BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet.
Nummer: 439 / UPC-NUON
1. Op 16 april 1998 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit een melding ontvangen waarin is medegedeeld dat de ondernemingen United Pan-Europe Communications N.V. en N.V. Nuon het voornemen hebben de gemeenschappelijke onderneming United Telekabel Holding N.V. tot stand te brengen als bedoeld in artikel 27, onder c, van de Mededingingswet. Van de melding is mededeling gedaan in Staatscourant 74 van 24 april 1998. Naar aanleiding van de mededeling in de Staatscourant zijn geen zienswijzen van derden naar voren gebracht. Ambtshalve zijn vragen gesteld aan verschillende marktpartijen.
I. DE PARTIJEN
2. United Pan-Europe Communications N.V. (hierna: UPC) is een naamloze vennootschap, opgericht naar Nederlands recht. UPC is een 100%
dochtervennootschap van United International Holdings, Inc. 3. UPC is actief op het gebied van de exploitatie van vaste
telecommunicatienetten in Nederland en daarbuiten door het aanbieden van diensten, waaronder: distributie van radio- en televisiesignalen, betaaltelevisie (pay per view, near video on demand), datacommunicatie (huurlijnen e.d), telefonie en internettoegang. De moederonderneming United International Holdings, Inc. is een onderneming die via haar dochterondernemingen wereldwijd actief is in de telecommunicatiesector. Zij is alleen door haar dochteronderneming UPC actief op de Nederlandse markt.
4. NUON N.V. hierna: (NUON) is een naamloze vennootschap opgericht naar Nederlands recht. Zij is de topholding van het NUON concern. 5. NUON is actief op het gebied van transport en distributie van energie (elektriciteit, gas); productie, transport en distributie van water; de exploitatie van vaste telecommunicatienetten in Nederland door het aanbieden van diensten, waaronder: distributie van radio- en
televisiesignalen, betaaltelevisie (pay per view, near video on demand), datacommunicatie (huurlijnen e.d), telefonie en internettoegang. 6. United Telekabel Holding N.V. i.o. (hierna: UTH) is een naamloze vennootschap die opgericht zal worden naar Nederlands recht. UTH zal na oprichting actief zijn in de Nederlandse kabelexploitatie- en
telecommunicatiesector.
II. DE GEMELDE OPERATIE
onderneming UTH. Aldus zal NUON een belang van 49% in UTH verwerven en UPC een belang van 51%.
III. TOEPASSELIJKHEID VAN HET CONCENTRATIETOEZICHT Gezamenlijke zeggenschap
8. Op grond van de Shareholders Agreement die UPC en NUON zijn overeengekomen, is voor het nemen van de belangrijkste beslissingen en acties binnen UTH een gekwalificeerd aandeelhouders- of
commissarissenbesluit vereist (75% gekwalificeerde meerderheid van de stemmen). Het betreft besluiten zoals: de benoeming van nieuwe
bestuurders van UTH, het vaststellen van het jaarlijkse budget,
veranderingen met betrekking tot de reikwijdte van de activiteiten van de onderneming en goedkeuring van ieder bedrijfsplan zowel voor de korte als de lange termijn.[...]
9. Uit het hier bovenstaande valt af te leiden dat UPC en NUON na de voorgenomen concentratie gezamenlijke zeggenschap zullen verwerven over UTH, aangezien de belangrijkste strategische beslissingen
gezamenlijk door de moederondernemingen moeten worden genomen.
Duurzame zelfstandige economische eenheid
10. UTH vervult alle functies die andere ondernemingen, die werkzaam zijn in de kabelexploitatie- en telecommunicatiesector, normaliter vervullen. De gemeenschappelijke onderneming is niet voor een beperkte termijn opgericht. UTH zal derhalve op duurzame wijze alle functies van een zelfstandige eenheid vervullen.
Geen coördinatie van marktgedrag van de oprichtende ondernemingen. 11. De gemeenschappelijke onderneming leidt er niet toe dat de
oprichtende ondernemingen hun marktgedrag zullen coördineren. Nadat de gemeenschappelijke onderneming is opgericht zullen beide
moederondernemingen zich terugtrekken uit de markten waarop de gemeenschappelijke onderneming UTH actief zal zijn.
12. Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de totstandkoming van UTH een concentratie is in de zin van artikel 27, onder c, Mededingingswet in de vorm van een concentratieve
gemeenschappelijke onderneming.
13. Uit de bij de melding ter beschikking gestelde omzetgegevens blijkt dat de gemelde concentratie binnen het toepassingsbereik van de
Mededingingswet valt.
