Besluit Openbare versie

Besluit

Openbare versie

Ons kenmerk: OPTA/BO/2007/202571

Zaaknummer: 07.0205.22.1.01

Datum:

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) inhoudende de beslissing op bezwaar van BT Nederland N.V. (hierna: BT) tegen het besluit van het college van 10 oktober 20071 inzake het opleggen van een last onder dwangsom aan BT wegens overtreding van de verplichting als bedoeld in randnummer xxiv van het Besluit voor de

wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken verzorgd op een vaste locatie van 21 december 20052 (hierna: Marktanalysebesluit gespreksafgifte), gelezen in samenhang met het bepaalde in de randnummers 20 tot en met 22 van de Beleidsregels inzake de maximaal redelijke tarieven voor gespreksafgifte op de markten voor afgifte op geografische nummers, 084/087 nummers en 088 nummers 3 (hierna: FTA Beleidsregels).

1. Samenvatting

Het college heeft aan BT een last onder dwangsom opgelegd. De last strekt ertoe BT te verbieden om hogere tarieven voor gespreksafgifte op geografische nummers in rekening te brengen, dan in de FTA Beleidsregels zijn vastgesteld. BT voert in haar bezwaarschrift aan dat de opgelegde last onrechtmatig is aangezien er geen sprake is van een overtreding van de FTA beleidsregels. BT stelt zich op het standpunt dat bij de bepaling van de tarieven van de andere aanbieders die op basis van vertraagde reciprociteit worden vastgesteld, moet worden uitgegaan van tarieven die in Annex A zijn vermeld, en niet van de door KPN gehanteerde tarieven, zoals neergelegd in Annex B.

Naar aanleiding van de door BT aangevraagde voorlopige voorziening is de voorzieningenrechter van het CBb in zijn uitspraak van 14 november 20074 tot het oordeel gekomen dat BT niet in strijd heeft gehandeld met de verplichting als bedoeld in het randnummer xxiv van het Marktanalysebesluit gespreksafgifte en wordt het besluit van OPTA van 10 oktober 2007 geschorst tot 6 weken na de beslissing op bezwaar. Naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter zal het college het handhavingtraject staken en trekt het college zijn besluit van 10 oktober 2007 in.

2. Feiten en verloop van de procedure

1. Op 5 januari 2007 heeft BT aan KPN een brief gestuurd waarin zij te kennen heeft gegeven dat zij met ingang van 1 maart 2007 haar FTA-tarieven inzake geografische nummers voor KPN zal verhogen. KPN heeft op deze brief gereageerd op 18 januari 2007en aangegeven dat BT hiermee niet voldoet aan het Marktanalysebesluit gespreksafgifte in samenhang met de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven (Beleidsregels FTA (oud)). Op 13 februari 2007 heeft het college nieuwe Beleidsregels vastgesteld (FTA Beleidsregels) en de Beleidsregels FTA (oud) bij die gelegenheid ingetrokken.

Besluit

Openbare versie

2. Naar aanleiding van de ontvangst van de Interconnectiefactuur van BT over de periode februari 2007, heeft KPN BT een brief gestuurd met de mededeling dat KPN van mening is dat de tarieven die BT hanteert afwijken van hetgeen is bepaald in het Marktanalysebesluit gespreksafgifte en in de FTA Beleidsregels en wordt BT verzocht om een creditnota te sturen. Naar aanleiding van de factuur over de periode maart 2007, kenmerk 27800673 d.d. 1 mei 2007, stuurt KPN een soortgelijke brief naar BT.

3. Op 2 juli 2007 heeft het college BT bij brief meegedeeld dat de FTA-tarieven die BT hanteert hoger zijn dan de maximaal toegestane tarieven zoals beschreven in de FTA Beleidsregels en dat BT haar tarieven dient aan te passen. Tegen deze brief van het college heeft BT op 9 juli 2007 bezwaar aangetekend. Het college heeft dit bezwaarschrift bij brief d.d. 19 juli 2007 niet ontvankelijk verklaard.

