BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot gedeeltelijke toewijzing en gedeeltelijke afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet.
Nummer: 553/ 23
Betreft: zaaknummer 553, Amsterdamse Federatie van Woningcorporaties I INLEIDING
1. Op 31 maart 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit (hierna: "d-g NMa") een aanvraag van de Amsterdamse Federatie van Woningcorporaties (hierna: "AFWC"), met het verzoek, op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: "Mw"), ontheffing te verlenen van het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 6 Mw voor de door de AFWC gehanteerde "Spelregels voor de productie in A-, B- en C-gebieden in Amsterdam" (hierna: "spelregels").
II FEITELIJKE ACHTERGROND
De betrokken ondernemingen
2. De AFWC is een vereniging naar Nederlands recht. De vereniging stelt zicht ten doel het behartigen van de belangen van de volkshuisvestiging in het algemeen en van haar leden in het bijzonder.
3. De AFWC kent vijftien leden, te weten:
Algemene Woningbouw Vereniging, Woningbouwvereniging ACOB,
Woningbouwvereniging “ Eigen Haard” , Woningstichting “ De Key” , Woningstichting “ Nieuw Amsterdam” , Woningstichting “ Ons Belang” , Amsterdamse
Woningbouwvereniging “ Ons Huis” , Woningstichting “ Patrimonium” , Woningvereniging “ Het Oosten” , Woningstichting “ Zomers Buiten” , Stichting “ Het Woningbedrijf
Amsterdam” , Woonzorg Nederland, Bouwvereniging “ Rochedale” , De Dageraad, PWV Wonen.
Al deze woningcorporaties zijn actief in Amsterdam en omstreken. Zij beheren gezamenlijk 210.000 woningen, overeenkomend met 60% van de stedelijke woningvoorraad.
mensen te huisvesten, die door hun inkomen of door andere omstandigheden moeilijk aan een woning kunnen komen.
5. De werkzaamheden en taken van woningcorporaties zijn omschreven in Hoofdstuk 3 van Besluit beheer sociale-huursector (hierna: ‘BBSH’), een besluit dat op de Woningwet is gebaseerd.
6. De werkzaamheden van woningcorporaties zijn: bouw en verbouw, huur en verhuur, koop en verkoop van woningen.
7. De taken van woningcorporaties zijn:
- corporaties moeten hun middelen inzetten om ervoor te zorgen dat de door hen beheerde woningen een minimale kwaliteit bezitten;
- corporaties moeten bijdragen aan de leefbaarheid van buurten en wijken waar hun woningen gelegen zijn;
- corporaties moeten ervoor zorgen dat er voldoende woningen beschikbaar zijn om woningzoekenden met een laag inkomen te huisvesten;
- bij het verhuren van woningen moet een redelijke huurprijs worden gehanteerd en moet zo veel mogelijk voorrang worden verleend aan personen met een laag inkomen; - een corporatie moet er bij de toewijzing van huurwoningen op letten dat een zo gering
mogelijk beroep wordt gedaan op huursubsidie;
- corporaties moeten afspraken maken met de betrokken gemeente over de te leveren prestaties op het gebied van volkshuisvesting;
- corporaties moeten zorgdragen voor een sobere en doelmatige bedrijfsvoering. Batige saldi van een corporatie mogen uitsluitend worden aangewend voor de
volkshuisvesting;
- de bewoners moeten worden betrokken bij het door de corporaties te voeren beleid.
De aangemelde overeenkomst
8. De AFWC vraagt ontheffing voor de door de federatie gehanteerde "Spelregels voor de productie in A-, B- en C-gebieden in Amsterdam" die op 8 april 1997 zijn vastgesteld door het Algemene Bestuur van de AFWC. Het betreft een actualisering van afspraken die op 11 januari 1994 zijn gemaakt.
9. De spelregels bevatten afspraken over de handelwijze van de Amsterdamse corporaties in geval van koop en verkoop, bouwen en verbouwen van woningen door corporaties in de gemeente Amsterdam.
10. De afspraken hebben betrekking op de erkenning van het primaat van een bepaalde woningcorporatie voor activiteiten in bepaalde wijken (of delen daarvan) in Amsterdam.1
1 Het primaat wordt, in algemene termen, in paragraaf 3.3 en paragraaf 4.2 van de spelregels beschreven. In de
Dit betekent dat de desbetreffende woningcorporatie voor een bepaald gebied
eerstgegadigde (primaathebbend) is voor wat betreft het ontwikkelen van activiteiten op het gebied van de volkshuisvesting in die wijk. De primaathebbende corporatie wordt verplicht om de blokverantwoordelijkheid op zich te nemen binnen het betrokken gebied. Dat houdt in dat de betrokken corporatie gehouden is om zorg te dragen voor voldoende (koop- en huur)woningen van een redelijke kwaliteit en voor een leefbaar woonmilieu in het betrokken gebied.