IV. BEOORDELING A. Relevante markten Relevante productmarkten
markten zijn in de zin van het Besluit gegevensverstrekking Mededingingswet (Stbl. 1997, 485):
z - distributie van radio- en televisiesignalen via kabelnetwerken; z - het aanbieden van betaaltelevisie via kabelnetwerken; z - het aanbieden van telefonie en datacommunicatie via
kabelnetwerken;
z - het aanbieden van internettoegang via kabelnetwerken.
Distributie van radio- en televisiesignalen
15. Partijen hebben aangegeven dat er een aparte productmarkt bestaat met betrekking tot het distribueren van radio-en televisiesignalen langs (glasvezel- en coax) kabelnetwerken. Volgens partijen is het distribueren van radio- en televisiesignalen (hierna: RTV-distributie) via de vaste kabelnetwerken te onderscheiden van distributie via de ether, omdat er verschillen bestaan met betrekking tot de technische voorwaarden, financiering, programma-aanbod en de ontvangstkwaliteit.
16. Het standpunt van partijen dat er een aparte productmarkt bestaat voor de distributie van RTV-signalen via (glasvezel en coax) kabelnetwerk kan worden aanvaard. Eveneens hebben ondervraagde concurrenten te kennen gegeven dat zij de markt voor RTV-distributie als een aparte productmarkt beschouwen.
17. Ook de Europese Commissie heeft in het verleden bevestigd dat er een aparte relevante productmarkt bestaat voor het distribueren van RTV-signalen via een kabelnetwerk. Zo oordeelde de Europese Commissie in de MSG-zaak dat er drie verschillende transmissiesystemen bestaan, te weten: ethertransmissiesysteem, satelliettransmissiesyteem en kabelnetwerktransmissiesysteem. Voorts oordeelde de Europese Commissie dat met betrekking tot de technische voorwaarden en de financiering er aanzienlijke verschillen bestaan tussen de drie transmissiesystemen.
18. Voor de verdere beoordeling van onderhavige concentratie zal worden uitgegaan van een aparte productmarkt voor de distributie van RTV-signalen via het kabelnetwerk.
Geografische dimensie distributie RTV-signalen
19. Partijen zijn van mening dat de relevante geografische markt met betrekking tot de distributie van RTV-signalen of wel nationaal dan wel regionaal moet zijn. Van een ruimere markt dan Nederland is zeker geen sprake aangezien de regelgevende kaders waarbinnen geopereerd dient te worden sterk verschillen.
20. Wanneer wordt uitgegaan van een regionale markt dan omvat de relevante geografische markt het gebied waarin de betrokken ondernemingen een kabelnetwerk exploiteren, het zogenaamde verzorgingsgebied/dekkingsgebied.
21. RTV-signalen worden gedistribueerd via kabelnetwerken die partijen exploiteren. Met betrekking tot het exploiteren van een kabelnetwerk dient het volgende te worden opgemerkt. Op grond van het huidige artikel 21 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen wordt voor elk
exploiteren van een draadomroepinrichting (kabelnetwerk) afgegeven. Dit leidt ertoe dat ondernemingen niet met elkaar in concurrentie treden met betrekking tot het distribueren van RTV-signalen binnen deze
verzorgingsgebieden. Derhalve zou gesteld kunnen worden dat deze verzorgingsgebieden verschillende relevante geografische markten zijn. 22. Een exacte afbakening van de relevante geografische markt kan in het onderhavige geval achterwege blijven, aangezien, zelfs indien niet zou worden uitgegaan van een geografische afbakening op grond van de verzorgingsgebieden / dekkingsgebieden maar zou worden uitgegaan van een nationale markt, de concentratie niet tot gevolg heeft dat een
economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt (zie punt 28).
Overige relevante productmarkten
23. De overige relevante productmarkten te weten: het aanbieden van betaaltelevisie, internettoegang, datacommunicatie, en telefonie via een kabelnetwerk zijn productmarkten die nog volop in ontwikkeling zijn en die zich in de toekomst nog verder zullen ontplooien. Momenteel wordt door partijen in enkele regio's in Nederland geëxperimenteerd met het aanbieden van bovengenoemde diensten via een kabelnetwerk. In het onderhavige geval kan een precieze afbakening van de relevante productmarkten in het midden blijven aangezien dit de uiteindelijke beoordeling niet zal
beïnvloeden (zie punt 30).
Geografische dimensie overige productmarkten
24. Voor het onderhavige besluit kan een precieze afbakening van de relevante geografische markt achterwege blijven omdat, zoals uit punt 30 van dit besluit blijkt, deze omschrijving niet van invloed is op de
beantwoording van de vraag of er reden is om aan te nemen dat als gevolg van de voorgenomen concentratie een machtspositie zal ontstaan of worden versterkt.
