Consultatiedocument
“Toegang tot de kabel”
Consultatiedocument
“Toegang tot de kabel”
Intenties voor de invulling van de bevoegdheid van OPTA ex artikel 8.7 Telecommunicatiewet
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Overenigbare eisen 1
Hoofdstuk 2: Het ONP kader 5
2.1 Wat is ONP? 5
2.2 Legitimering van ONP voor omroep 6 2.3 Toepassing van ONP op geschillen
over toegang tot de kabel 7
Hoofdstuk 3: Een tweetal benaderingen 9
3.1 De zuivere kanaalbenadering 10 3.2 De gecombineerde kanaal/pakket benadering 10 3.3 Gemeenschappelijke aspecten van beide benaderingen 12
3.3.1 Kostenoriëntatie 12
3.3.2 Ontbundeling 13
3.3.3 Pluriformiteit 14
3.4 Conclusies 15
Hoofdstuk 4: Conclusies en vragen 16
Bijlage 1: De bevoegdheid ex artikel 8.7 Tw van OPTA 18
a Een “programma” 18
b Een omroepnetwerk 19
Bijlage 2: Beoordelingskaders per type conflict 20 Ad 1: Beoordelingskaders 21
a Tariefconflicten 21
b Conflicten over andere toegangsvoorwaarden 26 c Conflicten over toegangsweigering 27
Ad 2: Afwegingen 28
a Netwerk- of kanalenbenadering ? 28 b Kostentoedelingssysteem 28
Hoofdstuk 1. Onverenigbare eisen
1. Nederland heeft zich in de afgelopen
dertig jaar ontwikkeld tot een zeer dichtbekabeld land. Er zijn veel lokale en regionale kabelnetten die voor wat betreft het aantal aansluitingen en de capaciteit van het netwerk sterk van elkaar kunnen verschillen. Kabelexploitanten hebben aanvankelijk als gemeentelijke nutsbedrijven hun netwerken aangelegd onder bijzondere en exclusieve rechten en zijn lange tijd monopolist geweest op hun geografische markt voor met name het doorgeven van programma’s aan consumenten. Mede met het oog op deze bevoorrechte positie en op het nutskarakter van hun dienstverlening zijn aan deze bedrijven (sector-) specifieke verplichtingen opgelegd. Een belangrijke is de in artikel 82i van de Mediawet opgenomen verplichting tot het doorgeven van het “must carry”-pakket. Op dit moment kan gesteld worden dat kabelexploitanten voor de verspreiding van in ieder geval televisie-omroep nog steeds beschikken over een monopoliepositie. Voor een groot aantal programma-aanbieders vormen kabelnetwerken immers de enige reële mogelijkheid om de Nederlandse consument te bereiken. Momenteel komen technologische alternatieven beschikbaar, maar deze vormen voor programma-aanbieders nog geen serieus alternatief voor kabelnetwerken vanwege de lage
marktpenetratie. Bovendien zijn de
consumenten-tarieven van kabelexploitanten, vanwege de verregaande regulering,
dermate laag dat het voor alternatieve aanbieders erg moeilijk is om daarmee te concurreren.
2. Sinds geruime tijd zijn er problemen met
betrekking tot de toegang van programma’s tot de kabeltelevisie-infrastructuur. Eén en ander heeft geresulteerd in klachten die aan verschillende opeenvolgende bevoegde instanties werden gericht. OPTA is het derde toezichthoudend orgaan dat zich over deze problematiek buigt.
3. OPTA doet dat op een moment dat de
omgeving waarin kabelexploitanten en programma-aanbieders opereren in hoog tempo verandert:
•
veel gemeentelijke kabelbedrijven zijn geprivatiseerd en zijn commercieel opererende ondernemingen geworden;•
de kabelbranche raakt steeds meer geconcentreerd: er is een trend naar schaalvergroting;•
kabelexploitanten profileren zich in toenemende mate als dienstaanbieders die programmapakketten samenstellen en allerlei diensten exploiteren waarvoor consumenten apart betalen;•
de vraag naar transportcapaciteit is de laatste tien jaar aanzienlijk toegenomen door het enorm gegroeide aanbod van programma’s en de ontwikkeling van nieuwe diensten;•
kabelexploitanten kunnen naast het doorgeven van programma’s ook andere diensten, zoals internettoegang en telefonie, gaan leveren, waarvoor overigens veelal ingrijpendeaanpassingen in hun netwerk noodzakelijk zijn.