11. Het betrokken stadsdeel zal opdrachten op het gebied van de volkshuisvesting in beginsel aan de primaathebbende corporatie verstrekken. Slechts indien het stadsdeel en de corporatie geen overeenstemming met elkaar bereiken, kan het betreffende stadsdeel de corporatie met het primaat in dit gebied verzoeken af te zien van het project c.q
nieuwbouw en/ of aankoop. Slechts met toestemming van de primaathebbende corporatie mag het stadsdeel een andere corporatie benaderen.
12. Van de overige corporaties wordt verwacht dat zij in beginsel geen projecten zullen ontwikkelen in de betrokken wijk. Particulieren die zich wenden tot een corporatie moeten in beginsel worden doorgestuurd naar de primaathebbende corporatie.
13. De aangesloten corporaties moeten voornemens betreffende activiteiten met betrekking tot koop en verkoop, bouw en verbouwen van woningen door corporaties in Amsterdam melden aan de AFWC.2 De AFWC informeert vervolgens corporaties die daarbij
rechtstreeks belang hebben.
14. Het primaat wordt aan een bepaalde woningcorporatie verleend voor een bepaald gebied in Amsterdam. Daartoe zijn de wijken van Amsterdam onderverdeeld in A-, B- of C-gebieden. Binnen deze wijken worden soms afzonderlijke woonblokken aangewezen.3
- A-GEBIEDEN
In de A-gebieden verkeren de woningen in slechte bouwkundige staat en zijn grote investeringen noodzakelijk om de woningen op een kwalitatief acceptabel niveau te brengen. Woningeigenaren kunnen en/ of willen de betreffende woningen niet zelf opknappen of onderhouden. De corporaties trachten deze woningen aan te kopen om ze vervolgens zelf op te knappen c.q. te restaureren.
- B-GEBIEDEN
In de B-gebieden zijn reeds veel huizen in bezit van de corporaties. Voor een deel van deze gebieden ligt het accent op beheer, dat betekent het uitvoeren van het reguliere technische
hebbende op de in dit besluit onder punt 14 beschreven A- en B-gebieden. Voor de C-gebieden geldt geen primaat, zoals ook beschreven in voetnoot 1 van de spelregels.
2De meldingsplicht wordt, in algemene termen, in paragraaf 3.2 en paragraaf 4.3 van de spelregels beschreven. In de paragrafen 5, 6 en 7 van de spelregels wordt een meer specifieke uitwerking van dit primaat gegeven, respectievelijk betrekking hebbende op de in dit besluit onder punt 14 beschreven A-, B- en C-gebieden. In paragraaf 8 van de spelregels wordt een praktische uitwerking gegeven van de meldingsplicht.
onderhoud en het zorgdragen voor de leefbaarheid in deze buurten. In een ander deel kan niet worden volstaan met reguliere beheerwerkzaamheden. Vooral vanwege
woontechnische veroudering zal een meer ingrijpende aanpak nodig zijn. - C-GEBIEDEN
In de C-gebieden is geen sprake van omvangrijk corporatiebezit. Evenmin is
gecoördineerde actie gericht op het aankopen en opknappen noodzakelijk. Deze gebieden kunnen 'markttechnisch' op eigen benen staan. Het betreft onder meer grote delen van de binnenstad en uitbreidingsgebieden. Gebieden die niet als A- of B-gebied worden
aangemerkt, zijn per definitie C-gebieden.
15. Alleen voor de A- en B- gebieden worden per gebied een of meer primaathebbende corporaties aangewezen. Indien er meerdere corporaties het primaat verkrijgen voor een bepaalde wijk wordt die wijk onderverdeeld in blokken, waarvoor telkens één corporatie het primaat verkrijgt.
16. Bij pakketaankopen, waarbij de aan te kopen woningen verspreid zijn over Amsterdam, moet de kopende corporatie tijdig met de andere betrokken corporaties contact opnemen. De andere corporaties dienen hier binnen twee weken een reactie op te geven, waarna de kopende corporatie op basis van deze reactie verder kan onderhandelen. Aangekochte woningen die in een gebied liggen waar een andere corporatie primaat heeft moeten in beginsel worden doorverkocht aan de primaathebbende corporatie.
