiten een aanbieder die op deze markten een aandeel heeft van meer dan vijfentwintig procent, niet aan te wijzen als aanbieder met aanmerkelijke macht. Hierbij dient het college in te gaan op het vermogen van de betrokken aanbieder om de marktvoorwaarden te beïnvloeden, zijn omzet in verhouding tot de omvang van de markt, zijn beheersing van de middelen van toegang tot de eindgebruikers, zijn toegang tot financiële middelen en zijn ervaring met het verstrekken van producten en diensten op de markt.
II.1. De relevante markt
10. Alvorens te kunnen toetsen of aanbieders aan het vorenomschreven vijfentwintig-procent-criterium en, indien van toepassing, aan de aanvullende criteria voldoen, dient het college eerst de relevante markt vast te stellen. Daartoe wordt, zoals ook in het consultatiedocument is overwogen, een onderscheid gemaakt tussen de relevante productmarkt en de relevante geografische markt.
II.1.1. De relevante productmarkt
11. Zoals uit de parlementaire geschiedenis1 blijkt, onderscheidt de wetgever voor de vaststelling van
de relevante productmarkt in het kader van aanmerkelijke marktmacht, vier relevante productmarkten. Ten aanzien van de aanwijzing op de markt voor mobiele openbare telefonie wordt, zoals ook in het
consultatiedocument en de mededeling aan de marktpartijen van 26 juli 1999 is aangegeven, geen onderscheid gemaakt tussen de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken en de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoondiensten.
1
12. Voorts zijn van de zijde van de marktpartijen aangaande dit onderwerp geen argumenten naar voren gebracht die aanleiding geven tot een andere marktafbakening. KPN heeft in onderhavige procedure naar voren gebracht - onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting2 - dat in dit kader ter bepaling van
de relevante markt, de mobiele markt voor interconnectie in ogenschouw genomen dient te worden. In de eerste plaats wordt opgemerkt dat KPN niet heeft aangegeven welke consequenties het college aan deze wijze van marktafbakening dient te verbinden. In de tweede plaats wordt het volgende opgemerkt: hoewel er sprake is van een zekere discrepantie tussen de definitie van de relevante markt in de TW en die in de Memorie van Toelichting, ziet het college geen aanleiding om de wijze waarop KPN de markt zou willen afbakenen, over te nemen. De tekst van artikel 6.4., eerste lid Tw biedt in zichzelf voldoende duidelijkheid omtrent de marktdefinitie. Daarenboven sluit deze definitie aan bij de wijze waarop in de overige Lidstaten van de Europese Unie de markt wordt afgebakend in het kader van een aanwijzing op de markt voor mobiele telefonie.
13. Ten overvloede zij erop gewezen dat ook de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) gaat in het kader van zijn advies d.d. 26 augustus 1999 aan de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat inzake de verlenging van de exclusieve periode voor DCS-1800 frequenties, uit van de gehele markt voor mobiele openbare telefonie.
14. Het college ziet in deze samenhang thans dan ook geen redenen om netwerken en diensten voor mobiele openbare telefonie als aparte productmarkten aan te merken. Het college gaat in het navolgende derhalve uit van de productmarkt voor mobiele openbare telefonie, met daarin de genoemde netwerken en diensten tezamen.
II.1.2. De relevante geografische markt
15. Uit artikel 6.4, eerste en tweede lid, Tw, blijkt dat de wetgever de relevante geografische markt heeft gedefinieerd als het gebied waarin de aanbieders binnen Nederland actief zijn.
16. Zowel uit de reacties op het consultatiedocument als uit het marktonderzoek blijkt dat de betrokken marktpartijen geheel Nederland als de relevante geografische markt zien. Dat geldt ook voor de aanbieders (van mobiele openbare netwerken) die nu nog geen landelijke dekking kunnen aanbieden. In de reacties op het marktonderzoek van OPTA hebben deze aanbieders aangegeven te streven naar een landelijke dekking op korte dan wel middellange termijn.
17. Deze beoordeling van de relevante geografische markt in het kader van het huidige besluit sluit aan bij de bepaling van de relevante geografische markt zoals omschreven in het reeds genoemde advies d.d. 26 augustus 1999 van de directeur-generaal van de NMa aan de Staatssecretaris van Verkeer en
Waterstaat.