•
er is in toenemende mate sprake van convergentie, zowel op het gebied van infrastructuren als op het gebied van diensten. Kabelexploitanten zullen bij het doorgeven van programma’s en andere diensten de komende jaren intoenemende mate concurrentie gaan ondervinden van alternatieve
infrastructuren, zoals satellietnetten en telecommunicatienetten. Programma-aanbieders krijgen dus meer keuze in distributiekanalen;
4. Op dit moment is sprake van een situatie
infrastructuuraanbieders opereren in een concurrerende markt voor de doorgifte van programma’s, terwijl ze anderzijds verplicht zijn het must carry-pakket door te geven, en dat dit in de praktijk gratis gebeurt1.
Gemeenten hebben bij de verkoop van hun netten soms een hoge prijs bedongen, maar bepalen bij verkoop van hun netten soms ook een maximum abonnementstarief. Daarnaast stellen de gemeenten en/of de door hen ingestelde programmaraden eisen aan de samenstelling van de door te geven programmapakketten. Dit alles plaatst een kabelexploitant voor dilemma’s in de bedrijfsvoering.
5. Het lijkt voor de kabelexploitanten dan
ook haast onvermijdelijk door middel van kruissubsidiëring ‘de eindjes aan elkaar te knopen’2. Het college acht het voorstelbaar dat de kabelexploitanten op de langere termijn hierdoor moeilijker kunnen concurreren met de aanbieders van alternatieve infrastructuren. Voor programma-aanbieders die momenteel betalen voor doorgifte van hun programma’s via kabelnetwerken en daarmee de doorgifte van andere programma’s subsidiëren, zou deze kruissubsidiëring weleens de reden kunnen worden om over te stappen naar alternatieve infrastructuuraanbieders. Deze hebben namelijk niet de plicht het must-carry-pakket gratis door te geven, terwijl de kabelexploitanten dat nog steeds wel doen. De kosten van doorgifte van programma’s via kabelnetten kunnen vanwege de
kruissubsidiëring van het must-carry-pakket relatief hoger uitvallen dan de kosten van doorgifte via alternatieve infrastructuren. Dit geldt overigens in nog sterkere mate vanwege het feit dat kabelexploitanten, omdat zij de plicht hebben het must-carry-pakket ongewijzigd door te geven, dit analoog doen, terwijl hun concurrenten
1
Opmerkelijk is overigens dat de NOZEMA op grond van een identieke formulering in de wet, wel een doorgiftevergoeding vraagt.
2
Overigens is voor OPTA op dit moment nog niet helder hoe groot de ontstane (financiële) problemen daadwerkelijk zijn. Op dit moment is voor OPTA de vraag nog niet beantwoord hoe voor de “gemiddelde” kabelexploitant de inkomsten uit standaard-abonnementen zich verhouden tot de kosten van doorgifte van programma’s in het standaardpakket.
ditzelfde pakket met een aanzienlijk kleiner netwerkbeslag digitaal kunnen doorgeven.
6. Het optreden van kruissubsidiëring lijkt
overigens slechts een symptoom van een groter probleem waar deze sector mee kampt. Het college heeft de indruk dat de ontwikkeling in de richting van een vrije markt belemmerd wordt als gevolg van de
verschillende eisen die onder andere door nationale en lokale overheden aan kabelexploitanten worden opgelegd.
7. Het overheidsbeleid met betrekking tot de
kabelsector lijkt niet altijd even consistent te zijn. Op sommige momenten worden kabelexploitanten vooral beschouwd als nutsbedrijven, en is het beleid met name gericht op het garanderen van lage
abonnementstarieven. Op andere momenten wordt een kabelnetwerk gezien als een essentiële bouwsteen van de digitale snelweg, en dienen kabelexploitanten bij het uitbouwen van die snelweg ondersteund te worden. Door sommige overheidsorganen wordt het beleid richting kabelsector gezien als een instrument van cultuurpolitiek, waarbij het er vooral om gaat de pluriformiteit van het Nederlandse mediabestel te garanderen. En op haar beurt kan OPTA, met een opdracht tot het vrijmaken van de markt, van een exploitant eisen dat deze aan programma-aanbieders toegang tot zijn netwerk biedt onder transparante, objectieve en non-discriminatoire voorwaarden.
8. Het college hecht eraan dat er voor
kabelexploitanten meer eenduidigheid geschapen wordt. In dit document wordt aangegeven wat er gebeurt wanneer door het college, aan de hand van de bevoegdheid die hem is toegekend uit hoofde van artikel 8.7 Tw, vorm zal worden gegeven aan de eerder genoemde transparante, objectieve en non-discriminatoire voorwaarden.
De visie van OPTA
9. Indien de aanbieder van een radio- of
grond van artikel 8.7 van de
Telecommunicatiewet (hierna: Tw) het geschil beslechten. Het college kan hiertoe een bindende aanwijzing geven aan een aanbieder van een omroepnet. In bijlage 1 wordt de bevoegdheid van OPTA ex artikel 8.7 Tw nader omschreven.