Beleidsovereenkomst
17. In de beleidsovereenkomst volkshuisvesting Amsterdam 1998-19994 zijn afspraken
vastgelegd die zijn gemaakt tussen de Gemeente Amsterdam, de Amsterdamse stadsdelen, de AFWC en het Amsterdams Steunpunt Wonen. De beleidsovereenkomst leidt tot een aantal taakstellingen voor de Amsterdamse woningcorporaties met betrekking tot de bestaande woningvoorraad en het huurprijsbeleid, investeringen/ productie,
woonruimteverdeling en leefbaarheid. De afspraken in de beleidsovereenkomst zijn nader uitgewerkt in stadsdeelovereenkomsten.
18. In het hoofdstuk “investeringen en productie” is de volgende passage met betrekking tot de spelregels opgenomen:
“In de bestaande stad worden afspraken met betrekking tot het opdrachtgeverschap voor nieuwbouw of aankopen en opknappen op stadsdeelniveau gemaakt. Om versnippering van corporatiebezit te voorkomen, wordt in de zogenaamde A- en B-gebieden aangesloten bij het principe van de blokverantwoordelijkheid. Op grond daarvan hebben corporaties het primaat voor het opdrachtgeverschap in de A- en B-gebieden, zoals vastgelegd in de Atlas Sociale Woningbouw 1996 van de
Amsterdamse Federatie van Woningcorporaties. Hierbij zijn tevens de Spelregels voor de productie in de A-, B- en C-gebieden (Federatie, april 1997) van kracht. Als
4 “
een corporatie van dit primaat geen gebruik maakt, kunnen andere corporaties en in tweede instantie andere opdrachtgevers worden ingeschakeld.”
III VERLOOP VAN DE PROCEDURE
19. Bij brief van 31 maart 1998 heeft verzoekster bij de NMa een aanvraag tot ontheffing ingediend. De ontheffingsaanvraag is als zaaknummer 553 bij de NMa geregistreerd. 20. Op 5 juni 1998 heeft de NMa aan de AFWC medegedeeld dat de aanvraag naar een eerste
voorlopige oordeel niet onder de overgangsregeling, zoals neergelegd in artikel 100, lid 1, Mw, viel, aangezien de aanvraag betrekking heeft op een overeenkomst die op grond van de Wet economische mededinging reeds onverbindend of verboden was.
21. Op 7 augustus 1998 is de AFWC verzocht aanvullende gegevens te verstrekken. Op 2 september 1998 heeft ten kantore van de NMa een gesprek plaatsgevonden met de AFWC. Een schriftelijk antwoord op de gestelde vragen is door de NMa op 22 september 1998 ontvangen.
22. In Staatscourant 239 van 14 december 1998 is mededeling gedaan van de
ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben van 14 december 1998 tot 11 januari 1999 ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Geen enkele belanghebbende heeft binnen de gestelde termijn op grond van artikel 3:13 van de Algemene wet bestuursrecht zijn zienswijze over de aanvraag naar voren gebracht of verzocht om mondeling te worden gehoord.
23. Op 20 januari 1999 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de NMa en een vertegenwoordiger van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer.
24. Op 29 januari 1999 heeft de NMa een brief ontvangen van Woningbouwvereniging Het Oosten (verder: "Het Oosten"), waarin door Het Oosten bezwaren worden geuit met betrekking tot de spelregels.
25. Op 3 februari 1999 is een afschrift van de brief van Het Oosten aan de AFWC gestuurd. Tevens zijn een aantal vragen gesteld. De antwoorden zijn op 17 februari 1998 ontvangen. 26. Naar aanleiding van de brief van Het Oosten van 29 januari 1999 heeft er op 11 februari
1999 een gesprek plaatsgevonden tussen de NMa en een vertegenwoordiger van Het Oosten en een vertegenwoordiger van de AFWC, ten kantore van Het Oosten.
IV GRONDEN VOOR ONTHEFFINGEN AANGEVOERD DOOR AFWC
uit van zuiver sociale aard, te weten het beheer van een openbare dienst i.c. de volkshuisvesting.
28. Subsidiair wordt door AFWC een beroep gedaan op de uitzondering van artikel 11 Mw. Door de AFWC wordt gewezen op artikel 70, lid 5, van de Woningwet en de hierop gebaseerde artikelen 11 tot en met 24 van het BBSH. Hierin worden de taken van woningcorporaties omschreven. Deze taken moeten volgens de AFWC worden
aangemerkt als het beheer van een bijzondere taken van algemeen economisch belang. 29. Voor het geval dat de d-g NMa van mening mocht zijn dat artikel 6 Mw van toepassing is
voert de AFWC aan dat aan de ontheffingsvoorwaarden van artikel 17 Mw wordt voldaan. 30. Hierbij wordt door AFWC het volgende naar voren gebracht:
“Een van de redenen voor de spelregels is dat hiermee werd zorggedragen dat de voortgang van de stadsvernieuwing niet zou stagneren. ... De corporaties hebben met de spelregels afgesproken dat zij een inspanningsverplichting hebben om woningen aan te kopen en op te knappen. De afspraken zijn geënt op blokverantwoordelijkheid. .... Doordat corporaties deze activiteiten uitvoeren neemt de bouw- en
woontechnische kwaliteit van woningen toe. Echter, ondanks beschikbare subsidies zijn de geschetste activiteiten onrendabel. Doordat woningcorporaties de
mogelijkheid krijgen om in aanmerking te komen voor rendabele activiteiten kunnen hiermee middelen worden gegenereerd.”
