Beslissing op bezwaar d.d. 4 september 2002 inzake het niet aanwijzen van een aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt voor vaste en mobiele openbare telefonie tezamen

Beslissing op bezwaar d.d. 4 september 2002 inzake het niet aanwijzen van een aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt voor vaste en mobiele openbare telefonie tezamen

Kenmerk OPTA/JUZ/2002/202295

Bijgaand treft u aan de beslissing van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna tevens: het college) op de bezwaren van COLT Telecom B.V. (hierna: Colt), Versatel Telecom International N.V. (hierna: Versatel) en MCI Worldcom B.V. (hierna: Worldcom) van 30 januari 2002 tegen het besluit van het college van 19 december 2001, verzonden op 2 januari 2002, kenmerk

OPTA/IBT/2001/203851, strekkende tot het niet aanwijzen van een mobiele

aanbieder met aanmerkelijke macht op de nationale markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen, als bedoeld in artikel 6.4, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).

A. VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1. Bij brief van 2 januari 2002, gericht aan alle mobiele operators, welke reeds op 19 december 2001 was gepubliceerd op de website van het college, heeft het college medegedeeld dat hij, op basis van in opdracht van het college verrichte onderzoeken, tot de conclusie komt “dat thans geen mobiele aanbieder beschikt over aanmerkelijke marktmacht op de in artikel 6.4, tweede lid, van de Tw gedefinieerde markt en in aanmerking komt om aangewezen te worden als partij met AMM V&M”.

Deze brief wordt hierna aangeduid als het bestreden besluit en is onder B verkort weergegeven.

2. Bij schrijven van 30 januari 2002 is namens Colt, Versatel, Worldcom en One.Tel Nederland B.V.

(hierna: One.Tel) op nader aan te voeren gronden bezwaar gemaakt tegen de brief van het college van 2 januari 2002.

3. Bij schrijven van 6 februari 2002 heeft het college de gemachtigde van de bezwaarmakers verzocht om de gronden van de bezwaren binnen vier weken in te dienen.

4. Bij schrijven van 26 februari 2002 heeft de gemachtigde van de bezwaarmakers het college verzocht voornoemde termijn te verlengen met zes weken.

5. Bij schrijven van 1 maart 2002 heeft het college voornoemd verzoek afgewezen.

6. In een telefonisch onderhoud op 4 maart 2002 heeft de gemachtigde van bezwaarmakers het college verzocht de termijn voor het indienen van de gronden van bezwaar te verlengen met twee weken. Dit verzoek heeft het college op dezelfde datum gehonoreerd.

7. Bij faxbericht van 4 maart 2002 heeft de gemachtigde van bezwaarmakers het college medegedeeld dat One.Tel haar bezwaren intrekt.

8. Bij faxbericht van 20 maart 2002 zijn de gronden van bezwaar van Colt, Versatel en Worldcom

ingediend. De gronden van bezwaar van Colt, Versatel en Worldcom zijn gelijkluidend en gevat in

één bezwaarschrift. De gronden van bezwaar zijn onder C verkort weergegeven.

9. Het college heeft de termijn voor het nemen van onderhavige beslissing op bezwaar met toepassing van artikel 7:10, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voor vier weken verdaagd. Bij schrijven van 10 april 2002 heeft het college bezwaarmakers hiervan op de hoogte gesteld.

10. Op 27 mei 2002 hebben de bezwaarmakers en twee andere belanghebbenden, te weten KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile) en Vodafone Libertel N.V. (hierna: Vodafone), hun bezwaren respectievelijk zienswijzen toegelicht tijdens een hoorzitting, ten kantore van het college.

Bij de hoorzitting waren tevens de volgende partijen aanwezig: O2 (Netherlands) B.V. (hierna: O2), Ben Nederland B.V. (hierna: Ben), Dutchtone N.V. (hierna: Dutchtone), KPN Telecom B.V. (hierna:

KPN Telecom) en One.Tel. Deze partijen hebben geen zienswijze naar voren gebracht. Een verslag van de hoorzitting treft u bijgaand aan als bijlage 1.

11. Bij schrijven van 9 augustus 2002 heeft het college een concept van onderhavige beslissing op bezwaar conform het Samenwerkingsprotocol OPTA/NMa ter beoordeling aan de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) doen toekomen.