4. Het college heeft BT bij brief van 9 augustus 2007 nogmaals verzocht om haar FTA-tarieven aan te passen conform de FTA Beleidsregels. BT heeft tegen deze brief van het college pro forma bezwaar ingediend op 21 augustus 2007. Op 4 september 2007 heeft zij haar gronden van bezwaar aangevuld.

5. Op 20 augustus 2007 heeft BT een geschilaanvraag bij het college ingediend, waarin het college wordt verzocht de maximaal redelijke FTA tarieven van BT vast te stellen en hierop heeft het college op 22 augustus 2007 een ontvangstbevestiging naar BT gestuurd.

6. Op 30 augustus 2007 heeft het college van KPN een verzoek tot handhaving ontvangen en op 3 september 2007 heeft het college een ontvangstbevestiging naar KPN gezonden.

7. Op 7 september heeft het college BT bericht dat de geschilaanvraag wordt aangehouden in verband met het handhavingverzoek dat door KPN bij het college is ingediend.

8. Bij besluit van 10 oktober 2007 heeft het college een last onder dwangsom aan BT opgelegd

.

dwangsom is opgelegd, heeft BT op 10 oktober 2007 op nader aan te voeren gronden bezwaar ingesteld tegen dit besluit.

10. Bij brief van 19 oktober 2007 heeft de gemachtigde van BT, Bird & Bird, de voorzieningenrechter van het CBb verzocht om een voorlopige voorziening te treffen terzake van het besluit van het college tot het opleggen van een last onder dwangsom.

11. Op 6 november 2007 heeft een zitting bij de voorzieningenrechter van het CBb plaatsgehad waarbij BT en het college, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

Besluit

Openbare versie

13. Op 14 november 2007 heeft de voorzieningenrechter van het CBb uitspraak gedaan en het besluit van het college van 10 oktober 2007 geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar5. 14. Op 28 november 2007 heeft BT aangegeven dat zij ermee kan instemmen dat er in het kader van

de behandeling van het bezwaarschrift geen hoorzitting wordt georganiseerd en dat zij in plaats daarvan in de gelegenheid wordt gesteld om een schriftelijke toelichting te geven.

15. Op 3 december 2007 heeft KPN een schriftelijk reactie ingediend naar aanleiding van het aanvullend bezwaarschrift van BT. Zij brengt naar voren dat de FTA tarieven van BT hoger zijn dan de FTA tarieven die zij conform de FTA beleidsregels en met inachtneming van Annex A zou mogen rekenen.

16. Op 18 december 2007 heeft BT gebruik gemaakt van de mogelijkheid om schriftelijk te reageren op de schriftelijke reactie van KPN van 3 december 2007.

17. Op 21 december 2007 heeft KPN gebruik gemaakt van haar recht om nog kort te reageren op de reactie van BT en herhaalt haar standpunt dat de FTA tarieven van BT ook onder Annex A te hoog zijn.

18. Op 8 januari 2008 heeft het college BT verzocht om een onderbouwing te geven van de door haar gehanteerde FTA tarieven, zulks gebaseerd op de methodiek van de FTA beleidsregels.

19. Na de aanvankelijke constatering van het college op 14 januari 2008 dat de FTA tarieven van BT niet in lijn zijn met de methodiek van de FTA beleidsregels, komt BT op 17 januari 2008 met de gevraagde cijfermatige onderbouwing van de door haar gehanteerde FTA tarieven.

20. Op basis van de cijfermatige onderbouwing, zoals die door BT is verschaft, komt het college op 17 januari 2008 tot de voorlopige constatering dat het gemiddelde FTA tarief hoger is dan de

bovengrens die op grond van de FTA beleidsregels met inachtneming van Annex A is toegestaan.

2. Bezwaren BT

21. BT verwijst voor de gronden van haar bezwaarschrift naar de gronden die zij heeft aangevoerd in de procedure voor de voorzieningenrechter van het CBb en dan in het bijzonder naar het

verzoekschrift d.d. 19 oktober 2007 en de pleitnotities ten behoeve van de zitting van 6 november 2007.