31. De AFWC wijst er vervolgens op dat zonder spelregels de corporaties eerder geneigd zijn om slechts te kiezen voor het louter ontplooien van rendabele activiteiten (nieuwbouw in grote projecten) en de relatief onrendabele activiteiten (stadsvernieuwing en het
opknappen bouwvallige wijken) links zouden laten liggen. Een koppeling van de rendabele en de onrendabele activiteiten is volgens AFWC noodzakelijk om de toename van de kwaliteit van de woongelegenheden, te kunnen realiseren.
32. Het voordeel voor de consument c.q. eindgebruiker uit zich volgens AFWC in een hogere kwaliteit van woningen, zelfs bij woningen van een lagere prijsklasse.
33. De spelregels zijn volgens de AFWC noodzakelijk om versnippering van het woning- c.q. corporatiebezit tegen te gaan. Deze versnippering bemoeilijkt een efficiënt beheer van de woningen. Door versnippering te voorkomen, en dus het woningbezit onder de
verantwoordelijkheid dan wel bezit van een corporatie te laten vallen, zal minder onderlinge afstemming tussen corporaties noodzakelijk zijn. Volgens AFWC zijn de spelregels dus noodzakelijk om de voordelen van stadsvernieuwing te kunnen bereiken. 34. Volgens AFWC gaat de concurrentiebeperking niet verder dan strikt noodzakelijk,
IV BEZWAREN AANGEVOERD DOOR HET OOSTEN
35. Het Oosten onderschrijft de doelstellingen van de spelregels, maar is van mening dat de spelregels een te stringent karakter hebben. De nagestreefde doelen zouden naar de mening van Het Oosten ook gerealiseerd kunnen worden door onderling overleg tussen de
betrokken corporaties. Met een meldingsplicht van voorgenomen activiteiten zou kunnen worden volstaan. Zo'n systeem komt overeen met de huidige spelregels voor de C-gebieden. 36. Volgens Het Oosten bieden de spelregels thans te veel bescherming aan
primaathebbende corporaties. Daarbij wordt gewezen op de gang van zaken bij een tweetal projecten van Het Oosten.
37. In een geval zou Het Oosten min of meer gedwongen zijn om door haar aangekochte woningen door te verkopen aan primaathebbende corporaties voor een te lage prijs. Verschillen in opvatting tussen de betrokken corporaties over de waardebepaling van woningen lagen hieraan ten grondslag.
38. De AFWC heeft in dit geval een bemiddelende rol gespeeld, waarbij uiteindelijk is bepaald dat de primaathebbende corporaties bij overname in principe de normale marktprijs moeten betalen, zoals ook door Het Oosten werd voorgestaan. Dit uitgangspunt zal ook door de AFWC worden meegegeven aan arbiters in eventuele toekomstige
arbitrageprocedures.
39. Het Oosten erkent dat van harde dwang geen sprake is en dat de spelregels in een dergelijk geval in arbitrage voorzien. Indien een corporatie de door de arbiter(s) vastgestelde prijs te laag vindt bieden de spelregels de corporatie de mogelijkheid om alsnog besluiten om de betrokken woning te verkopen aan een andere gegadigde. De spelregels staan echter niet toe dat een corporatie een dergelijke woning zelf behoudt. Een dergelijke arbitrageprocedure zou naar de mening van Het Oosten de onderlinge
verhoudingen tussen de corporaties onevenredig hebben kunnen beschadigen.
40. In een ander geval werd Het Oosten door een particulier benaderd voor de ontwikkeling van een bepaald project in een wijk waar een andere corporatie primaathebbend was. De desbetreffende corporatie zou het project willen blokkeren. Naar de mening van Het Oosten zou een corporatie die mogelijkheid niet moeten hebben.