12. Bij schrijven van 26 augustus 2002 heeft de NMa het college medegedeeld dat het aan haar door het college voorgelegde concept onderhavige beslissing op bezwaar “geen interpretaties van

mededingingsrechtelijke begrippen worden gehanteerd, die strijdig zijn met interpretaties van begrippen die worden gehanteerd bij de toepassing van (artikel 24 van) de Mededingingswet”.

Betreffend schrijven is als bijlage 2 gevoegd bij deze beslissing op bezwaar.

13. Met instemming van bezwaarmakers, Vodafone en KPN Mobile heeft het college onderhavige beslissing op bezwaar op grond van artikel 7:10, vierde lid, Awb verder uitgesteld onderscheidenlijk met acht weken, vier weken en twee weken. Het college heeft bezwaarmakers, Vodafone en KPN Mobile dit medegedeeld bij brieven van respectievelijk 17 mei 2002, 18 juli 2002 en 21 augustus 2002.

B. BESTREDEN BESLUIT

14. Voor zover voor onderhavige beslissing op bezwaar relevant,

heeft het college in zijn brief van 2 januari 2002, het bestreden besluit, -zakelijk weergegeven- het volgende geoordeeld.

15. Het door het Economisch Instituut Marktonderzoek (EIM) in opdracht van het college verrichte onderzoek getiteld “marktonderzoek AMM 2001: de markt voor vaste en mobiele openbare

telefoondiensten tezamen” (en de rapportage hiervan; hierna: het EIM-rapport) wijst uit dat van de mobiele aanbieders alleen KPN Mobile een marktaandeel tussen de 20 en 30 procent heeft. De criteria genoemd in artikel 6.4, vierde lid, Tw leiden tot de conclusie dat dit marktaandeel op zichzelf onvoldoende grond biedt om aan te nemen dat KPN Mobile beschikt over AMM vast-mobiel.

KPN Mobile is namelijk niet meer dan andere mobiele aanbieders in staat om de voorwaarden op de markt voor vaste en mobiele openbare telefonie tezamen zelfstandig te beïnvloeden of de middelen van toegang tot eindgebruikers op deze markt te beheersen. Voorts beschikt zij niet over

1

Het college laat in het bestreden besluit allereerst weten dat de aanwijzing van Vodafone Libertel N.V. als partij

met AMM op de markt voor openbare mobiele telefoondiensten wordt ingetrokken met ingang van 20 december

2002. De beslissing tot intrekking zelf heeft het college echter bij besluit van 19 december 2001, kenmerk

OPTA/EGM/2001/203851, genomen. Tegen dit besluit hebben Versatel, COLT en Worldcom eveneens bezwaar

gemaakt. Nu het bezwaren betreft die zijn gericht op een ander besluit dan het bestreden besluit, wordt op die

bezwaren in onderhavige beslissing op bezwaar niet besloten. Dit gebeurt in een afzonderlijke beslissing op

bezwaar.

aanmerkelijk betere toegang tot financiële middelen dan andere mobiele aanbieders en is haar ervaring met het verstrekken van producten en diensten op de markt niet van een dusdanige omvang dat dit een aanwijzing AMM vast-mobiel rechtvaardigt.

16. Op basis van de uitkomsten van het onderzoek concludeert het college dat thans geen mobiele aanbieder beschikt over AMM vast-mobiel en in aanmerking komt om als partij met AMM vast-mobiel te worden aangewezen. Toekomstige marktontwikkelingen, zoals verhogingen van de MTA-tarieven, kunnen aanleiding geven om deze conclusie te herzien.

C. BEZWAREN C.1 Ontvankelijkheid

17. Volgens bezwaarmakers dient het bestreden besluit te worden aangemerkt als een afwijzing van hun verzoeken d.d. 1 mei 2000, 29 november 2000 en 26 september 2001, dan wel als een met een besluit gelijk te stellen weigering een besluit te nemen in de zin van artikel 6:2, onderdeel a, Awb.

Voorts stellen bezwaarmakers, onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 7 januari 2002 (TELEC 00/1010-SIMO), belanghebbenden te zijn. Daartoe hebben zij aangevoerd voornemens te zijn interconnectieovereenkomsten te sluiten met mobiele partijen die volgens hen dienen te worden aangewezen op grond van artikel 6.4, tweede lid, Tw. Op verzoek van het college hebben bezwaarmakers stukken overgelegd betreffende correspondentie tussen hen en betreffende mobiele partijen.

C.2 Gronden van bezwaar

18. Het college heeft volgens Colt, Versatel en Worldcom ten onrechte geen partij met aanmerkelijke machtmacht als bedoeld in artikel 6.4, tweede lid, Tw aangewezen. Daartoe voeren zij een viertal subsidiair gerangschikte gronden aan. Deze gronden luiden -zakelijk weergegeven- als volgt.