22. BT stelt dat het besluit (last onder dwangsom) van 10 oktober 2007 uitgaat van een onjuiste uitleg van het Marktanalysebesluit gespreksafgifte en van de FTA beleidsregels en dat bovendien sprake is geweest van onzorgvuldige besluitvorming die aan het Besluit van 10 oktober 2007

Besluit

Openbare versie

voorafging. BT komt tot de conclusie dat het besluit van 10 oktober 2007 niet in stand kan blijven en verzoekt het college dan ook om het besluit in te trekken.

23. BT is van mening dat het college een onjuist uitgangspunt heeft genomen door bij de toepassing van het beginsel van de vertraagde reciprociteit de tarieven die zijn vastgelegd in Annex B van het WPC besluit aan te houden, terwijl dit tarieven zijn waaraan KPN zich om haar moverende redenen en op vrijwillige basis heeft gecommitteerd in het WPC besluit.

24. BT meent dat moet worden uitgegaan van de tariefplafonds die het college in het WPC besluit heeft berekend op basis van het in het marktanalysebesluit gespreksafgifte voorgeschreven kosten toerekeningsysteem. Deze door het college berekende tarieven zijn vastgelegd in Annex A van het WPC besluit.

25. Op grond van het beginsel van vertraagde reciprociteit mogen andere vaste aanbieders, zoals BT, een FTA tarief hanteren dat niet hoger is dan het gereguleerde, kostengeorienteerde tarief dat drie jaar tevoren door KPN moest worden gehanteerd. Naar de mening van BT moet bij de toepassing van het beginsel van vertraagde reciprociteit worden uitgegaan van de gereguleerde, door het college overeenkomstig de voorgeschreven kostentoerekeningssysteem vastgestelde tarieven. Dit blijkt, aldus BT, uit verschillende onderdelen van het Marktanalysebesluit gespreksafgifte, het WPC besluit en Beleidsregels FTA (oud) en de thans geldende FTA beleidsregels.

26. BT refereert aan onderdeel xxiv van het dictum van het Marktanalysebesluit gespreksafgifte (zie Juridisch kader, randnummer 52), waarbij nadrukkelijk wordt verwezen naar de FTA beleidsregels (oud), die bij de invulling van de redelijkheid nadrukkelijk uitgaan van de tarieven die het college drie jaar tevoren voor KPN heeft vastgesteld overeenkomstig het indertijd voorgeschreven kostentoerekeningssysteem.

27. In randnummer 642 van het Marktanalysebesluit wordt volgens BT duidelijk dat door het college wordt uitgegaan van de reeds gehanteerde methodiek, waarbij het vertraagde reciproque tarief van de andere vaste aanbieders nadrukkelijk wordt afgeleid van het kostengeoriënteerde tarief van KPN, zoals dat door OPTA is bepaald op basis van het daarvoor ontwikkelde

kostentoerekeningsysteem.

28. BT verwijst naar randnummer 38 van het WPC besluit waarin wordt uiteengezet hoe de tarieven in Annex B tot stand zijn gekomen. Het komt er op neer dat KPN in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van het WPC besluit heeft voorgesteld om de tarieven die zij op dat moment hanteerde te handhaven, dit in afwijking van de tariefplafonds die het college had bepaald aan de hand van het door hem voor dit doel ontwikkelde WPC kostentoerekeningsysteem. BT refereert voorts aan randnummer 42 van het WPC besluit waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen de door KPN voorgestelde tarieven en de tarieven die gelden op basis van dit WPC besluit. 29. In randnummer 20 van de thans geldende FTA beleidsregels wordt verwezen naar het

Besluit

Openbare versie

van mening dat de laatste zin in randnummer 20 evident onjuist is aangezien daar door het college wordt gesteld dat de tariefplafonds voor KPN in het nieuwe kader zijn opgenomen in Annex B van het WPC besluit. De kostengeoriënteerde tarieven zijn immers opgenomen in Annex A en niet in Annex B.

30. BT komt tot de constatering dat uit zowel de Beleidsregels FTA (oud) als de thans geldende FTA Beleidsregels blijkt dat bij de toepassing van het beginsel van vertraagde reciprociteit moet worden uitgegaan van de door KPN te hanteren FTA tarieven die OPTA indertijd heeft bepaald op basis van het kostentoerekeningssysteem dat hij voor dat doel heeft ontwikkeld, te weten het indertijd gebruikte BULRIC systeem en thans het WPC systeem.