41. De AFWC wijst erop dat spelregels voorzien in een uitzondering voor projecten met particulieren, voorzover van de particulier niet in redelijkheid kan worden gevraagd om met de primaathebbende corporatie in zee te gaan. Indien de primaathebbende corporatie geen toestemming verleent kan advies worden gevraagd aan de voorzitter en de directeur van de AFWC. Zij kunnen het geval voorleggen aan het Algemeen Bestuur van de AFWC. 42. Het Oosten heeft dit geschil niet voorgelegd aan de voorzitter en de directeur van de
IV BEOORDELING
43. De aanvrager verzoekt de directeur generaal van de NMa om toepassing van artikel 17 Mw waarbij ontheffing wordt verleend van het verbod van artikel 6 eerste lid Mw. Mitsdien hangt de toepassing van artikel 17 Mw af van de toepasselijkheid van artikel 6 Mw.
Toepasselijkheid van artikel 6 Mw.
44. Artikel 6, eerste lid, Mw bepaalt: “Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst” .
45. Gezien het feit dat AFWC primair van mening is dat in casu geen sprake is van
ondernemingen in de zin van de Mededingingswet, zal allereerst worden ingegaan op het ondernemingsbegrip.
- Onderneming/ ondernemersvereniging
46. De activiteiten van een woningcorporatie zijn: het bouwen en verbouwen van woningen, het beheren en verhuren van woningen en het kopen en verkopen van woningen. Al deze activiteiten zijn aan te merken als economische activiteiten. Woningcorporaties moeten derhalve als onderneming worden aangemerkt.5
47. Door de AFWC wordt gewezen op het sociale karakter van deze activiteiten, onder
verwijzing naar de uitspraak gedaan door het Hof van Justitie (hierna: ‘het Hof’) in de zaak “ Poucet & Pistre” .6 AFWC wijst er op dat het Hof in deze uitspraak heeft bepaald dat
ziekenkassen, of de organen die meewerken aan het beheer van de openbare dienst van de sociale zekerheid, een taak vervullen van zuiver sociale aard, omdat hun werkzaamheden berusten op het beginsel van nationale solidariteit en ieder winstoogmerk missen.7
48. De door AFWC opgemerkte overwegingen van het Hof in genoemde zaak zijn in casu niet van toepassing, aangezien de feitelijke omstandigheden niet vergelijkbaar zijn. Daarbij is van belang dat de woningcorporaties weliswaar verschillende wettelijke taken moeten uitvoeren, maar deze taken zijn dermate algemeen geformuleerd dat corporaties bij de uitvoering van die taken een grote mate van vrijheid hebben op welke wijze aan die taken invulling wordt gegeven. Zo beslissen corporaties in belangrijke mate welke projecten zij entameren, welke woningen aangekocht dan wel verkocht worden, welke woningen
5 Zie ook de beschikking van de d-g NMa van 22 oktober 1998 (kenmerk: 1095/ 8) met betrekking tot de het voornemen van een fusie tussen de Stichting Woningbedrijf Den Haag en de Stichting Vestia.
6 Hof van Justitie, 17 februari 1993, , Poucet t. AGF en Camulrac, en Pistre t. Cancava, gevoegde zaken C-159/ 91 en
160/ 91, Jurispr., 1993, pp. I-664-671. 7
opgeknapt worden en op welke wijze, stellen zij zelf de hoogte van de huren vast, bepalen zij zelf aan wie woningen worden verhuurd etc.. In bovengenoemde uitspraak van het Hof van Justitie betrof het een orgaan dat geen discretionaire marge had ten aanzien van de uit te voeren taken.
49. Verder is er in onderhavig geval slechts in beperkte mate sprake van toepassing van het solidariteitsbeginsel. Ook betreft het geen activiteit van zuiver sociale aard, omdat woningen niet uitsluitend worden verhuurd aan huishoudens met een laag inkomen. Verder is er geen sprake van verplichte deelname door woningzoekenden.
Woningzoekenden kunnen zelf kiezen of, en zo ja, bij welke woningbouwvereniging zij een woning willen huren.
50. Op grond van bovenstaande overwegingen moeten de activiteiten van de woningcorporaties worden aangemerkt als economische activiteiten. De
woningcorporaties zijn derhalve ondernemingen in de zin van artikel 6 Mw. De AFWC is derhalve een vereniging van ondernemingen. De spelregels vormen daarmee een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw.
- Mededingingsbeperking
51. Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt, of vervalst.
52. In de spelregels wordt aangegeven dat de spelregels er op gericht zijn om per geval het aantal gegadigde corporaties enigszins te reduceren om te voorkomen dat die vervolgens tegen elkaar op gaan bieden. Ook wordt bij primaatverlening aangegeven dat van de overige corporaties wordt verwacht dat zij geen gebruik zullen maken van hun
mededingingsrecht en dat zij stadsdelen en particulieren zullen doorverwijzen naar de primaathebbende corporatie. Op grond hiervan kan ten minste worden geconcludeerd dat de AFWC de doelstellingen van de spelregels wil bereiken door de mededinging tussen de aangesloten woningcorporaties te beperken.