D.2.1 Primair: netwerk mobiele aanbieder is afzonderlijke markt

19. Ten onrechte heeft het college de marktaandelen bekeken die mobiele aanbieders hebben op de nationale markt voor het termineren van verkeer op zowel vaste als mobiele openbare

telefoonnetwerken. De relevante markt is de markt voor het termineren van verkeer op een afzonderlijk mobiel netwerk. Op betreffende markten hebben alle vijf mobiele aanbieders een marktaandeel van 100%. Gelet hierop had het college alle vijf mobiele aanbieders moeten aanwijzen als partij met AMM vast-mobiel, als bedoeld in artikel 6.4, tweede lid, Tw. Het college heeft

onvoldoende gemotiveerd waarom hij dit niet heeft gedaan.

D.2.2 Subsidiair: ook bij brede marktafbakening dienen alle vijf mobiele aanbieders te worden aangewezen

20. Zelfs al zou de nationale markt voor het termineren van verkeer op zowel vaste als mobiele openbare telefoonnetwerken als relevante markt worden beschouwd, dan nog dienen alle mobiele aanbieders te worden aangewezen als partijen met AMM vast-mobiel in de zin van het tweede lid van artikel 6.4 Tw. Toetsing aan de criteria in het vierde lid van artikel 6.4 Tw geeft hiertoe aanleiding.

D.2.3 Meer subsidiair: in ieder geval dient Koninklijke KPN te worden aangewezen

21. Ten onrechte heeft het college in het bestreden besluit slechts rekening gehouden met het aandeel

van KPN Mobile op de markt vast-mobiel. Het college had het aandeel van Koninklijke KPN en haar

groepsmaatschappijen (hierna: Koninklijke KPN) op deze markt in zijn besluitvorming moeten

betrekken. Koninklijke KPN is via haar dochters KPN Mobile en KPN Telecom aanbieder van mobiele en vaste openbare telefoonnetwerken en -diensten. Hierdoor heeft Koninklijke KPN een aandeel van 50-70 % op de markt vast-mobiel. Gelet hierop had het college Koninklijke KPN moeten aanwijzen als partij met AMM op de markt vast-mobiel, in de zin van artikel 6.4, tweede lid, Tw.

D.2.4. Nog meer subsidiair: marktaandelen van KPN Mobile en Vodafone nopen tot aanwijzing 22. Zelfs indien slechts rekening wordt gehouden met het aandeel van KPN Mobile, dan dient KPN

Mobile te worden aangewezen als partij met AMM op de markt vast-mobiel als bedoeld in artikel 6.4, tweede lid, Tw. Zij heeft immers een marktaandeel van meer dan 25% op deze markt. Voorts dient ook Vodafone te worden aangewezen als partij met AMM vast-mobiel, nu zij een marktaandeel van bijna 25% heeft op deze markt.

D. ZIENSWIJZE BELANGHEBBENDEN D.1 Zienswijze KPN Mobile

23. Naar aanleiding van de bezwaren heeft KPN Mobile -zakelijk weergegeven- het volgende naar voren gebracht:

a) De bezwaren zijn niet-ontvankelijk, nu het bestreden besluit niet is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb en bezwaarmakers bovendien geen belanghebbenden zijn.

b) Bezwaarmakers willen dat het college KPN Mobile op grond van artikel 6.4, tweede lid, Tw aanwijst op een andere markt dan welke in deze bepaling is gedefinieerd. Dit is gelet op het legaliteitsbeginsel niet mogelijk.

c) Artikel 6.4, tweede lid, Tw ziet op de aanwijzing van een mobiele aanbieder. Derhalve kan binnen het KPN-concern alleen KPN Mobile adressaat zijn van een aanwijzing op grond van deze bepaling, althans kan Koninklijke KPN daarvan uitsluitend adressaat zijn voor zover zij mobiele aanbieder is.

d) KPN Mobile sluit zich aan bij de conclusie in het bestreden besluit dat zij geen aanmerkelijke macht heeft op de markt bedoeld in artikel 6.4, tweede lid, Tw. Daar voegt zij nog aan toe dat haar aandeel op deze markt bovendien nog kleiner is dan in het bestreden besluit wordt gesteld.