31. Uit het voorgaande volgt, aldus BT, dat de vrijwillig door KPN te hanteren tariefplafonds van Annex B, waarvan de naleving is geborgd via bilaterale civielrechtelijke overeenkomsten, al dan niet in combinatie met het non-discriminatiebeginsel, alleen betekenis hebben voor de door KPN zelf te hanteren tarieven, en niet voor de (berekening van de maximaal redelijke) door de andere vaste aanbieders te hanteren tarieven.

32. BT concludeert dat voor het bepalen van de door andere vaste aanbieders te hanteren FTA tarieven moet worden uitgegaan van de volgens de WPC methode berekende tarieven. Deze tarieven staan in de Annex A van het WPC besluit. De FTA tarieven van BT zijn overeenkomstig de tariefplafonds van Annex A en voldoen derhalve aan de eisen die het Marktanalysebesluit gespreksafgifte daaraan stelt in onderdeel xxiv van het dictum.

33. BT is verder van oordeel dat het college de redelijke kosten moet vergoeden, die zij in het kader van de onderhavige procedure heeft moeten maken aangezien het bestreden besluit berust op een evident onjuiste uitleg van de Telecommunicatiewet. Deze kosten omvatten in elk geval de kosten voor het opstellen van het bezwaarschrift, daaronder mede begrepen de kosten verband houdende met het opstellen en mondeling toelichten van het verzoek om een voorlopige voorziening, alsmede alle in verband daarmee gemaakte kosten van juridische bijstand.

34. In reactie op KPN’s bewering dat de huidige FTA tarieven hoger zijn dan conform Annex A, geeft BT op 18 december 2007 aan dat KPN hiervoor geen feitelijke of juridische onderbouwing heeft gegeven, en dat het aan KPN is om de juistheid van de stellingname aan te tonen. Niettemin stelt BT dat er geen twijfel is dat de door BT gehanteerde tarieven ruimschoots binnen de marges van Annex A vallen.

Besluit

Openbare versie

4. Zienswijze KPN

36. KPN stelt zich op het standpunt dat BT op grond van het Marktanalysebesluit gespreksafgifte en de FTA Beleidsregels gehouden is om vertraagd reciproque tarieven te hanteren die gerelateerd zijn aan de drie jaar eerder door KPN gehanteerde tarieven. In plaats van uit te gaan van de feitelijk in de markt door KPN gehanteerde tarieven (zoals vastgelegd in Annex B), relateert BT haar tarieven ten onrechte aan de door het college in het WPC besluit bepaalde bovengrens voor KPN’s FTA tarieven, zoals vastgelegd in Annex A.

37. KPN is van oordeel dat de voorzieningen rechter in zijn uitspraak van 14 november 2007 een verkeerde uitleg heeft gegeven aan dictum onderdeel xxiv van het Marktanalysebesluit

gespreksafgifte. Dictum onderdeel xxiv (zie Juridisch Kader, randnummer 52) strekt ertoe dat het college op grond van artikel 6a.7 van de Tw aan de overige aanbieders een tariefmaatregel oplegt ten aanzien van gespreksafgifte.

38. KPN handhaaft het standpunt dat zij ook ter zitting van de voorzieningenrechter heeft ingenomen, dat het college in dictumonderdeel xxiv heeft bedoeld aan te sluiten bij het feitelijk voor KPN geldende FTA tarief en dat de verwijzing naar de ‘… in de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven neergelegde methodiek..’ bedoeld is om aan te geven op welke wijze uit dit KPN FTA tarief het BT-FTA tarief moet worden bepaald. De methode bestaat erin dat men aan de hand van het KPN FTA Tarief van 1 juli 1997 en de het huidige FTA tarief van KPN een lijn trekt en aldus bepaalt wat drie jaar terug op die lijn het tariefniveau was; dat is het tariefniveau dat partijen als BT nu maximaal mogen rekenen.