10. De Telecommunicatiewet biedt geen
materiële normen voor de nadere invulling van de bevoegdheid van het college tot geschilbeslechting. Het college heeft daarom, ter voorbereiding op de uitoefening van zijn bevoegdheid op basis van artikel 8.7 Tw, gewerkt aan het ontwikkelen van beoordelingskaders. In dit document presenteert het college een discussie over enkele hoofdlijnen ten behoeve van die beoordelingskaders. Het college gaat hier niet uitgebreid in op meer technische onderwerpen als de ontwikkeling van kostentoerekeningssystemen. Een aanzet hiertoe wordt wel gegeven in bijlage 2, waarin het college per type conflict aangeeft hoe het zijn bevoegdheden nader wenst in te vullen.
11. Het college constateert dat de
bevoegdheid die hem is toegekend uit hoofde van art. 8.7 Tw op zichzelf geen oplossing biedt voor alle geschetste problemen in deze sector. Het college neemt zich voor zijn bevoegdheid zodanig in te vullen dat perspectief wordt geboden op een situatie waarin op de langere termijn sprake is van efficiënte concurrentie. Een dergelijke invulling kan echter gevolgen hebben voor andere doelstellingen van de overheid die buiten de competentie van OPTA vallen, zoals voor het waarborgen van voldoende pluriformiteit van het programma-aanbod. Het college zal deze gevolgen zo goed mogelijk in beeld brengen, en acht het van belang dat beleidsmakers en
belanghebbenden deze discussie verder voeren. Het college realiseert zich dat het wellicht nodig is nieuwe beleidsinstrumenten te ontwikkelen voor het behalen van een aantal van de huidige beleidsdoelstellingen.
12. Het college is van mening dat een aantal
ontwikkelingen en keuzen de mogelijkheden van kabelexploitanten zullen bepalen om in de nabije toekomst zowel de concurrentie
met alternatieve infrastructuuraanbieders aan te kunnen, als op basis van een redelijke en eerlijke uitgangspositie (een ‘level playing field’) te kunnen concurreren in hun rol van dienstverlener en aanbieder van
programma’s en programmapakketten op de eigen infrastructuur. Het gaat daarbij in ieder geval om de volgende ontwikkelingen en keuzen:
•
Digitalisering: Digitale doorgifte vanprogramma’s vergroot de beschikbare capaciteit in het net, en daarmee de mogelijkheden om programma’s en diensten te transporteren, aanzienlijk;
•
Ontbundeling van het aanbod aan de consument: De consument dient dekeuze te hebben om bepaalde diensten en programma’s wel en andere niet af te nemen, en bovendien slechts te betalen voor die programma’s en diensten die hij afneemt. OPTA acht keuze(vrijheid) voor de consumenten van wezenlijk belang voor de ontwikkeling van een volwassen markt. De invoering van (digitale) decoders is een stap die een dergelijke ontbundeling mogelijk maakt in het aanbod van programma’s en bepaalde diensten, zoals bijvoorbeeld
internettoegang;
•
Kostenoriëntatie en non-discriminatie:Kabelexploitanten behoren als dominante aanbieder van infrastructuur voor
omroepverspreiding non-discriminatoire voorwaarden en kostengeörienteerde tarieven te hanteren voor eenieder die gebruik maakt van deze
kabelinfrastructuur voor het doorgeven van programma’s of programma-pakketten;
•
Beëindiging kruissubsidies: bepaaldekabelexploitanten financieren de doorgifte van het must-carry-pakket en van “kleine-doelgroepzenders” uit de
doorgiftevergoedingen die zij ontvangen van andere programma-aanbieders. Dit acht het college ongewenst.
8.7. Een gevolg van afschaffing van de mogelijkheid tot kruissubsidïëringen kan zijn dat bepaalde zenders niet meer kunnen worden doorgegeven op de nu gebruikelijke wijze. Dit kan botsen met een kerndoelstelling van de
omroepwetgeving, namelijk een zo groot mogelijke pluriformiteit van het
programma-aanbod, tenzij de doorgifte van het must-carry-pakket en van de kleine doelgroepzenders op een andere manier wordt gefinancierd. Zoals ook uit het vervolg zal blijken, is het college van mening dat aan de financiële
randvoorwaarden die noodzakelijk zijn voor het garanderen van een pluriform aanbod, ook op een andere dan de huidige wijze vorm kan worden gegeven.