2
18. Voorts blijkt uit de recente beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie, bijvoorbeeld de beschikking van 21 mei 19993 aangaande de voorgenomen concentratie tussen Vodafone en Airtouch, dat de relevante geografische markt voor mobiele openbare telefonie ook volgens de Commissie de nationale markt betreft.
19. Het college gaat derhalve in het navolgende ervan uit dat de markt voor mobiele openbare telefonie een nationale dimensie kent.
II.2. Verplichtingen verbonden aan de aanwijzing als partij met aanmerkelijke marktmacht
20. Voor aanbieders die door het college zijn aangewezen als partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefonie, gelden de navolgende wettelijke verplichtingen:
1) Het bieden van interconnectie tegen non-discriminatoire voorwaarden (artikel 6.5, onder a en b, Tw); 2) Het op aanvraag verstrekken van alle met betrekking tot interconnectie benodigde informatie (artikel 6.5,
onder c, Tw);
3) De aan hen verstrekte informatie mag uitsluitend voor het doel waarvoor deze werd verstrekt, gebruikt worden (artikel 6.5, onder d, Tw);
4) de plicht tot het voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang (artikel 6.9, Tw).
21. Het college is van oordeel dat in dit besluit, bezien vanuit het oogpunt van de door het college verwachte mogelijke (economische) effecten van een aanwijzing, volstaan kan worden met een nadere uiteenzetting van de verplichting tot het verstrekken van interconnectie tegen non-discriminatoire voorwaarden (artikel 6.5, onder a en b, Tw) en het voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang (artikel 6.9, Tw).
II.2.1. De verplichting tot het bieden van non-discriminatoire interconnectie
22. Op een aanbieder die door het college als partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefonie is aangewezen, rust de verplichting om aan andere aanbieders interconnectie te verstrekken onder gelijke voorwaarden. Hierdoor kan een aangewezen partij een marktdeelnemer die met haar wil interconnecteren, niet bevoordelen boven een andere partij (of zichzelf, c.q. een tot haar groep behorende maatschappij) waarmee de partij met aanmerkelijke marktmacht reeds afspraken over
interconnectie gemaakt heeft. Deze verplichting strekt zich met name ook uit tot de door de aangewezen partij voor interconnectie te hanteren tarieven.
II.2.2. De verplichting tot het voldoen aan redelijke verzoeken om bijzondere toegang
3
23. Een andere verplichting die voortvloeit uit een aanwijzing als partij met een aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefonie, is de verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken om bijzondere toegang. Dat wil zeggen dat de aangewezen aanbieder gehoor moet geven aan alle redelijke verzoeken van derden tot toegang tot diens telecommunicatienetwerk op andere punten dan de
netwerkaansluitpunten die aan de meeste eindgebruikers worden aangeboden. Noch de Nederlandse, noch de Europese wet- en regelgeving, voorziet overigens in een limitatieve opsomming van diensten die zijn aan te merken als bijzondere toegang. Daarom dient de vraag of verzoeken redelijk zijn, en of zij onder de verplichting tot het bieden van bijzondere toegang vallen, van geval tot geval beoordeeld te worden. Bij vormen van bijzondere toegang kan mogelijk gedacht worden aan vormen van (nationale) roaming en mobiele carrier (pre-) selectie.
III. Beleidsoverwegingen ten aanzien van een aanwijzing op de markt voor mobiele telefonie
24. Zoals reeds in paragraaf II van het onderhavige besluit is aangegeven, heeft OPTA een wettelijke plicht om marktpartijen aan de aanmerkelijke marktmacht toets te onderwerpen. Op grond van deze toets kan in beginsel worden vastgesteld of een partij al dan niet dient te worden aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht op een relevante markt.
25. Daarnaast dient het instrument van aanmerkelijke marktmacht met name om de daadwerkelijke mededinging te bevorderen, zoals deze bijvoorbeeld blijkt uit prijsontwikkelingen, aanbod van nieuwe diensten en keuzevrijheid van consumenten. Het college is dan ook van oordeel dat het toepassen van het instrument beoordeeld dient te worden in het licht van de marktontwikkelingen, en proportioneel dient te zijn ten aanzien van de gewenste gevolgen. Derhalve acht het college het gewenst aan te geven hoe het de huidige markt ziet, aan de hand van de door het college ten aanzien van dit besluit gehanteerde beleidsoverwegingen.