39. KPN constateert dat de voorzieningenrechter ten onrechte overweegt dat het college noch in de Beleidsregels FTA (oud) noch in de overwegingen in het Marktanalysebesluit gespreksafgifte enig voorbehoud heeft gemaakt waaruit zou kunnen volgen dat bij de bepaling van de FTA tarieven van de andere vaste aanbieders niet moet worden uitgegaan van het kostengeoriënteerde tarief van KPN. In randnummer 134 van het Marktanalysebesluit gespreksafgifte relateert het college de hoogte van de voor marktpartijen geldende FTA tarieven ondubbelzinnig aan de door KPN gehanteerde tarieven en niet aan de tarieven die KPN had mogen hanteren: 134 ‘(…) het beginsel van vertraagde reciprociteit brengt mee dat andere aanbieders in beginsel geen tarieven mogen hanteren die hoger zijn dan de tarieven die KPN drie jaar daarvoor voor gespreksafgifte

hanteerde’.

40. KPN wijst erop dat in de Beleidsregels FTA (oud) duidelijke aanwijzingen te vinden zijn voor de stelling dat het college ook in het verleden bij de bepaling van het maximaal toegestane FTA tarief voor marktpartijen steeds is uitgegaan van het tarief dat op enig moment feitelijk door KPN werd gehanteerd en door OPTA was goedgekeurd.

Besluit

Openbare versie

is dan het tarief dat drie jaar tevoren heeft gegolden voor KPN. Op die manier wordt een redelijke balans gevonden tussen de belangen van niet-gewezen aanbieders enerzijds en van KPN als aangewezen aanbieder anderzijds.

42. Op pagina 7 van de toelichting bij de Beleidsregels FTA (oud) blijkt duidelijk dat het college heeft bedoeld aan te sluiten bij het feitelijk door KPN gehanteerde FTA tarief. In de rekenvoorbeelden wordt steeds uitgegaan van het gemiddelde tarief dat voor KPN gold.

43. KPN is van mening dat er goede gronden zijn om het oorspronkelijke besluit van het college van 10 oktober 2007 te handhaven, eventueel met een verbetering van gronden.

44. KPN stelt dat de FTA tarieven die BT in rekening wil brengen, bovenefficiënt zijn. Immers, indien BT efficiënte tarieven zou rekenen voor haar FTA dienstverlening dan zou zij op die diensten geen overwinst maken, waarmee ze andere diensten kan kruissubsidiëren. Ter zitting bij de

voorzieningenrechter motiveerde BT haar spoedeisendheid door aan te voeren dat zij deze tarieven nodig heeft om op de retailmarkt voor vaste telefonie met o.a. KPN te kunnen concurreren.

45. KPN stelt dat BT in de bezwaarprocedure niet aanvoert dat de tarieven die uit Annex B van het WPC besluit volgen, lager dan efficiënt zijn.

46. KPN acht het van belang om de oorspronkelijke bedoeling van de FTA regulering nogmaals onder de aandacht te brengen, door te verwijzen naar de Beleidsregels FTA (oud). Kort gezegd stelt KPN dat het steeds de bedoeling van het college is geweest om andere marktpartijen dan KPN FTA tarieven te laten hanteren die maximaal gelijk zijn aan het tarief dat een efficiënte aanbieder drie jaar eerder voor dezelfde dienst hanteerde. Daarbij werden de FTA tarieven van KPN als uitgangspunt genomen. Ondanks KPN´s betoog dat volledige reciprociteit op zijn plaats was aangezien nieuwe toetreders altijd efficiënter zijn dan KPN omdat zij bij toetreding tot de markt in staat geacht moesten worden om een efficiënter netwerk uit te rollen dan KPN, werd het door het college niet redelijk geoordeeld om andere marktpartijen te verplichten om maximaal hetzelfde FTA tarief te hanteren als KPN. De belangrijkste argumenten die het college destijds heeft aangevoerd waren het feit dat de nieuwe marktpartijen niet dezelfde economies of scale en scope konden realiseren en dat marktpartijen niet in staat waren om het meest efficiënte netwerk uit te rollen, nu zij hun netwerken voor een deel moesten aanpassen aan het ´inefficiënter´ geoordeelde netwerk van KPN. Een hoger dan wederkerig FTA tarief strekte ter dekking van de veronderstelde hogere kosten van nieuwe toetreders.