53. De spelregels hebben in ieder geval tot gevolg dat de concurrentie tussen de
woningbouwcorporaties wordt beperkt. In de sociale huursector in Amsterdam worden alleen door woningbouwcorporaties plannen ontwikkeld. In de middeldure sector (huur-en koopwoning(huur-en) wordt ongeveer 2/ 3 van de plann(huur-en door woningbouwcorporaties ontwikkeld en in de vrije sector ongeveer 1/ 3. Uit de overgelegde gegevens blijkt verder dat woningbouwcorporaties 8% van de in 1996 in Amsterdam verkochte woningen hebben verkocht.
- Toepasselijkheid artikel 11 Mw
55. Artikel 11 Mw bepaalt dat voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, waarbij ten minste een onderneming of ondernemingsvereniging betrokken is die bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan is belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, artikel 6, eerste lid, alleen geldt voor zover de toepassing van dat artikel de vervulling van de aan die onderneming of ondernemingsvereniging toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert.
56. Blijkens de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet is bij de bepaling van artikel 11 aangesloten bij artikel 90, lid 2, EG- Verdrag en zal voor de interpretatie van het bepaalde artikel 11 Mw de Europeesrechtelijke beschikkingenpraktijk en de jurisprudentie betreffende artikel 90, lid 2, EG-Verdrag als leidraad dienen.8
57. De voorwaarden in artikel 11 Mw zijn vrijwel gelijkluidend aan de voorwaarden genoemd in artikel 90, lid 2, Verdrag. Deze voorwaarden hebben, evenals in artikel 90, lid 2, EG-Verdrag een cumulatief karakter. Om artikel 11 van toepassing te verklaren, en dus artikel 6 (gedeeltelijk) buiten werking te stellen, dient ten minste een van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen of ondernemersvereniging bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan belast te zijn met het beheer van diensten van algemeen economisch belang en moet er sprake zijn van een verhindering van deze bijzondere taak indien artikel 6 wel van toepassing is.
58. In de Europeesrechtelijke jurisprudentie is reeds bepaald dat de voorwaarde van artikel 90, lid 2, van het Verdrag betreffende het “ verhinderen van de uitvoering van de dienst van algemeen economisch belang” eng moet worden uitgelegd.9 Het volstaat niet dat de
uitvoering van de dienst van algemeen economisch belang wordt belemmerd of bemoeilijkt door de toepassing van artikel 85, lid 1, en/ of artikel 86 EG-Verdrag.
59. Op vragen waarin de AFWC uitdrukkelijk wordt verzocht aan te geven waarom toepassing van artikel 6 de vervulling van een taak van algemeen economisch belang verhindert, wordt door AFWC steeds geantwoord dat de toepassing van artikel 6, lid 1, Mw een optimaal (maatschappelijk) rendement in de weg zou staan. Toepassing van artikel 6, lid 1, op de spelregels zou efficiëntieverliezen met zich meebrengen.
60. De AFWC heeft echter nergens aangevoerd of aangetoond dat door toepassing van artikel 6 Mw op de spelregels de vervulling van een taak van algemeen economisch belang wordt verhinderd. De argumenten aangehaald door AFWC wijzen enkel in de richting dat door toepassing van artikel 6, lid 1, Mw de vervulling van de taak van algemeen economisch belang mogelijk (enigszins) wordt belemmerd of bemoeilijkt.
8 Zie Kamerstukken II 1995-1996, 24707 nr.3.
9 Hof van justitie, 30 april 1974, zaak 155/ 73, Sacchi, Jurispr. 1974, p. 409, r.o. 15. en Gerecht van Eerste Aanleg, 19 juni
61. Concluderend kan gesteld worden dat in casu niet genoegzaam is aangetoond dat wordt voldaan aan ten minste een van de voorwaarden van artikel 11, daar er geen sprake is van een verhindering van de vervulling van een taak van algemeen economisch belang, indien artikel 6, lid 1, Mw van toepassing wordt verklaard. Artikel 6 Mw is derhalve van
toepassing op de spelregels. Aangezien de voorwaarden van artikel 11 een cumulatief karakter hebben, kan onbesproken blijven of aan de overige voorwaarden wordt voldaan.
Toepasselijkheid van artikel 17 Mw
62. Artikel 17 van de Mededingingswet luidt:
“ De directeur-generaal kan op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, voor overeenkomsten (....) die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goed komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:
- beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
- de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.”