III.1. Marktsituatie
III.1.1. Positie en dienstaanbod van mobiele serviceproviders
26. De aanbieders van mobiele openbare diensten (die niet tevens aanbieders zijn van mobiele netwerken) hebben in het kader van de onderhavige procedure aangegeven dat hun marges sterk onder druk staan. Bovendien lijken zij thans, binnen de huidige verhouding tot de aanbieders van mobiele openbare netwerken, nauwelijks innovatieve diensten te kunnen ontwikkelen en aan te bieden. De
toegevoegde waarde die deze aanbieders leveren aan het totale aanbod op de huidige markt voor mobiele openbare telecommunicatie, ten opzichte van het aanbod van de netwerkoperators, lijkt daarmee gering.
wijze gefaciliteerd te worden teneinde in een meer concurrerende positie te geraken ten opzichte van de netwerkaanbieders. Wanneer deze versterking van de concurrentiepositie van mobiele dienstenaanbieders zich voordoet, mag worden verwacht dat dit zowel leidt tot een breder en meer divers aanbod van mobiele diensten, als tot prijseffecten, beide ten bate van de eindgebruiker.
III.1.2. Het ontbreken van directe interconnectie tussen mobiele netwerken
28. Op de huidige markt van mobiele openbare telefonie in Nederland zijn vijf netwerkoperators actief en een klein aantal onafhankelijke serviceproviders. Tussen deze mobiele netwerken vindt thans nauwelijks directe interconnectie plaats: vrijwel alle gesprekken van en naar de mobiele netwerken - dus ook
gesprekken tussen mobiele netwerken onderling - worden via het vaste net van KPN gerouteerd. KPN brengt hiervoor transitkosten in rekening aan de operators.
29. Nu de verkeersvolumes van de verschillende mobiele aanbieders sterk toenemen is het, naar de mening van het college, opmerkelijk dat er nog geen aanbieders zijn die overgaan tot directe interconnectie tussen mobiele netwerken. In een zich steeds verder ontwikkelende markt zou directe interconnectie immers een efficiënter en goedkoper alternatief kunnen zijn.
30. Een andere overweging die ten grondslag zou kunnen liggen aan de totstandkoming en
bevordering van directe interconnectie tussen mobiele netwerken, is de schaarste die momenteel voelbaar is op het vaste netwerk van KPN en de mogelijke consequenties daarvan voor andere aanbieders.
III.1.3. Vast-mobiele eindgebruikerstarieven versus mobiel-mobiele- en mobiel-vaste eindgebruikerstarieven
31. Een verschijnsel tenslotte waarover het college reeds een aantal malen zijn verbazing en zorg heeft uitgesproken, is kort gezegd de bestaande anomalie in de tarieven van de verschillende typen gesprekken waarbij mobiele netwerken betrokken zijn. Deze anomalie heeft betrekking op het, in elk geval technisch onverklaarbare, verschil in eindgebruikerstarieven tussen enerzijds vast-mobiele gesprekken en anderzijds mobiel-vast en mobiel-mobiele gesprekken. Voor het afwikkelen van gesprekken van een mobiele naar een vaste eindgebruiker worden dezelfde infrastructuren gebruikt als voor een gesprek dat in de omgekeerde richting verloopt. Toch zijn de eindgebruikerstarieven voor bellen vanaf het vaste net duidelijk hoger dan de tarieven die gelden voor bellen vanuit mobiel. Dit feit impliceert dat de vaste bellers thans voor een belangrijk deel de kosten van de mobiele netwerken voor hun rekening nemen.
III.2. Randvoorwaarden voor concurrentie
32. Het doel van de verplichtingen die verbonden zijn aan aanwijzing van een aanbieder tot partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefonie, is het scheppen van randvoorwaarden die de ontwikkeling van effectieve concurrentie door middel van het realiseren van een ‘level playing field’ bevorderen. Het initiatief om deze randvoorwaarden te benutten ligt na de aanwijzing van een partij tot partij met aanmerkelijk macht op de markt voor mobiele telefonie overigens in de eerste plaats bij de marktpartijen zelf. Dit in tegenstelling tot een aanwijzing van een partij tot partij met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor vaste en mobiele telefonie tezamen (artikel 6.4, tweede lid, Tw) waarbij de betreffende aanbieder aan een in verhouding strikt regime van kostenoriëntatie van zou worden onderworpen.