Besluit

Openbare versie

48. KPN stelt zich ten slotte op het standpunt dat BT sinds 1 september 2007 gemiddeld hogere tarieven aan KPN in rekening brengt dan op grond van Annex A bij het WPC besluit is toegestaan. Dit betekent derhalve dat BT een FTA tarief hanteert dat hoger is dan de maximaal redelijke FTA tarieven die voortvloeien uit de FTA Beleidsregels, zoals geformuleerd in het dictum van het besluit van 10 oktober 2007. KPN bestrijdt het standpunt van BT dat KPN de juistheid van haar stellingname moet aantonen. KPN stelt bij brief van 21 december 2007 dat het voldoende is dat zij aannemelijk maakt dat de door BT gehanteerde call set-up tarieven alsmede de afgiftetarieven (piek, dal en WNT) steeds boven het toegestane maximum uitstijgen en dat de door BT gehanteerde poorttarieven bijna 5 keer zo hoog zijn als het voor KPN op grond van het WPC besluit geldende tarief. KPN verzoekt OPTA om de juistheid van de aanname te toetsen op basis van de (conform de FTA Beleidsregels) in de berekening te betrekken totale hoeveelheid verkeer, die immers niet door KPN kan worden geverifieerd, aangezien KPN alleen zicht heeft op de gesprekken die door KPN ter afwikkeling aan BT worden aangeboden.

5. Juridisch

Kader

49. artikel 15.1, derde lid, van de Tw luidt als volgt:

“3. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerst en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.”

Artikel 15.2, tweede lid, van de Tw luidt als volgt:

“2. Het college is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.” 50. Artikel 5:32, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt het

volgende:

“1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen.”

Besluit

Openbare versie

handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.”

Marktanalysebesluit gespreksafgifte

52. In het randnummer xxiv van het Marktanalysebesluit gespreksafgifte van 21 december 2005 heeft het college uitvoering gegeven aan deze mogelijkheid. Het randnummer xxiv van het marktbesluit luidt als volgt:“Op grond van artikel 6a.7 van de Tw legt het college de overige aanbieders ten aanzien van gespreksafgifte een tariefmaatregel op. Deze tariefmaatregel bestaat er uit dat deze aanbieders vanwege hun relatieve positie ten opzichte van KPN een tarief voor gesprekafgifte mogen rekenen dat niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN gegolden heeft (‘vertraagde reciprociteit’), conform de in de Beleidsregels (oud – toevoeging het college) inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven neergelegde methodiek (maar met uitzondering van de in randnummer 23 van die Beleidsregels geformuleerde uitzonderingsgrond).

Beleidsregels FTA (oud)

53. De beleidsregels FTA (oud), die golden tot de inwerkingtreding van de beleidsregels FTA, bepaalden in randnummer 22 het volgende:

“22. Het college gaat bij de bepaling van het maximaal redelijke tariefniveau, dat in een geschil met ingang van 1 september 2003 als regel kan worden opgelegd, uit van het tarief van een efficiënte aanbieder. Dit tarief geldt voor KPN als aangewezen aanbieder. Om recht te doen aan de relatieve positie van niet-aangewezen aanbieders ten opzichte van de aangewezen aanbieder acht het college het redelijk dat het tarief van deze aanbieders niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN gegolden heeft. Op deze manier wordt een redelijke balans gevonden tussen de belangen van niet-aangewezen aanbieders enerzijds, en van KPN, als aangewezen aanbieder, anderzijds.”