D.2 Zienswijze Vodafone

24. De zienswijze van Vodafone is van gelijke strekking als de zienswijze van KPN Mobile, zoals hierboven verkort weergegeven onder a, b en c.

E. OVERWEGINGEN E.1 Wettelijk kader 25. Artikel 6.4 Tw luidt:

“1. De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst,

onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de

mobiele openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over

een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college.

2. Het college wijst tevens aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten aan die op de nationale markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare

telefoondienst tezamen, beschikken over een aanmerkelijke macht.

3. Als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de markt als bedoeld in het eerste en tweede lid worden door het college aangewezen de aanbieders die op de relevante markt een aandeel hebben van meer dan vijfentwintig procent.

4. In afwijking van het derde lid kan het college aanbieders die op de onderscheiden markten een aandeel hebben van minder dan vijfentwintig procent aanwijzen als aanbieders met een

aanmerkelijke macht op de desbetreffende markt, dan wel aanbieders die op de onderscheiden markten een aandeel hebben van meer dan vijfentwintig procent niet aanwijzen als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de desbetreffende markt. In beide gevallen beoordeelt het college daarbij het vermogen van de betreffende aanbieder om de marktvoorwaarden te beïnvloeden, zijn omzet in verhouding tot de omvang van de markt, zijn beheersing van de middelen van toegang tot de eindgebruikers, zijn toegang tot financiële middelen, en zijn ervaring met het verstrekken van producten en diensten op de markt.”

26. Het eerste lid van artikel 6.6 Tw luidt:

“Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten aangewezen krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.”

E.2 Ontvankelijkheid

27. Het college is met bezwaarmakers van oordeel dat zij ontvankelijk zijn in hun bezwaren. Daartoe overweegt hij als volgt.

E.2.1 Besluit

28. Strikt genomen is het bestreden besluit niet aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Het niet aanwijzen van een aanbieder als bedoeld in artikel 6.4, tweede lid, Tw is immers niet gericht op rechtsgevolg. Ook is naar het oordeel van het college in het onderhavige geval geen sprake van een afwijzing van een aanvraag om een beschikking als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid, Awb. Het bestreden besluit bevat namelijk geen afwijzing van een verzoek. Met betrekking tot de verzoeken waar bezwaarmakers zich in dit verband op beroepen, merkt het college het volgende op. Het stuk van 26 september 2001 kan naar het oordeel van het college niet worden opgevat als een verzoek. Dit stuk bevat slechts een standpunt van de Associatie van Competitieve Telecom operators (ACT), waar ook andere partijen dan bezwaarmakers deel van uit maken, over de wijze waarop het college en de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit “de problematiek van de excessief hoge mobiele terminating tarieven” zouden moeten benaderen.

Voorts strekken de verzoeken van 1 mei en 29 november 2000 van Versatel slechts tot aanwijzing van Koninklijke KPN, terwijl het bestreden besluit ziet op de vraag of enige marktpartij kan worden aangewezen op grond van artikel 6.1, tweede lid, Tw.

29. Het bestreden besluit kan naar het oordeel echter wel worden aangemerkt als een weigering om een

besluit te nemen als bedoeld in artikel 6:2, onderdeel a, Awb. Het college geeft in het bestreden

besluit in feite immers aan te weigeren zijn bevoegdheid ex artikel 6.4, tweede lid, Tw (jo. artikel

6.4, vierde lid, Tw) uit te oefenen. Gelet hierop moet het bestreden besluit worden gelijkgesteld met

een voor bezwaar of beroep vatbaar besluit.

E.2.2 Belanghebbenden

30. Bezwaarmakers zijn bij het college geregistreerd in de zin van artikel 2.1 Tw en bieden onder meer vaste openbare telefoniediensten en -netwerken aan. Zij zijn dan ook actief op een (deel)markt, waarop het bestreden besluit omtrent de aanwijzing van een mobiele aanbieder op grond van artikel 6.4, tweede lid, Tw van invloed is.

31. Bezwaarmakers hebben stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij KPN Mobile, Vodafone, O2, Ben en Dutchtone in maart 2002 hebben benaderd met het verzoek “zo spoedig mogelijk” overeenkomsten te sluiten over (indirecte) interconnectie(tarieven). Bezwaarmakers hebben met genoemde stukken naar het oordeel van het college voldoende aannemelijk gemaakt dat zij voornemens zijn met voornoemde mobiele aanbieders interconnectieovereenkomsten te willen sluiten. Dat de daaropvolgende contacten tussen bezwaarmakers en genoemde mobiele aanbieders over de te sluiten interconnectieovereenkomsten mogelijk niet zonder problemen zijn verlopen, doet aan dit voornemen niets af.