33. De belangrijkste effecten met betrekking tot het scheppen van randvoorwaarden die het college aanleiding geven tot het aanwijzen van aanbieder(s) tot partij met aanmerkelijke macht op de huidige markt voor mobiele openbare telefonie, zijn de volgende:
1) het stimuleren van dienstenconcurrentie op mobiele netwerken;
2) het bewerkstelligen van directe interconnectie tussen mobiele netwerken;
3) de aansluiting bij de overige Lidstaten van de EU en de ontwikkeling van Europese netwerken en diensten, en tenslotte
4) een stimulans voor het terugdringen van de anomalie tussen enerzijds relatief hoge vast-mobiele eindgebruikerstarieven en anderzijds veel lagere mobiel-mobiele en mobiel-vaste
eindgebruikerstarieven.
Op deze wenselijke ontwikkelingen wordt onderstaand kort ingegaan.
III.3.1. Het stimuleren van dienstenconcurrentie
34. De wetgever heeft uitdrukkelijk beoogd om concurrentie op het niveau van diensten mogelijk te maken, in het bijzonder door het opnemen van de wettelijke verplichting tot het bieden van bijzondere toegang door partijen die door het college zijn aangewezen als partij met een aanmerkelijke macht op de mark4. Om tot een grotere mate van marktwerking te komen en om te stimuleren dat een volwassen markt
voor mobiele diensten tot stand komt, acht het college thans een aanwijzing van één of meerdere partijen met een aanmerkelijke macht op de markt van openbare mobiele telecommunicatie dan ook noodzakelijk.
35. Met het stimuleren van concurrentie op het niveau van diensten wordt de diversiteit in het dienstenaanbod, de totstandkoming van nieuwe innovatieve diensten en de bediening van niche-markten bevorderd5. De huidige positie van dienstaanbieders in de mobiele sector is blijkens het eerdergenoemde
advies (van 26 augustus 1999) van de NMa aan de Staatssecretaris problematisch. Door een aanwijzing ontstaan voor hen meer mogelijkheden om hun positie te verbeteren.
4
Zie o.a. Kamerstukken II 1997/1998, 25 533, nr. 5, p. 87
5
36. In het licht van de huidige en verwachte toekomstige ontwikkelingen in de mobiele sector en de enorme groei in het aantal gebruikers en het verkeer die het toepassen van bepaalde vormen van dienstverlening economisch meer rendabel zullen maken, meent het college dat vormen van
dienstverlening kunnen ontstaan in de mobiele sector die bijzondere toegang tot de netwerken van mobiele operators noodzakelijk maken. Het stimuleren van dergelijke innovatieve diensten stond ook de wetgever voor ogen bij de invoering van de Tw6.
37. Het college zal in het kader van dit besluit niet de mogelijke vormen van bijzondere toegang benoemen en uitwerken. Als mogelijke invulling van bijzondere toegang kan gedacht worden aan carrier (pre-) select op mobiele netwerken, vormen van roaming en van virtuele mobiele netwerken. Het is aan marktpartijen om zich een beeld te vormen van wat in hun ogen een redelijk verzoek zou moeten zijn, en om hierover met de aangewezen aanbieders in onderhandeling te treden.
38. De bezwaren die door een aantal mobiele netwerkaanbieders, waaronder Libertel, naar voren zijn gebracht met betrekking tot de (volgens hen, disproportionele) consequenties die verbonden zijn aan de verplichting om andere marktpartijen middels bijzondere toegang tot hun netwerken toe te laten, worden door het college niet gedeeld. De aanwijzing door het college schept immers geen verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven. Daarenboven geldt de verplichting tot het bieden van
bijzondere toegang slechts voor de door het college aangewezen marktpartijen. Een en ander betekent dat netwerkoperators een redelijke prijs kunnen rekenen voor de door hen te verlenen bijzondere toegang. Tezamen met de te verwachten extra stijging in het aantal gebruikers en het verkeer, kan het bieden van bijzondere toegang naar de mening van het college derhalve ook voor de aangewezen netwerkexploitanten tot gunstige gevolgen voor de bedrijfsvoering leiden.