B. Gevolgen van de concentratie
25. UTH zal na de totstandkoming van de voorgenomen concentratie actief zijn in het exploiteren van kabelnetwerken in een aantal regio's in
Nederland. Via deze kabelnetwerken zal de gemeenschappelijke onderneming actief zijn in het verlenen van diensten.
26. UPC exploiteert kabelnetwerken in de volgende regio's: Amsterdam en omstreken, Eindhoven en omstreken, Helmond en omstreken. En NUON is actief in Leeuwarden en omstreken, Arnhem, Nijmegen, Apeldoorn, Betuwe en Ede en omstreken en Leiden en omstreken. UTH zal na oprichting deze kabelnetwerken gaan exploiteren.
Distributie van RTV-signalen
27. Indien uitgegaan wordt van een regionale marktafbakening dan treden ondernemingen op dit moment niet met elkaar in concurrentie met
noemenswaardige verandering van de concurrentiestructuur. Derhalve kan langs die gedachtenlijn worden geconcludeerd dat de concentratie niet tot gevolg zal hebben dat een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt.
28. Indien uitgegaan wordt van een nationale marktafbakening met
betrekking tot het distribueren van RTV-signalen, dan zal UTH ten gevolge van de voorgenomen concentratie een marktaandeel behalen van ruim 18%. Op de markt voor de distributie van RTV-signalen zullen ook na de voorgenomen concentratie voldoende grote en middelgrote marktpartijen aanwezig zijn die eveneens actief zijn in het distribueren van RTV-signalen. Ondervraagde marktpartijen hebben dit eveneens bevestigd.
29. Op grond van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat ongeacht de vraag of wordt uitgegaan van een regionale of nationale geografische markt de concentratie er niet toe zal leiden dat een
economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
Overige productmarkten.
30. Op de markten van het aanbieden van betaaltelevisie, internettoegang, telefonie en datacommunicatie zal UTH nadat de voorgenomen
concentratie tot stand gekomen is marktaandelen behalen die zeer gering zijn, ongeacht de precieze afbakening van de productmarkten en de geografische markten.
31. Op grond van het feit dat UTH zulke geringe marktaandelen zal hebben op genoemde markten, kan geconcludeerd worden dat de concentratie niet tot gevolg zal hebben dat een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
V. NEVENRESTRICTIES
32. Partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat een concurrentiebeding zoals dit is opgenomen in artikel 15 van de Shareholders Agreement, moet worden beschouwd als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de gemelde concentratie. 33. Genoemd concurrentiebeding houdt een verbod in voor UPC en NUON om, gedurende de periode dat zij direct of indirect aandeelhouder zijn in UTH, indirect of direct in Nederland te concurreren met de
bedrijfsactiviteiten zoals deze worden verricht door UTH.
als integraal onderdeel van de concentratie te worden aangemerkt. Derhalve kan worden gesteld dat het concurrentiebeding rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de voorgenomen concentratie.
35. Met betrekking tot de duur van het concurrentiebeding kan het volgende worden opgemerkt. Het concurrentiebeding weerspiegelt de terugtrekking door de moederondernemingen uit de kabelexploitatie- en
telecommunicatiesector in Nederland voor de periode dat zij direct of indirect aandeelhouder zijn in UTH. Op grond hiervan kan worden
geconcludeerd dat het beding niet verder gaat dan wat redelijkerwijs nodig kan worden geacht voor de verwezenlijking van de concentratie.
36. De Europese Commissie heeft eveneens in een beschikking
geaccepteerd dat concurrentiebedingen worden aangegaan voor de duur van de gemeenschappelijke onderneming, wanneer zulke bedingen de terugtrekking door de moederondernemingen uit de betrokken markt weerspiegelen, hetgeen in onderhavige zaak het geval is.
37. Het geografische toepassingsgebied is in het concurrentiebeding niet ruimer gedefinieerd dan de gebieden waarbinnen UTH in de toekomst actief zal zijn. Het beding gaat ook in dit opzicht niet verder dan wat redelijkerwijs nodig kan worden geacht voor de verwezenlijking van de concentratie.
VI. CONCLUSIE
38. Na onderzoek van deze melding, is de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot de slotsom gekomen dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht valt. Hij heeft geen reden om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
39. Gelet op het bovenstaande deelt de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist.
40. Gelet op de punten 32 tot en met 37 is de directeur-generaal van oordeel dat, voorzover het concurrentiebeding een overeenkomst is als bedoeld in artikel 6 van de Mededingingswet, dat artikel ingevolge artikel 10 van de Mededingingswet niet geldt voor deze overeenkomst.
Datum: 13 mei 1998
w.g. A.W. Kist
directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM, Rotterdam.
terug