32. Gelet op het voorgaande kunnen bezwaarmakers, conform de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 7 januari 2002 (TELEC 00/1010-SIMO), worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 Awb.

F.3 Beoordeling gronden van bezwaar

33. Naar aanleiding van de gronden van bezwaar ziet het college zich gesteld voor een drietal vragen:

1. Heeft het college in het bestreden besluit de juiste markt in acht genomen?

2. Heeft het college in het bestreden besluit de juiste onderneming(en) in aanmerking genomen?

3. Is het college terecht niet overgegaan tot een aanwijzing ex artikel 6.4, tweede lid, Tw?

Aan de hand van deze vragen worden de gronden van bezwaar in het navolgende achtereenvolgens behandeld onder paragrafen (F.3.)1-3.

F.3.1 Heeft het college de juiste markt in acht genomen?

34. Artikel 6.4, tweede lid, Tw spreekt over “de nationale markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen”. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het hierbij gaat om de nationale markt voor interconnectie betreffende de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen (de totale markt voor spraaktelefonie). Daartoe behoort, zoals in het EIM-rapport wordt gesteld, al het verkeer (nationaal en internationaal) dat getermineerd wordt op een vast of mobiel openbaar netwerk in Nederland. Deze marktdefinitie vloeit rechtstreeks voort uit artikel 7 van de Interconnectierichtlijn.

35. Artikel 6.4, tweede lid, Tw biedt het college niet de ruimte om bij de aanwijzing van een partij met aanmerkelijke markmacht uit te gaan van een andere markt dan in deze bepaling is gedefinieerd. De Europese en Nederlandse regelgevers hebben er bewust voor gekozen om de relevante markten in artikel 6.4 Tw in de wet te definiëren en vast te leggen. Het betoog van bezwaarmakers dat het college, op grond van een andere -minder brede- marktafbakening dan in artikel 6.4, tweede lid, Tw is bepaald, tot een aanwijzing AMM Vast-Mobiel (van alle mobiele aanbieders) had moeten

overgaan, kan dan ook niet worden gevolgd. Dat een economische analyse tot de conclusie leidt dat

2

Kamerstukken II, 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 98-99. Er is in artikel 6.4, tweede lid, Tw uitsluitend gekozen voor

een van de letterlijke tekst van artikel 7 van de Interconnectierichtlijn afwijkende terminologie, om verwarring ten

aanzien van de verhouding tussen het eerste en het tweede lid van artikel 6.4 Tw te voorkomen; zie Kamerstukken

II, 1997-1998, 25 533, nr. 5, p. 85-87.

afleveren van mobiel belverkeer per mobiel netwerk kan worden aangemerkt als een afzonderlijke relevante productmarkt in de zin van het algemeen mededingingsrecht, is gegeven de

marktdefinitie neergelegd in artikel 6.4, tweede lid, Tw niet relevant.

36. Het college stelt dan ook vast dat hij in het bestreden besluit, gelet op artikel 6.4, tweede lid, Tw, de (enige) juiste markt in acht heeft genomen. Het betoog van bezwaarmakers op dit punt faalt derhalve. Voor zover bezwaarmakers betogen dat een en ander in het bestreden besluit

onvoldoende is gemotiveerd, gaat het college er vanuit dat met het voorgaande aan deze grond van bezwaar tegemoet wordt gekomen.

F.3.2 . Heeft het college in het bestreden besluit de juiste onderneming(en) in aanmerking genomen?

37. Artikel 6.4, tweede lid, Tw ziet op de aanwijzing van mobiele aanbieders op de nationale markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen. Bij bepaling van het

marktaandeel in het kader van een aanwijzing op grond van artikel 6.4, tweede lid, Tw dient derhalve te worden gekeken naar de verhouding tussen enerzijds de mobiele interconnectie (lees:

omzet door afzet van mobiele terminating accessdiensten)

die een aanbieder verzorgt en anderzijds de totale vaste en mobiele interconnectie (lees: omzet door afzet van alle vaste en mobiele terminating accessdiensten) die in de Nederlandse markt wordt verzorgd.

Ook bij toepassing van het vierde lid van artikel 6.4 Tw dient in beginsel uitsluitend te worden gekeken naar een aanbieder, voor zover die is aan te merken als een mobiele aanbieder c.q. voor zover hij mobiele interconnectie verzorgt.