III.3.2. Het stimuleren van directe interconnectie tussen mobiele netwerken
39. Op de Nederlandse markt voor mobiele telecommunicatie zijn sinds begin 1999 vijf netwerkaanbieders actief. Deze netwerkaanbieders interconnecteren op dit moment niet, althans nauwelijks, direct met elkaar. Verkeer wordt in belangrijke mate afgewikkeld via het vaste netwerk van KPN waarbij gebruik gemaakt wordt van de niet-gereguleerde transitdienst van KPN. In een sterk
groeiende markt zoals de mobiele markt in Nederland gekenschetst kan worden, wordt het steeds zinvoller voor de diverse mobiele operators om rechtstreeks met elkaar te interconnecteren om het verkeer af te wikkelen. Daarbij zijn zowel economische argumenten (efficiëntie) als technische overwegingen (schaarste) van belang.
40. Al het verkeer met mobiele netwerken, niet alleen van het vaste netwerk naar mobiele netwerken, maar ook het verkeer tussen mobiele netwerken onderling, wordt nagenoeg uitsluitend afgewikkeld via het vaste netwerk van KPN. Dit netwerk kampt reeds lange tijd met capaciteitsproblemen, die door deze wijze
6
van afwikkeling van mobiel verkeer alleen ernstiger kunnen worden. Directe interconnectie tussen de mobiele netwerk aanbieders is mede hierom dan ook een wenselijke ontwikkeling.
41. Directe interconnectie is in beginsel ook zonder een aanwijzing van een partij als partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie mogelijk. Om over te gaan tot directe
interconnectie ligt het initiatief bij de marktdeelnemers. Gebleken is dat in meerdere Lidstaten van de EU en de EER directe interconnectie in de praktijk plaatsvindt en klaarblijkelijk door marktpartijen als een
economisch en technisch efficiënte mogelijkheid wordt gezien. Daarbij is te meer opvallend dat in deze landen een of meerdere aanbieders van openbare mobiele telefonie als partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie zijn aangewezen.
42. Het aanwijzen van partijen als partij met aanmerkelijke macht lijkt derhalve directe interconnectie te bevorderen. Hier wordt met name ingegaan op de aanwijzing van Libertel in dit verband. Gegeven de omvang van de andere marktpartijen is in de praktijk ook directe interconnectie met het mobiele netwerk van Libertel van belang. Zolang Libertel niet is aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor mobiele openbare telefonie, kan zij, als grote marktpartij, directe interconnectie op haar netwerk echter eenvoudig voorkomen door dusdanig hoge interconnectietarieven in rekening te brengen dat directe interconnectie voor concurrenten economisch niet zinvol is. Libertel zal na aanwijzing in ieder geval directe interconnectie met andere mobiele netwerken moeten aanbieden tegen tarieven die non-discriminatoir zijn. Een dergelijk non-discriminatoir aanbod vergroot de transparantie voor de mobiele aanbieders die met Libertel direct willen interconnecteren. Zij krijgen immers meer inzicht in de kosten die zij dienen te maken wanneer zij direct interconnecteren en de opbrengsten die daaruit voortvloeien. Indien Libertel als partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie non-discriminatoire interconnectie-tarieven aan dient te bieden, kan dit derhalve de ontwikkeling van directe interconnectie bevorderen.