54. Op 13 februari 2007 zijn de Beleidsregels FTA in werking getreden. In randnummer 20 van de Beleidsregels FTA wordt het volgende bepaald:

Besluit

Openbare versie

Standpunt van de voorzieningenrechter van het CBb (uitspraak van 14 november 2007)6 55. In zijn uitspraak van 14 november 2007 heeft de voorzieningenrechter, onder verwijzing naar het

Marktanalysebesluit gespreksafgifte, het WPC besluit en de beleidsregels als volgt geoordeeld. “Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan uit voorgaande citaten (citaten uit het WPC-besluit, Marktanalysebesluit gespreksafgifte en de Beleidsregels, toevoeging OPTA) geen andere conclusie worden getrokken dan dat het FTA tarief van de andere vaste aanbieders dient te zijn gebaseerd op het kostengeoriënteerde tarief van een efficiënte aanbieder. KPN is zo’n aanbieder, dus wordt van het voor haar bepaalde kostengeoriënteerde tarief uitgegaan. Dit tarief wordt bepaald overeenkomstig het systeem, zoals nader uitgewerkt in het WPC besluit. De aldus berekende tariefplafonds zijn opgenomen in Annex A van het WPC besluit, zoals in het dictum van het WPC besluit vermeld staat.

De voorzieningenrechter ziet noch in de Beleidsregels FTA (oud), noch in de overwegingen van het Marktanalysebesluit gespreksafgifte enig door het college gemaakt voorbehoud, waaruit zou kunnen volgen dat bij de bepaling van de FTA tarieven van de andere vaste aanbieders niet zou moeten worden uitgegaan van het kosten georiënteerde tarief van KPN, of dat de Beleidsregels FTA (oud) op dit punt kunnen worden gewijzigd.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mogen de andere vaste aanbieders ervan uitgaan dat hun vertraagd reciproque FTA tarief gebaseerd wordt op het voor KPN geldende kostengeoriënteerde tarief, zoals neergelegd in Annex A van het WPC besluit.

De vermelding in randnummer 20 van de Beleidsregels FTA dat de voor de berekening van het tarief van andere vaste aanbieders relevante tariefplafonds voor KPN zijn neergelegd in Annex B van het WPC besluit is derhalve onjuist..”.

Overwegingen van het college

56. BT stelt zich op het standpunt dat het college een onjuist uitgangspunt heeft genomen door bij de toepassing van het beginsel van de vertraagde reciprociteit de tarieven aan te houden die zijn vastgelegd in Annex B van het WPC besluit. BT stelt derhalve dat zij niet in overtreding is van de FTA-tariefregulering.

57. Het college constateert dat in de Beleidsregels FTA (oud) van 18 april 2003 de methodiek van de vertraagde reciprociteit is opgenomen, waarbij is bepaald dat bij de bepaling van het maximaal redelijke tariefniveau voor andere aanbieders wordt uitgegaan van het tarief van KPN als efficiënte aanbieder. Bij de bepaling van het maximaal toegestane tarief voor de andere aanbieders is altijd uitgegaan van het kostengeoriënteerde tarief van KPN als efficiënte aanbieder. Dit was in het

Besluit

Openbare versie

verleden feitelijk het tarief dat door KPN in de markt werd gehanteerd.

58. Het college onderschrijft het standpunt van het CBb in zijn uitspraak van 14 november 2007 dat niet de daadwerkelijk gehanteerde tarieven, zoals neergelegd in Annex B, maar de

kostengeoriënteerde tarieven, zoals deze voortvloeien uit Annex A, dienen te worden aangemerkt als de tarieven van de efficiënte aanbieder. Het college komt derhalve tot de conclusie dat de lagere door KPN daadwerkelijk gehanteerde tarieven niet conform de methodiek van het WPC besluit tot stand zijn gekomen. Andere vaste aanbieders mogen er vanuit gaan dat hun vertraagd reciproque FTA tarief gebaseerd wordt op het voor KPN geldende kostengeorienteerde tarief, zoals neergelegd in Annex A van het WPC besluit.

59. Het college is van oordeel dat het voor KPN als efficiënte aanbieder berekende,

kostengeoriënteerde FTA tarief als uitgangspunt gehanteerd had moeten worden voor de tariefregulering van BT. Op grond hiervan concludeert het college dat BT een vertraagd

reciproque tarief mag rekenen dat niet hoger is dan het tarief dat conform de FTA Beleidsregels is gebaseerd op het door het college berekende kostengeoriënteerde FTA tarief van KPN, zoals thans neergelegd in Annex A van het WPC besluit.