13. Het college acht het van belang dat deze
ontwikkelingen en de bijbehorende keuzen de voorwaarden scheppen voor een gezonde ontwikkeling van de markt. Programma-aanbieders kunnen dan onder gelijke voorwaarden toegang te krijgen tot de kabelinfrastructuur van kabelexploitanten. Kabelexploitanten worden niet beperkt in hun investeringsmogelijkheden. Aanbieders van alternatieve infrastructuren krijgen de juiste prikkels voor hun investeringen. Het college nodigt marktpartijen uit te reageren op de vraag of zij deze doelstellingen verwezenlijkt zien door de invulling van de
geschilbeslechtingsbevoegdheid zoals het college die in het vervolg schetst.
14. Het college acht het bovendien van
belang dat de consument meer keus krijgt. Keus om diensten via verschillende infrastructuren af te nemen, maar ook de mogelijkheid om te kiezen tussen verschillende dienstaanbieders over de gevestigde kabelinfrastructuur. Deze laatste mogelijkheid is des te meer van belang zolang er nog geen serieuze concurrentie tussen infrastructuren bestaat.
15. Thans is nog niet duidelijk of deze
keuzevrijheid ook betekent dat de consument veel meer voor bepaalde omroepdiensten zal moeten gaan betalen. Dit zal met name afhangen van de vraag of netten snel gedigitaliseerd worden, en van de vraag of de capaciteit van die gedigitaliseerde netten
snel gevuld zal worden met programma’s en andere diensten. Dit laatste bepaalt, samen met de prijselasticiteit van de vraag, hoeveel aangeslotenen zich daadwerkelijk op een bepaald programma of een bepaalde dienst zullen abonneren.
16. Mocht het zo zijn dat de prijs ongewenst
Hoofdstuk 2. Het ONP-kader
17. Bij het ontwikkelen van
beoordelingskaders voor de toepassing van artikel 8.7 Tw, is OPTA begonnen met het onderzoeken van de wenselijkheid en geschiktheid van het aan de Europese telecommunicatieregelgeving ontleende zogenaamde “Open Network Provision”-kader (hierna: ONP) voor de beoordeling van toegangsconflicten. Dit kader wordt in de volgende paragrafen nader toegelicht. Zoals in dit hoofdstuk zal blijken, ligt toepassing van een dergelijke systematiek voor de hand op basis van de verwantschap van de
problematiek van toegang tot de kabel met vraagstukken met een ONP-karakter en op basis van de achtergrond van de expliciete toekenning aan OPTA van de bevoegdheid tot oordelen in kabeltoegangsconflicten.
18. Het toepassen van het ONP-kader op de
problematiek inzake toegang tot de kabel mag dan logisch lijken op basis van deze algemene overwegingen, het moet ook te legitimeren en bovendien passend zijn voor de specifieke kabelproblematiek, die vele raakvlakken met het mediarecht en –beleid heeft. Alvorens in te gaan op deze twee aspecten, wordt in de volgende paragraaf de inhoud van het ONP-kader besproken.
2.1 Wat is ONP?
19. De gedachte achter ONP is de
volgende. Omdat er in de overgangsfase naar gewone concurrentie dominante marktpartijen zijn, bestaat in die fase het gevaar van monopoliewinsten, van discriminatie tussen afnemers en ook het gevaar van inefficiënte bedrijfsvoering door gebrek aan concurrentieprikkels. ONP-regels zijn bedoeld als ordeningsregels om deze risico’s voor afnemers te voorkomen. Het voorkomen van monopoliewinsten gebeurt met de norm “kostenoriëntatie”, een centraal element in ONP-regels, waarmee als substituut voor echte concurrentie via de band van kosten- en winst-normering een
grens wordt gesteld aan de prijsstelling van dominante marktspelers.
20. Het ONP-kader is speciaal ontwikkeld
voor de telecommunicatiemarkt.
Aanvankelijk, in de eerste helft van de jaren negentig, richtte de ONP-regelgeving zich op de harmonisatie van de voorwaarden voor toegang tot en gebruik van openbare telecommunicatienetwerken en – diensten die werden aangeboden op basis van een monopolie of andere bijzondere
(voor)rechten. Het doel was het creëren van open en efficiënte toegang tot die netwerken en diensten onder transparante, objectieve en non-discriminatoire voorwaarden. Hierdoor zou enerzijds concurrentie kunnen ontstaan op het aanbod van bepaalde telecommunicatiediensten, terwijl
eindgebruikers anderzijds verzekerd bleven van een minimumpakket diensten met een bepaald kwaliteitsniveau.