43. Nu het mobiele verkeer nog via het vaste netwerk van KPN wordt afgewikkeld, betalen de mobiele aanbieders voor elk gesprek transittarieven aan KPN voor het gebruik van dit vaste netwerk. Deze
transittarieven worden niet gereguleerd. Op 1 juli 1999 heeft KPN de tarieven voor transitverkeer in het kader van de schaarste verhoogd, waardoor de transitdienst een nog grotere kostenpost is voor de mobiele netwerkaanbieders. Wanneer mobiele netwerkaanbieders onderling direct interconnecteren valt deze extra kostenpost echter weg. Daar staat tegenover dat directe interconnectie ook bepaalde kosten met zich brengt. Te denken valt aan kosten voor het aanleggen van de relevante infrastructuur. Deze kosten hebben de mobiele aanbieders in geval van directe interconnectie evenwel zelf in de hand in tegenstelling tot de transitkosten die KPN in rekening brengt. Bovendien zijn de kosten van de aanleg van deze infrastructuur in tegenstelling tot de transit kosten verkeersonafhankelijk. Dit betekent dat naarmate een aanbieder meer belverkeer genereert de infrastructuurkosten gelijk blijven. Het feit dat mobiele aanbieders de kosten van de infrastructuur ten behoeve van directe interconnectie zelfstandig kunnen beheersen alsmede het feit dat deze kosten verkeersonafhankelijk zijn, vormen naar het oordeel van het college een belangrijke stimulans voor directe interconnectie.
wordt op de verschillende mobiele netwerken. Aangezien de mobiele markt sterk groeit, verwacht het college dat, gegeven de randvoorwaarden die een of meer aanwijzingen scheppen, de mobiele netwerkaanbieders deze investeringen spoedig zullen doorvoeren.
III.3.3. Aansluiting bij de EU en de ontwikkeling van Europese netwerken en diensten
45. Ten tijde van de voorbereiding van het huidige besluit geldt dat, met uitzondering van Duitsland en Nederland, alle EU-lidstaten een of meerdere partijen met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor mobiele telefonie hebben aangewezen. De Europese Commissie heeft het college van OPTA herhaaldelijk gewezen op de relatieve achterstand van Nederland op dit vlak, en op het nut van het instrument van (de aanwijzing als partij met) aanmerkelijke macht op de mobiele markt. Een aanwijzing op deze markt zorgt er voor dat ook telecommunicatieaanbieders uit het buitenland aanspraak kunnen maken op de non-discriminatoire tarieven en voorwaarden voor interconnectie met de in Nederland aangewezen marktpartij(en). Hiermee sluit het college aan bij de door de Europese Commissie gewenste
intracommunautaire bevordering van netwerk- en dienstenconcurrentie zoals door haar aangegeven in diverse richtlijnen7.
46. Door deze aanwijzing(en) verwacht het college dat de directe grensoverschrijdende interconnectie wordt bevorderd aangezien ook aanbieders uit de andere EU-Lidstaten en uit derde landen van hun kant aanspraak kunnen maken op de non-discriminatoire interconnectietarieven die een op de Nederlandse markt voor openbare mobiele telefonie aangewezen partij dient te hanteren. Tevens kunnen deze aanbieders verzoeken om bijzondere toegang indienen bij aangewezen Nederlandse aanbieders.
47. De aanwijzing van een marktpartij op de markt voor mobiele telefonie bevordert dan ook daadwerkelijke mededinging op intracommunautair vlak. Het college meent voorts dat een aanwijzing eveneens de dienstenconcurrentie in Nederland en de Europese Unie bevordert.
III.3.4. Het terugdringen van de tarievenanomalie
48. Met de aanwijzing van een of meerdere partijen als aanmerkelijke macht op de mobiele markt wordt een asymmetrische positie8 op de markt gecreëerd. Alleen de aangewezen partijen immers kennen de verplichting hun terminating access9 op non-discriminatoire basis aan te bieden. Marktpartijen op de
mobiele markt die niet zijn aangewezen, zijn geheel vrij in hun tariefstelling en kunnen op basis hiervan hun positie op de markt verstevigen ten opzichte van de aangewezen partij door onderling te concurreren op basis van hun terminating access tarieven op de mobiele markt. Voorstelbaar is bijvoorbeeld dat deze
7
Zie o.a. de eerste overweging van Richtlijn 97/33
8
Zie Kamerstukken I 1997/98, 25 533, nr. 309b, p. 14 en Kamerstukken II 1997/1998, 25 533,nr.3, p. 6, 29 en 31.