60. Ten overvloede zij opgemerkt dat het college op 13 december 2007 een Wijzigingsbesluit voor de ‘Wholesale markten voor gespreksafgifte op afzonderlijke vaste openbare telefoonnetwerken’ heeft gepubliceerd7. Daarin is opgenomen dat voor het bepalen van de maximaal te hanteren tarieven voor gespreksafgifte van andere aanbieders dan KPN, wordt uitgegaan van de regionale gespreksafgiftetarieven van de afgelopen drie jaren, zoals die zijn opgenomen in Annex A van het WPC-besluit, op basis van de methodiek zoals deze wordt gehanteerd in de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven.

61. Het college komt tot de conclusie dat BT niet in strijd heeft gehandeld met de verplichting ingevolge onderdeel xxiv van het dictum Marktanalysebesluit gespreksafgifte, gelezen in samenhang met de FTA Beleidsregels, door haar vertraagd reciproque tarief te baseren op het voor KPN geldende kostengeoriënteerde tarief, zoals neergelegd in Annex A van het WPC besluit. Het bezwaar van BT wordt derhalve gegrond verklaard.

Hogere tarieven op basis van Annex A

62. Het college heeft voorts kennis genomen van de bewering van KPN dat BT vanaf 1 september 2007 gemiddeld hogere tarieven aan KPN in rekening brengt dan op grond van Annex A bij het WPC besluit is toegestaan. KPN stelt dat zij uitsluitend aannemelijk kan maken dat BT gemiddeld hogere tarieven in rekening brengt dan op grond van Annex A geoorloofd is, aangezien zij geen zicht heeft op alle gesprekken die termineren op het netwerk van BT, maar alleen op de gesprekken die door KPN ter afwikkeling worden aangeboden.

Besluit

Openbare versie

63. Op basis van de cijfermatige onderbouwing, zoals die op 17 januari 2008 door BT aan het college is verschaft, komt het college tot de voorlopige conclusie dat het gemiddelde FTA tarief van BT hoger lijkt dan de bovengrens van 0,96 eurocent/minuut die op grond van de FTA beleidsregels met inachtneming van Annex A is toegestaan. Het college zal dit nader onderzoeken en tot handhaving overgaan indien blijkt dat BT in strijd handelt met de FTA beleidsregels. Proceskosten

64. Tenslotte heeft BT aangevoerd dat het college de redelijke kosten moet vergoeden, die zij in het kader van de onderhavige procedure heeft moeten maken. Onder de kosten die het college in de bezwaarprocedure wordt verzocht te vergoeden, worden genoemd de kosten voor het opstellen van het bezwaarschrift (bestaande uit de gronden voor het verzoekschrift voor de voorlopige voorziening), het opstellen en mondeling toelichten van het verzoek om een voorlopige voorziening, alsmede alle in verband daarmee gemaakte kosten van juridische bijstand.

65. De voorzieningenrechter heeft het college in haar uitspraak van 14 november 2007 veroordeeld in de door BT voor de behandeling van het verzoek gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 966 en het door BT voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht.

Besluit

Openbare versie

6. Dictum

67. Het college is van oordeel dat BT niet in strijd heeft gehandeld met de verplichting die ingevolge onderdeel xxiv van het dictum Marktanalysebesluit gespreksafgifte, gelezen in samenhang met de FTA Beleidsregels, op haar rustte door haar vertraagd reciproque tarief te baseren op het voor KPN geldende kostengeoriënteerde tarief, zoals neergelegd in Annex A van het WPC besluit. Het bezwaar van BT wordt derhalve gegrond verklaard.

68. Het college trekt zijn besluit van 10 oktober 2007 in, hetgeen inhoudt dat de aan BT opgelegde last zal komen te vervallen.

69. Het college zal de kosten voor een beslissing op bezwaar vergoeden voor een bedrag van € 161, zulks onder verwijzing naar het Besluit Proceskosten Bestuursrecht.

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,

Besluit

Openbare versie

Beroep bij het CBb

Beroepsmogelijkheid

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag.

Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021,2500 EA ’s-Gravenhage.

Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.