- Bijdrage tot verbetering van de productie of de distributie of bevordering van de technische of economische vooruitgang.
63. De AFWC voert aan dat door de koppeling van de onrendabele en rendabele activiteiten door middel van de spelregels een stagnatie van de stadsvernieuwing in Amsterdam wordt voorkomen. Stadsvernieuwing en herstructurering is vooral noodzakelijk in de A-, maar ook in de B-gebieden. Op grond van de beleidsovereenkomst met de gemeente en de stadsdelen en de daarin verankerde spelregels hebben bepaalde woningcorporaties door middel van de blokverantwoordelijkheid een inspanningsverplichting op zich genomen om in deze gebieden woningen aan te kopen en op te knappen, te zorgen voor een voldoende aanbod van sociale huurwoningen en te investeren in een leefbaar woonmilieu. Deze activiteiten zijn, ondanks de beschikbare subsidies, onrendabel. Door toekenning van het primaat is de woningcorporatie in het aangewezen gebied echter ook eerstgegadigde voor de meer rendabelere activiteiten in de betrokken wijk, zoals nieuwbouw (koopwoningen). De hiermee vrijgekomen positieve geldstroom zal door de woningcorporaties gebruikt kunnen worden om te komen tot een kostendekkende woningexploitatie.
komen tot een kostendekkende woningexploitatie, eerder geneigd zijn uitsluitend te kiezen voor de rendabele activiteiten, zoals nieuwbouw in grote projecten. De relatief
onrendabele activiteiten zullen slechts marginaal worden opgepakt c.q worden beperkt tot het minimaal noodzakelijke om gehandhaafd te blijven als toegelaten instelling.
65. Verder voert AFWC aan dat de spelregels de onderlinge communicatie en afstemming van beleid tussen woningcorporaties bevordert. Bij versnippering van woningbezit, d.w.z. indien binnen een wijk meerdere woningcorporaties eigenaar van woningen zijn, zal een efficiënt beheer van de woningen worden bemoeilijkt. De primaathebbende en
blokverantwoordelijke corporatie, is door het meldingssysteem op de hoogte van de (restauratie) voornemens van de andere corporaties die in zijn gebied actief zijn. 66. Bovenstaande argumenten, welke door AFWC zijn aangedragen, zijn deels overtuigend.
Indien een woningcorporatie investeert in onrendabele projecten zal daarvan een belangrijk positief effect uitgaan op, in beginsel, rendabele projecten (koopwoningen). Indien een corporatie niet zelf van deze effecten kan profiteren zal zij niet, of in ieder geval minder, geneigd zijn om te investeren in onrendabele activiteiten. Over de periode 1966-1999 verwachten de corporaties jaarlijks f 75 mln onrendabel te investeren (verschil tussen de kosten van de investeringen en de opbrengsten daarvan) in planmatig onderhoud en woontechnische verbeteringen van hun bezit.
67. Om historische redenen is de versnippering van het woningbezit van woningcorporaties in Amsterdam relatief groter dan in andere steden. Deze versnippering belemmert een projectmatige aanpak van de verbetering van het woningbestand in de betrokken wijken. Door de spelregels wordt verdere versnippering van het woningbezit in ieder geval tegengegaan. Door bepaalde corporaties aan te wijzen als eerstverantwoordelijke voor de verbetering van het woningbestand kan de noodzakelijke duidelijkheid worden verschaft die nodig is voor een effectieve en efficiënte aanpak van de verbetering van het
woningbestand in bepaalde wijken.
68. Door de spelregels wordt de concurrentie tussen de woningcorporaties beperkt. Op zich is het voorstelbaar dat dit negatieve gevolgen heeft voor de economische mogelijkheden van bedrijven, die worden ingeschakeld bij de ontwikkeling en uitvoering van projecten. Er zullen per project immers minder verschillende plannen ontwikkeld worden. Ook kan het voor sommige bedrijven moeilijker worden om een (gedeelte van de) opdracht te
verwerven, omdat de woningcorporaties naar verwachting zullen kiezen voor één bepaalde aanpak van een project. Ingeschat wordt dat deze nadelen beperkt van omvang zijn en in ieder geval niet opwegen tegen de voordelen die kunnen worden gerealiseerd door toepassing van de spelregels.
overwegen de nadelen voor de concurrentie en is er onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een bijdrage aan de verbetering van de productie of distributie. 70. Voor wat betreft de A- en B-gebieden dragen de spelregels wel bij tot een verbetering van
het woningbestand in bepaalde wijken in Amsterdam. Daarmee wordt voldaan aan de voorwaarde dat de mededingingsbeperkingen moeten bijdragen aan de verbetering van de productie of distributie of de technische en economische vooruitgang moeten bevorderen. Voor wat betreft de afspraken die betrekking hebben de C-gebieden wordt niet aan deze voorwaarde voldaan.