38. Voor zover een aanbieder tevens vaste interconnectie aanbiedt dient dit bij een aanwijzing ex artikel 6.4, tweede lid, Tw gelet op het voorgaande buiten beschouwing te blijven. In tegenstelling tot hetgeen bezwaarmakers stellen, had het college derhalve niet ook KPN Telecom, als andere dochtermaatschappij van Koninklijke KPN, kunnen betrekken in het bestreden besluit. KPN Telecom biedt immers geen mobiele interconnectie maar louter vaste interconnectie aan.

De enige -op grond van artikel 2.1 Tw bij het college geregistreerde- aanbieder die binnen het concern Koninklijke KPN mobiele interconnectie aanbiedt, is KPN Mobile. Het maakt voor een aanwijzing ex artikel 6.4, tweede lid, Tw dan ook geen verschil of naar Koninklijke KPN (in haar hoedanigheid van mobiele aanbieder) of KPN Mobile wordt gekeken.

39. Gelet op het voorgaande is het college van oordeel dat hij in het bestreden besluit terecht KPN Mobile, en niet Koninklijke KPN en al haar groepsmaatschappijen in de zin van artikel 2:24b van het Burgerlijk Wetboek, in aanmerking heeft genomen. Het betoog van bezwaarmakers op dit punt treft derhalve geen doel.

F.3.3. Is het college terecht niet overgegaan tot een aanwijzing ex artikel 6.4, tweede lid, Tw?

40. Voor beantwoording van deze vraag dient allereerst te worden gekeken naar de achter artikel 6.4, tweede lid, Tw liggende gedachte. In dit verband zijn de volgende passages uit de parlementaire geschiedenis relevant:

“De totstandkomingsgeschiedenis van het tweede lid van artikel 7 van de richtlijn maakt duidelijk dat het aldaar ten aanzien van kostenoriëntatie gemaakte onderscheid tussen <<vast>> en

<<mobiel>> een onvermijdelijk gevolg is van een daartoe strekkend amendement van het Europese Parlement. Met name de overweging dat in de diverse Europese landen op de mobiele markt reeds

3

In omzet of eventueel in minuten.

nieuwe, niet met (ex) monopolist gelieerde, aanbieders actief zijn, alsmede de overweging dat het niet terecht zou zijn alle mobiele aanbieders over een kam te scheren, is voor het Europees Parlement aanleiding geweest voor het hier bedoelde amendement”.

“Gezien de systematiek van de richtlijn, en de aan het voorstel van het Europees Parlement ten grondslag liggende gedachte dat de nieuwe aanbieders van mobiele telefonie moeten worden ontzien, in die zin dat zij niet moeten worden belast met zware ONP-verplichtingen, is de enigszins vage term <<nationale interconnectiemarkt>> in dit wetsvoorstel omgezet naar de nationale markt met betrekking tot de openbare vaste en mobiele spraaktelefoondienst tezamen”.

41. Uit deze passages komt naar voren dat de wetgever heeft beoogd mobiele aanbieders slechts in bijzondere omstandigheden door middel van een aanwijzing op grond van artikel 6.4, tweede lid, Tw te belasten met een verplichting tot kostenoriëntatie. Blijkens de overwegingen die ten grondslag lagen aan het door het Europees Parlement ingediende amendement, had men daarbij met name andere dan de met de ex monopolist gelieerde mobiele aanbieders op het oog. Gelet hierop zou, als er op grond van artikel 6.4, tweede lid, Tw al een mobiele aanbieder zou kunnen worden

aangewezen, daarvoor primair KPN Mobile in beschouwing moeten worden genomen. Echter, naar het oordeel van het college behoort KPN Mobile niet als zodanig te worden aangewezen. Daartoe overweegt hij als volgt.

42. Ingevolge het derde lid van artikel 6.4 Tw dient een aanbieder te worden aangewezen indien hij op deze markt een aandeel heeft van meer dan 25%. Een aanwijzing ex artikel 6.4 Tw brengt

ingrijpende wettelijke verplichtingen voor de aangewezen partij mee. Voorts heeft een aanwijzing een prospectief karakter. De voor een aanwijzing gebruikte -historische- gegevens vormen immers grondslag voor conclusies ter zake van de marktpositie van een aangewezen partij in de periode volgende op de aanwijzing. Derhalve dient ook rekening te worden gehouden met toekomstige ontwikkelingen in de betreffende markt die van invloed kunnen zijn op het marktaandeel. Om deze redenen leest het college het derde lid van artikel 6.4 Tw, in het bijzonder de in deze bepaling opgenomen woorden “meer dan”, aldus dat het marktaandeel van een aanbieder evident en in de tijd gezien met een redelijke bestendigheid boven de 25% dient te liggen.