21. Met het besluit van de Europese Unie in
1996 om over te gaan tot de introductie van volledige concurrentie op het gebied van telecommunicatie, veranderde het accent van de ONP-regelgeving. Het eerder genoemde doel geldt nog steeds, maar met het wegvallen van monopolies en bijzondere rechten is de wijze waarop dat doel bereikt dient te worden, gewijzigd. De partijen met een aanmerkelijke macht op de markt3
spelen nu een sleutelrol, en de oorspronkelijke ONP-regelgeving is aangevuld met bepalingen die de
concurrentie beogen te bevorderen door het creëren van de randvoorwaarden voor een concurrerend aanbod van diensten en infrastructuur.
3
Het huidige ONP-kader gaat uit van asymetrische regelgeving voor partijen met een zogenaamde aanmerkelijk macht op de markt, dit in tegenstelling to het oude ONP-regime dat uitging van asymetrische regelgeving voor monopolisten. Deze verandering is het gevolg van het feit dat de markt inmiddels
22. Het huidige ONP-kader omvat, behalve
een Kaderrichtlijn waarin de algemene beginselen zijn uiteengezet, een drietal specifieke Richtlijnen waarin de beginselen van de Kaderrichtlijn4 nader worden ingevuld
voor de betreffende specifieke voorziening. Het gaat daarbij om richtlijnen met betrekking tot spraaktelefonie, huurlijnen en
interconnectie/bijzondere toegang5.
23. Over de voorwaarden voor de toegang
tot en het gebruik van netwerken en diensten wordt het volgende gezegd:
•
de voorwaarden dienennon-discriminatoir, objectief en transparant te zijn,
•
beperkingen aan toegang en gebruik moeten redelijk zijn. Als redelijk bepalingen worden beschouwd: - toegangsbeperkingen die gebaseerd zijn op de zogenaamde “essentiële eisen”6,
4
Richtlijn 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandkoming van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PBEG L 192) en Richtlijn 97/51 van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 tot wijziging van de richtlijnen 90/387/EEG en 92/44/EEG met het oog op de aanpassing aan een door concurrentie gekenmerkte context in de telecommunicatie (PBEG L295)
5
Richtlijn 92/44/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 juni 1992 betreffende de toepassing van Open Network Provision (ONP) op huurlijnen (PBEG L 165) zoals gewijzigd bij Beschikking nr 94/439/EG van de Commissie van de Europese gemeenschappen van 15 juni 1994 tot wijziging van bijlage II van Richtlijn 92/44/EEG van de Raad (PBEG L181); Richtlijn nr 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 30 juni 1997 inzake interconnectie op
telecommunicatiegebied, wat betreft waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (PBEG L199); Richtlijn 98/10/EG Van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (PBEG L101).
6
De redenen voor het instellen van dergelijke eisen kunnen gelegen zijn in de veiligheid van het functioneren van het netwerk, het behoud van netwerkintegriteit en de interoperabiliteit van de diensten en de bescherming van gegevens. Deze eisen zijn in artikel 2, lid 3 van de Richtlijn 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandkoming van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) gedefinieerd.
- gebruiksbeperkingen die verenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht.
24. In de specifieke ONP-Richtlijnen zijn
deze voorwaarden steeds zodanig ingevuld dat de algemene doeleinden van ONP behaald kunnen worden. Deze doeleinden zijn:
•
een dienst moet voor eeniederbeschikbaar zijn tegen een redelijk tarief,
•
de beschikbaarheid van eenminimumpakket voorzieningen moet gegarandeerd zijn,
•
de toegang tot en interconnectie van openbare netwerken en openbare diensten moet gerealiseerd worden,•
het verlenen van gestandaardiseerde diensten ten behoeve van eindgebruikers en dienstenaanbieders moet bevorderd worden door technische standaarden voor toegang en interconnectie vast te stellen.25. De toepassing van ONP-beginselen
wordt begrensd door de redelijkheid. Voor de consument is er het vangnet van de
universele dienstverlening indien de toepassing van de ONP-beginselen (met name kostenoriëntatie) leidt tot onevenredig hoge tarieven voor bepaalde groepen gebruikers. Voor partijen met aanmerkelijke macht op de markt, die dragers van die hierboven genoemde ONP-plichten zijn, dient toepassing van het redelijkheidsbeginsel te leiden tot een aanvaardbare invulling van deze verplichtingen. Met name een strikte invulling van het non-discriminatie beginsel kan leiden tot onevenredig zware
verplichtingen. Voor andere marktpartijen kan toepassing van het redelijkheidsbeginsel nodig zijn indien blijkt dat de uitwerking van de ONP-verplichtingen niet zodanig is dat een ”level playing field” wordt bereikt.