- Billijk aandeel voor gebruikers
71. De AFWC voert aan dat als gevolg van de spelregels de kwaliteit van de woningen voor de bewoners toeneemt en dat de huren op een redelijk niveau blijven.
72. Het voordeel voor de consument c.q. eindgebruiker uit zich in een verbetering van de omvang en de kwaliteit van het woningaanbod in de betrokken wijken in Amsterdam, voor zowel koop- als huurwoningen, met name voor de lagere inkomensgroepen.
73. De AFWC heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de afspraken met betrekking tot de C-gebieden aan deze voorwaarde voldoen.
- Onmisbaarheid mededingingsbeperkingen
74. De spelregels zijn noodzakelijk om verdergaande versnippering te voorkomen, aldus AFWC. Zonder de spelregels zullen woningcorporaties veel minder geneigd zijn om te investeren in de kwaliteitsverbetering van woningen die deel uitmaken van de particuliere woningvoorraad.
75. De bovenstaande redenatie is aannemelijk gezien het feit dat er zonder de spelregels veel minder zekerheid bestaat ten aanzien van de koppeling tussen de rendabele en
onrendabele activiteiten, waardoor de verbetering van de woningvoorraad niet of althans veel moeilijker van de grond zal kunnen komen. Ook de besparingen die door de spelregels kunnen worden gerealiseerd bij het ontwikkelen en uitvoeren van projecten zullen niet, of althans in veel mindere mate, kunnen worden gerealiseerd zonder de spelregels.
76. De bezwaren die door Het Oosten zijn opgeworpen leiden niet tot een andere conclusie. Een minder stringente invulling van de spelregels zou afbreuk doen aan de effectiviteit van de spelregels. Het is niet aannemelijk dat de nagestreefde doelstellingen op even
beslechting van gerezen geschillen. In beide door Het Oosten naar voren gebrachte gevallen heeft Het Oosten er om haar moverende redenen vanaf gezien om een beroep te doen op deze procedures.
77. Aan de meldingsplicht komt, voor wat betreft de A- en B-gebieden, geen zelfstandige betekenis toe. De meldingsplicht heeft slechts tot doel om de naleving van de spelregels te kunnen controleren en de nagestreefde doelen ook daadwerkelijk te kunnen realiseren. 78. De AFWC heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de afspraken voor wat betreft de
C-gebieden aan deze voorwaarde voldoen. Een alomvattend meldingssysteem voor activiteiten lijkt niet noodzakelijk om samenwerking tussen woningcorporaties bij het ontwikkelen van projecten in deze gebieden tot stand te brengen.
- restconcurrentie
79. De AFWC voert aan dat de mededinging op de markt zoveel mogelijk wordt gewaarborgd door de grenzen van de A- en B- gebieden zo strak mogelijk langs het corporatiebezit te trekken. Voor de overige gebieden wordt de concurrentie niet beperkt. Daarnaast blijft er concurrentie bestaan van andere private ondernemingen.
80. Aan de voorwaarde, betrekking hebbende op restconcurrentie, wordt voldaan. Naast de door de AFWC aangevoerde argumenten geldt dat de spelregels bepaalde corporaties bepaalde rechten in bepaalde gebieden geven. Dit neemt niet weg dat de corporaties onderling zullen blijven concurreren, aangezien de meeste woningzoekenden in beginsel geïnteresseerd zullen zijn in (huur- of koop)woningen in heel Amsterdam dan wel de regio Amsterdam en niet alleen in het betrokken gebied.
81. Met name indien de spelregels niet van toepassing zullen zijn voor de C-gebieden is het aannemelijk dat er sprake is van voldoende restconcurrentie
82. Op grond van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat aan de voorwaarden van artikel 17 Mw wordt voldaan, voor zover de spelregels betrekking hebben op de activiteiten welke worden ontplooit in de zogenaamde A- en B- gebieden. Voor wat betreft die delen van de spelregels, die betrekking hebben op de activiteiten in de C-gebieden, wordt niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 17 Mw.
VI BESLUIT
83. De aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de
84. De aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de
Mededingingswet wordt afgewezen, voorzover de spelregels betrekking hebben op activiteiten van de betrokken woningcorporaties in de C-gebieden. Het betreft het meldsysteem voor projecten in de C-gebieden, hetgeen in algemene termen in paragraaf 3.2 en paragraaf 4.3 wordt beschreven en, met betrekking tot de C-gebieden, nader is uitgewerkt in de paragraaf 7 van de spelregels.
Datum: 4 maart 1999
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