9
partijen wensen te concurreren op basis van (gedifferentieerde) eindgebruikerstarieven die gelden voor een gesprek vanaf KPN’s vaste netwerk naar een bij hen aangesloten mobiele abonnee (“het tarief dat geldt om gebeld te worden”). Hiertoe zouden deze partijen hun terminating access tarieven voor gesprekken afkomstig van KPN’s vaste netwerk kunnen verlagen, hetgeen, gegeven KPN’s plicht om haar ‘vaste’ eindgebruikerstarieven op kosten te oriënteren, resulteert in lagere vast-mobiele eindgebruikerstarieven. De aangewezen partijen zijn bovendien, indien zij deze ontwikkeling vanuit concurrentieoverwegingen zouden willen volgen, gebonden de lagere terminating access tarieven aan eenieder aan te bieden. Juist deze asymmetrie in verplichtingen zal de niet-aangewezen partijen tot de beschreven actie kunnen bewegen. Zonder dat het college terzake absolute zekerheid kan bieden, kan een mede hieruit voortvloeiend resultaat zijn dat de bestaande tarievenanomalie wordt teruggedrongen.
49. Het resultaat van een dergelijke ontwikkeling, kortweg de differentiatie van eindgebruikerstarieven gebaseerd op directe doorberekening van de terminating access tarieven van de verschillende mobiele aanbieders, staat ook de Europese Commissie voor ogen.10
50. Ten aanzien van gedifferentieerde eindgebruikerstarieven heeft het college recentelijk (27
september 1999) zijn standpunt11 kenbaar gemaakt in het kader van de invoering van een price-cap regime
voor KPN. In de price-cap beslissing is aangegeven dat het college voornemens KPN te verplichten elke verandering in interconnectietarieven volledig door te geven aan de eindgebruiker. De wenselijkheid van een zodanige verplichting werd overigens door het college reeds uitgesproken in zijn besluit van 23 november 1998 met betrekking tot kostenoriëntatie van spraaktelefonie.
51. Gelijktijdig met de bekendmaking van dit besluit heeft het college KPN in haar hoedanigheid van aanbieder van een vast openbaar netwerk en een vast openbaar telefoondienst, zijn zienswijze doen toekomen over de nadere invulling die het college zal geven aan het vereiste van kostenoriëntatie dat van toepassing is op de tarieven van KPN voor bellen vanaf het vaste net naar mobiele netten. Kern van deze zienswijze is dat KPN verplicht wordt elke verandering in interconnectietarieven volledig door te geven aan de eindgebruiker.
IV. De aanmerkelijke marktmachttoets ten aanzien van Libertel op de markt voor mobiele openbare telefonie zoals omschreven in artikel 6.4., eerste lid, Tw.
52. In het consultatiedocument is aangegeven dat de invulling van het vijfentwintig procent-criterium op verschillende wijzen kan plaatsvinden. Het college gaf in het consultatiedocument vooralsnog de voorkeur aan de bepaling van de macht op een markt op basis van de meeteenheid toegevoegde waarde, maar ook omzet is als meeteenheid gekenschetst.
10
ONPCOM 99-19 d.d. 14 juli 1999 en "Explanatory note: Tariff principles for fixed to mobile calls originating from the fixed network of an operator notified as having significant market power" d.d. 10 september 1999
11
53. Binnen de in paragraaf II van dit besluit geformuleerde omschrijving van de relevante markt, heeft het college, aan de hand van de twee hiervoor genoemde meeteenheden, op basis van de resultaten van het marktonderzoek de toets van het vijfentwintig procent-criterium uitgevoerd en zijn tevens, voorzover nodig, de aanvullende criteria zoals beschreven in artikel 6.4, vierde lid, Tw, getoetst.
54. Ten aanzien van de positie van Libertel merkt het college het volgende op.
IV.1. Toetsing aan het vijfentwintig procent-criterium
55. Op basis van de door de marktpartijen aangeleverde gegevens naar aanleiding van het marktonderzoek dat OPTA op 4 augustus 1999 is gestart, zal het college het marktaandeel van de marktpartijen op de markt voor mobiele openbare telefonie bepalen aan de hand van zowel de
meeteenheid omzet als de meeteenheid toegevoegde waarde. De uitkomst ligt bij beide meeteenheden in dezelfde orde van grootte.
56. Op basis van de door de marktpartijen aangeleverde gegevens naar aanleiding van het
marktonderzoek van OPTA, blijkt dat Libertel thans beschikt over een marktaandeel van tussen de 20 en 50 procent gemeten naar omzet12, over de eerste helft van 1999.