Toepassing van het redelijkheidsbeginsel kan bijvoorbeeld nodig zijn bij de nadere invulling van de verplichting tot kostenoriëntatie (welke systematiek wordt gekozen?) of de
2.2 Legitimering van ONP voor omroep
26. Hoewel enerzijds in de huidige Europese
ONP-regelgeving is aangegeven dat het ONP-kader in principe niet van toepassing is op de verspreiding van omroepsignalen, is het anderzijds op grond van het
subsidiariteitsbeginsel toegestaan om op nationaal niveau ONP-beginselen toe te passen op omroep. Uit de wetsgeschiedenis van de Telecommunicatiewet valt af te leiden dat de Nederlandse wetgever een beperkte toepassing van ONP (als algemeen marktordeningsprincipe, buiten de ONP-Richtlijnen) voor ogen heeft gehad.
27. OPTA meent dat er voldoende grond is
om een keuze voor een ONP-achtig beoordelingskader te overwegen voor toegang tot het omroepnetwerk voor zover het gaat om toegang gevraagd door programma-aanbieders. Hiervoor is een aantal redenen aan te wijzen.
•
De afgelopen jaren zijn tal vandiscussies gevoerd over de beoordeling van geschillen over voorwaarden voor toegang tot de kabel;
•
Gedurende die tijd zijn deze geschillen achtereenvolgens beslecht door een inhoudelijk betrokken instantie (het Commissariaat voor de Media) en door de algemene mededingingsautoriteit (tot 1 januari 1998 het Ministerie van Economische Zaken, daarna de NMa). Deze instanties hebben elementen van het ONP-kader weliswaar toegepast, maar geschillen niet vanuit een ONP-kader beslecht;•
Het parlement heeft bij de behandeling van het wetsvoorstel expliciet gekozen voor het onderbrengen van een geschillenclausule voor deze geschillen in de Tw onder verwijzing naar de verwantschap van kwesties in verband met toegang tot de kabel met“vraagstukken met een ONP-karakter”, zoals gesteld in de toelichting op het amendement waarbij de invoeging van artikel 8.7 werd voorgesteld7;
7
Regels inzake de telecommunicatie
(Telecommunicatiewet), Tweede Kamer, 1997-1998, 25 533, nr. 55
•
In de Tw wordt als algemeenuitgangspunt voor het beoordelen van geschillen over toegang tot en gebruik van openbare netwerken en diensten steeds het ONP-kader gehanteerd.
•
In mededeling COM(99)108 EN final van de Europese Commissie aan hetEuropees parlement, de Raad en diverse Commissies over de vele reacties op het Convergentie-Groenboek COM(97)623 vinden wij de volgende uitspraken die instemmend door het college worden geciteerd. Bij de ‘key messages
emerging from the consultation’ is
sprake van “homogeneous treatment of all transport network infrastructures and associated services, irrespective of the type of services carried”, en onder ‘The
opinion of the European Parliament of 22 October 1998’ wordt gezegd dat
“ONP-type rules will have to be
broadened whenever there is a risk that bottlenecks will hamper the proper application of competition law: it is recommended that the Commission considers applying it to network
interconnection in the audiovisual sector, service interoperability, conditional access and decoders, subscription management and network navigation systems."
Al met al acht het College het ONP-kader een uitermate geschikt kader om als uitgangspunt te hanteren bij het beoordelen van conflicten over toegang tot de
kabelinfrastructuur.
2.3 Toepassing van ONP op de geschillen over toegang tot de kabelinfrastructuur
28. Het doel van de ONP-regulering is in de
beperkte) de facto monopolies op het gebied van netwerken en het dienstenaanbod aan consumenten. Deze monopolies belemmeren de recent ingezette ontwikkeling van
convergentie naar een met
telecommunicatie-diensten samengevoegd aanbod over één infrastructuur. Het ONP-kader lijkt daarbij het aangewezen instrument om de belemmeringen weg te nemen, omdat het speciaal ontwikkeld is voor het
begeleiden van de introductie van concurrentie in een monopolistische
netwerkgebonden markt. Toepassing van de ONP-beginselen op het aanbod van het omroepnetwerk en het aanbod van
programma’s door de kabelexploitant zou op zijn plaats zijn. Het ONP-kader toegepast op toegang tot het omroepnetwerk zou dan moeten bewerkstelligen dat (alle)
programma-aanbieders toegang krijgen tot de consumenten op basis van gelijkheid en tegen een kostengeoriënteerde prijs. Het ONP-kader toegepast op het aanbod van kabelexploitanten aan eindgebruikers zou consumenten moeten verzekeren van een ontbundeld aanbod per programma en een kostengeoriënteerde prijs.