43. In het EIM-rapport wordt gesteld dat KPN Mobile een marktaandeel heeft van 25%-35%.

Begrijpelijkerwijs trekken bezwaarmakers hieruit de conclusie dat het derde lid van artikel 6.4 Tw derhalve leidt tot aanwijzing van KPN Mobile. Echter, de bandbreedte van 25%-35% -welke is gebruikt teneinde het exacte marktaandeel in verband met het bedrijfsvertrouwelijke karakter daarvan geheim te houden- is in onderhavige geval enigszins vertekenend. Daarom is in het bestreden besluit ook een bandbreedte van 20%-30% genoemd.

44. Een en ander leidt het college tot de conclusie dat KPN Mobile niet een marktaandeel heeft van meer dan 25%. Artikel 6.4, derde lid, Tw leidt derhalve niet tot aanwijzing van KPN Mobile op grond van artikel 6.4, tweede lid, Tw.

45. Voorts ziet het college geen aanleiding om KPN Mobile op grond van zijn bevoegdheid ex artikel 6.4, vierde lid, Tw toch als zodanig aan te wijzen. Sterker nog, indien het derde lid van artikel 6.4 Tw wel zou leiden tot aanwijzing van KPN Mobile, zou het college zelfs aanleiding zien om hiervan op grond van het vierde lid af te wijken. Dit heeft te maken met de huidige marktsituatie.

4

Kamerstukken II, 1997-1998, 25 533, nr. 5, p. 84. Het amendement van het Europees Parlement betrof hier de opname van artikel 7, tweede lid, van de Interconnectierichtlijn.

5

Kamerstukken II, 1997-1998, 25 533, nr. 5, p. 86.

46. In het EIM-rapport wordt onder meer geconcludeerd: “De marktpartijen zijn geen concurrenten van elkaar op de betreffende wholesalemarkt, maar wél op de retailmarkt. Omdat het netwerk waarop een gesprek getermineerd is gezien kan worden als een ‘bottleneck facility’, heeft de ontvangende partij een monopoliepositie bij het vaststellen van de prijs voor het termineren van gesprekken”.

47. Voorts hebben verschillende autoriteiten -waaronder de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, de Europese Commissie en het college-

inmiddels vastgesteld dat het aanbod van mobiele afwikkeldiensten per mobiele operator een aparte relevante productmarkt vormt. Dit betekent dat een mobiele netwerkaanbieder geen significante concurrentiedruk ondervindt bij het vaststellen van zijn tarieven voor het afwikkelen van belverkeer op zijn eigen mobiele net.

48. Een en ander leidt het college tot het oordeel dat KPN Mobile op de markt bedoeld in artikel 6.4, tweede lid, Tw niet wezenlijk meer dan de andere mobiele (netwerk)aanbieders in staat is de marktvoorwaarden te beïnvloeden.

49. De inkomsten van mobiele aanbieders zijn thans voor een belangrijk deel gelegen in de opbrengsten van de MTA-dienst. Een niet onbelangrijk deel van de kosten die mobiele aanbieders hebben, is gelegen in de MTA-tarieven die zij moeten betalen aan andere mobiele aanbieders. Deze verhouding tussen kosten en opbrengsten zorgt er, tezamen met de positie van mobiele operators bij het afleveren van verkeer op hun eigen net, voor dat een mobiele aanbieder niet snel geneigd is om zijn tarieven te verlagen indien een andere aanbieder dat -al dan niet uit eigen beweging- doet. De tariefverlaging die KPN Mobile in juni 2000 uit eigen beweging heeft ingevoerd en vervolgens in oktober 2000 en onlangs in 2002 weer (ten dele) heeft teruggedraaid is in dit verband illustratief.

Geen van de overige mobiele partijen heeft deze tariefverlaging van KPN Mobile gevolgd. Aanwijzing van KPN Mobile ex artikel 6.4, tweede lid, Tw zou gelet op het voorgaande de volgende gevolgen hebben. KPN Mobile zou haar tarieven moeten verlagen naar een niveau van kostenoriëntatie. De andere mobiele aanbieders zouden hun interconnectietarieven gelet op hun monopoliepositie niet verlagen. Hierdoor zou KPN Mobile (1) qua levering van interconnectie inkomsten derven en (2) qua inkoop van interconnectie gelijke kosten behouden, terwijl de andere (mobiele) aanbieders (1) qua levering van interconnectie gelijke inkomsten behouden en (2) qua inkoop van interconnectie bij KPN Mobile lagere kosten hebben.