57. Wanneer het college de marktpositie van Libertel bepaalt aan de hand van de meeteenheid toegevoegde waarde, blijkt dat Libertel thans beschikt over een aandeel van tussen de 20 en 50 procent, gemeten over de eerste helft van 1999.
58. Het college concludeert uit het vorenstaande dat het marktaandeel van Libertel binnen Nederland op de markt van mobiele openbare telefonie de grens van vijfentwintig procent overtreft.
IV.2. Toetsing aan de aanvullende criteria van artikel 6.4, vierde lid, Tw
59. Het college mede te bezien of het vierde lid van artikel 6.4, Tw, niet in de weg staat aan het aanwijzen van Libertel. Hiertoe overweegt het college het volgende.
60. De door Libertel naar voren gebrachte argumenten13 die volgens Libertel tot de conclusie leiden dat deze onderneming de marktvoorwaarden niet fundamenteel kan beïnvloeden en dus geen aanmerkelijke marktmacht heeft, zijn volgens het college onvoldoende aannemelijk gemaakt. Uit de omvang van het marktaandeel van Libertel, blijkt daarentegen dat Libertel een majeure aanbieder is op de nationale markt voor mobiele openbare telefonie. Tevens blijkt aanvullend, zowel op basis van algemeen beschikbare informatie als op basis van de aan OPTA overgelegde gegevens, dat Libertel, onder andere vanuit het
12
Het college heeft in de openbare versie van het huidige besluit bandbreedtes opgenomen.
13
moederbedrijf Vodafone/Airtouch, ruime ervaring heeft met het verstrekken van producten en diensten op de nationale mobiele markt, dat Libertel beschikt over voldoende toegang tot financiële middelen, dat Libertel een aanzienlijk deel van de middelen van toegang tot de mobiele eindgebruiker beheerst, en tenslotte dat Libertel (aldus) in staat is om marktvoorwaarden te beïnvloeden.
61. De stelling zoals geponeerd door enkele aanbieders, waaronder Libertel, dat de Nederlandse mobiele markt meer concurrerend zou zijn dan andere nationale markten voor mobiele telefonie, en dat daarom geen aanwijzing meer noodzakelijk is, is door partijen voorts niet empirisch onderbouwd14.
62. Resumerend is het college van mening dat de gegevens die aan OPTA zijn kenbaar gemaakt in het kader van het door OPTA uitgevoerde marktonderzoek, specifiek bezien vanuit het oogpunt van artikel 6.4. vierde lid, Tw, niet voldoende aanleiding geven om af te wijken van het voornemen om Libertel aan te wijzen. De gevolgen die het college van het wel aanwijzen van Libertel verwacht, zoals hiervoor
omschreven, vormen naar het oordeel van het college daarentegen extra rechtvaardiging voor het wel aanwijzen van Libertel.
V. Conclusie
63. Op grond van het voorgaande stelt het college vast dat Libertel N.V., en haar
groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voorzover zij aanbieder zijn van een mobiele openbare netwerk en een mobiel openbare telefoondienst, op de markt voor mobiele openbare telefonie beschikt over aanmerkelijke macht. Derhalve wijst het college Libertel N.V. bij deze aan als partij met zodanige macht. De aanwijzing treedt in werking op de dag van de publicatie ervan in de Staatscourant.
64. De aanwijzing is van onbepaalde duur, doch zal door het college een jaar na de inwerkingtreding van dit besluit, en voorts ieder jaar daarna, op de noodzaak tot continuering ervan worden onderzocht conform de parlementaire geschiedenis15.
65. Belanghebbenden, die zich met de inhoud van dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende op de dag na bekendmaking, van dit besluit een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. Het bewaarschrift dient ten minste de naam van de indiener, het adres en de dagtekening te bevatten en dient te zijn ondertekend. Het bezwaarschrift dient te worden gericht aan:
14
Voor zover hiermee bedoeld zou zijn dat de marktgroei in Nederland sneller is dan elders, zou dit ook een gevolg kunnen zijn van de relatief late aanvang van de concurrentie hier.
15
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, Postbus 90420
2509 LK Den Haag
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