29. De parallellen tussen beide markten en
de wenselijkheid van een vergelijkbare wijze van aanpak van de marktordening kan nog verder worden uitgewerkt. Evenals het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN zijn de omroepnetwerken onder bescherming van wettelijke monopolies aangelegd en
geëxploiteerd. De Tw merkt KPN Telecom in verband met het vaste openbare
telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst aan als een partij met aanmerkelijke macht op de markt. Ook de aanbieders van omroepnetwerken ziet de Tw in beginsel als partijen met aanmerkelijke marktmacht (zie artikel 8.2 Tw). Welke markt(en) daarbij moeten worden
beschouwd, stelt de wet echter niet expliciet vast. Het college gaat hierop in het vervolg nader in.
30. De kabelexploitant heeft in zijn
geografische markt drie denkbare rollen, te weten:
•
de rol van aanbieder van de infrastructuur;•
de rol van aanbieder van hetprogramma-pakket dat wordt verschaft bij een standaard abonnement: het standaardpakket. Dit standaardpakket heeft tenminste de omvang van het wettelijk basispakket en bestaat daarom ten minste uit 15 televisie-programma’s en 25 radioprogramma’s, waarvan minimaal 7 televisieprogramma’s en 2 radioprogramma’s zogenaamde ‘must carry programma’s’ zijn; en
•
de rol van aanbieder van de overige diensten, bijvoorbeeld van andere programma’s entelecommunicatiediensten, zoals ‘pluspakketten’, voorwaardelijke toegangsdiensten en telefoniediensten.
31. Op grond van deze drie verschillende
rollen kunnen activiteiten op een drietal verschillende productmarkten worden onderscheiden. Op de markt van
omroepnetwerken is de kabel-exploitant een partij met aanmerkelijke macht in het gebied waar hij actief is: er is de facto thans
nauwelijks daadwerkelijke concurrentie op dit marktsegment. Door deze positie op de markt van omroepnetwerken, is de exploitant in staat om te bepalen tegen welke
voorwaarden en op welke wijze hij zijn capaciteit ter beschikking stelt aan programma-aanbieders (per kanaal of anderszins). Hij kan bovendien als (de) dienstaanbieder ook het aanbod van programma’s zowel in het standaardpakket als in het pluspakket aan consumenten vorm geven, bijvoorbeeld door alleen pakketten van programma’s (gebundeld aanbod) aan te bieden. Maar hij kan niet bepalen hoe andere dienstaanbieders van bijvoorbeeld
pluspakketten hun eigen diensten inrichten. De kabelexploitant heeft ook geen
dwingende controle als aanbieder van telecommunicatienet en -diensten: op deze markten is hij slechts een van de aanbieders. De kabelexploitant zal zijn aanbod aan consumenten en dienstenaanbieders concurrerend moeten inrichten.
32. De relevante markt waarop artikel 8.2
Tw een aanmerkelijk macht van
de verspreiding van omroepdiensten. Het toepassen van ONP-beginselen op de toegang van programma-aanbieders tot het omroepnetwerk, ligt dan ook voor de hand.
33. Het toepassen van ONP-beginselen op
de volgende “laag” - het (zelfstandig) aanbieden van programma’s aan
consumenten - is eveneens wenselijk, gezien de mogelijkheden voor de kabelexploitant om (op grond van zijn infrastructuurmonopolie), ook het eigen dienstenaanbod in te richten. De bevoegdheid van OPTA op grond van artikel 8.7 Tw omvat echter niet dit aanbod (kabelexploitanten als aanbieders van programma’s aan consumenten). OPTA kan een dergelijke benadering van consumenten dan ook niet afdwingen. Wel kan OPTA ervoor zorgen dat de voorwaarden waaronder de kabelexploitant zichzelf als dienstaanbieder van omroepdiensten en van telecommunicatiediensten toegang tot de kabelinfrastructuur verleent, gelijk zijn aan die welke gelden voor andere dienstaanbieders.
34. Het college acht op basis van de
inrichting van de omroepmarkt en op basis van de parallel met de inrichting van de telecommunicatie-markt, de toepassing van het ONP-achtig kader op de beoordeling van de voorwaarden voor toegang van
kabelinfrastructuren verdedigbaar en
Hoofdstuk 3. Een tweetal benaderingen
35. Teneinde de keuzemogelijkheden voor
een verdere invulling van het ONP-kader voor de beoordeling van voorwaarden voor toegang tot kabelinfrastructuren te
verscherpen, onderscheidt het college een ‘zuivere kanaal-benadering’ en een
‘gecombineerde kanaal-/pakket-benadering’. In dit hoofdstuk schetst het college de onderscheidende kenmerken van deze beide benaderingen, alsmede de consequenties en implicaties van de keuze voor een van deze benaderingen.
Use Word 6.0c or later to
view Macintosh picture.