50. Deze ongelijkheid acht het college gelet op hetgeen is vastgesteld in nummer 48 niet

gerechtvaardigd, en bovendien in strijd met de aan de Tw ten grondslag liggende doelstelling bestendige mededinging op de telecommunicatiemarkt te bevorderen.

51. Ten aanzien van de andere mobiele aanbieders stelt het college voorts vast dat hun aandelen op de markt bedoeld in artikel 6.4, tweede lid, Tw blijkens de resultaten van het EIM onderzoek aanzienlijk beneden de 25% liggen. Artikel 6.4, derde lid, Tw kan derhalve evenmin leiden tot aanwijzing van enige andere mobiele aanbieder op grond van artikel 6.4, tweede lid, Tw. De hiervoor opgenomen

6

Zie "Rapportage over de marktdefinitie van het afwikkelen van gesprekken op mobiele netten" van de d-g NMa van 1 augustus 2002; zie Working document van de Europese Commissie van 17 juni 2002 “Public consultation on a draft Commission Recommendation On Relevant Product and Service Markets within the electronic

communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communication networks and services”, p. 16-17 en 26-28; zie het “Working paper on market definition for mobile termination’, prepared by Independent Regulators Group’s (IRG’s) Significant Market Power-working Group, februari 2002; zie Oftel ‘Review of the price control on calls to mobiles’ d.d. 26 september 2001; en zie rapport van INTUG op

http://www.intug.net/submissions/ITU-T-SG3_intl_termination.html.

overwegingen van het college ten aanzien van KPN Mobile gelden daarbij mutatis mutandis ook voor deze aanbieders.

52. Ten slotte overweegt het college ten aanzien van de stelling van bezwaarmakers dat alle mobiele aanbieders op grond van het vierde lid van artikel 6.4 Tw zouden moeten worden aangewezen het volgende.

53. Voor beantwoording van de vraag of een partij aanmerkelijke marktmacht heeft, geldt ingevolge artikel 6.4, derde lid, Tw als hoofdregel dat hij op de betreffende markt een aandeel moet hebben van meer dan 25%. In artikel 6.4, tweede lid, Tw is de markt dusdanig ruim gedefinieerd dat een mobiele aanbieder daarop niet snel een aandeel zal hebben van meer dan 25%. Blijkens de hierboven in nummer 40 aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis heeft de wetgever dit bewust gedaan, teneinde te voorkomen dat (1) alle mobiele aanbieders over een kam worden geschoren en (2) de nieuwe -niet aan de ex monopolist gelieerde- aanbieders van mobiele telefonie worden belast met zware ONP-verplichtingen. Nu de mobiele aanbieders op de markt bedoeld in artikel 6.4, tweede lid, Tw, zoals gezegd, allen een aandeel hebben van minder dan 25% en hun marktaandelen bovendien onderling wezenlijk verschillen

, zou het in strijd zijn met deze, achter deze bepaling liggende, bedoelingen van de wetgever om hen toch op grond van artikel 6.4, vierde lid, Tw allemaal aan te wijzen.

Conclusie

54. Op grond van het voorgaande stelt het college vast dat hij in het bestreden besluit terecht niet is overgegaan tot een aanwijzing krachtens artikel 6.4, tweede lid, Tw.

F. BESLUIT

55. Op grond van voorgaande overwegingen verklaart het college de bezwaren van Worldcom, Versatel en Colt, gericht tegen het bestreden besluit, ongegrond.

Hoogachtend,

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,

Prof.dr. J.C. Arnbak, voorzitter

Beroepsmogelijkheid

Belanghebbenden, die zich met de bijgaande beslissing niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop de beslissing is bekendgemaakt, daartegen een beroepschrift indienen bij de Rechtbank, sector Bestuursrecht, te Rotterdam. Het postadres is: Rechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.

Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en dient ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht, alsmede de gronden van het beroep te bevatten. Zo mogelijk dient bij het beroepschrift tevens een afschrift van het besluit, waarop het beroepschrift betrekking heeft, te worden meegezonden.

Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie kan worden ingewonnen bij de griffie van de rechtbank.

7

Zie tabel 4 op p. 27 van het EIM-rapport.