Figuur 1: Twee benaderingen
3.1 De zuivere kanaal-benadering
36. In de zuivere kanaal-benadering wordt
het doel van de ONP-regelgeving als uitgangspunt genomen: het creëren van een zogenaamd ‘level-playing field’. Programma-aanbieders en dienstProgramma-aanbieders dienen op objectieve, transparante en
non-discriminatoire grondslag toegang te krijgen tot de infrastructuur van de kabelexploitant. Een onverkorte toepassing van deze beginselen zou de volgende gevolgen moeten hebben voor het aanbod van infrastructuurdiensten door de kabelexploitant:
•
ontbundeling van het aanbod van transportcapaciteit aan programma-aanbieders en programma-aanbieders vanvoorwaardelijke toegangsdiensten tot de afnamemogelijkheid per kanaal;
•
kostenoriëntatie van de doorgiftetarieven die programma-aanbieders per kanaal moeten betalen aan denetwerkaanbieder.
Deze benadering houdt in dat iedere gebruiker van een kanaal de
kostengeoriënteerde prijs van dat kanaal dient te betalen.
3.2 De gecombineerde kanaal-/pakket-benadering
37. Naast de zuivere kanaal-benadering is
38. Het college zou het in de
gecombineerde kanaal-/pakket-benadering aan de kabelexploitant overlaten waar hij de scheiding tussen de twee onder verschillende regimes vallende delen wil leggen. De positie van de scheiding moet echter wel gebaseerd zijn op kenbaar en redelijk beleid. Voor de behandeling van de verschillende delen en de positionering van de scheiding, gelden de volgende uitgangspunten:
a. Het standaardpakket-deel
In dit (denkbeeldige) deel van het netwerk zal een kabelexploitant ten minste het basispakket moeten onderbrengen. De kabelexploitant maakt zelf een keuze voor de omvang van het totale standaardpakket. Belangrijkste karakteristiek van dit verdere standaardpakket-deel is dat het pakket als geheel, en niet elk programma afzonderlijk,
kostengeoriënteerd dient te zijn. Hogere kosten voor doorgifte van bepaalde programma’s kunnen binnen dit pakket via tariefdifferentiatie afgewenteld worden op de andere programma-aanbieders binnen het standaardpakket. Overigens zouden de kosten van de doorgifte van bepaalde programma’s beter op een andere manier gefinancierd kunnen worden, bijvoorbeeld via subsidies.
De reden voor deze
‘uitzonderingspositie’ van het
standaardpakket-deel is gelegen in de idee dat het in ieder geval bij het basispakket gaat om een vorm van (universele) dienstverlening die minimaal beschikbaar moet zijn en waarop het ONP- principe van kostenoriëntatie van tarieven slechts van toepassing verklaard wordt voorzover de totale kosten van het basispakket daardoor niet
onevenredig hoog worden.
Bij de vaststelling van de toegestane omvang van dit deel geldt de omvang van het wettelijk bepaalde basispakket als minimale omvang. De maximale omvang van dit deel wordt beperkt door het binnen het
mededingingsrecht gehanteerde criterium van misbruik van
machtspositie. De toegestane omvang dient gemaximeerd te worden: door het standaardpakket zeer groot te maken, zou de kabelexploitant immers kunstmatige schaarste kunnen creëren (of continueren) in het ‘overige
diensten’-deel, en daarmee de
doorgifte van programma’s of diensten van bepaalde concurrenten onmogelijk maken. Ter voorkoming van misbruik van machtspositie dienen daarom aanvullende criteria te worden ontwikkeld. Het college denkt hierbij aan het handhaven van een
zorgvuldige, redelijke, transparante en non-discriminatoire procedure voor de toewijzing van netwerkcapaciteit. Dit zou bijvoorbeeld kunnen gebeuren op grond van een verplichte jaarlijkse inventarisatie van de wensen van de aangeslotenen. Het college nodigt marktpartijen uit hun visie op een dergelijke procedure kenbaar te maken.
b. Het ‘overige diensten’-deel
In het andere (denkbeeldige) deel van het netwerk worden de overige diensten ondergebracht, waaronder omroepdiensten die door de
consumenten op basis van individuele overeenkomsten rechtstreeks van de dienstenaanbieders kunnen worden afgenomen. Het kan daarbij gaan om zaken als betaaltelevisie,
telecommunicatiediensten (inclusief toegang tot het internet) en
pluspakket-omroepdiensten. In deze overige ruimte is derhalve een mix aan te treffen van “programma’s” in de zin van de Mediawet, en van
telecommunicatie-diensten.
geheel kostendekkend moet zijn, zonder dat een kabelexploitant echter de mogelijkheid heeft kosten voor bepaalde programma’s af te wentelen op aanbieders van andere
programma’s die in het pakket zijn opgenomen. Extra kosten komen dus ten laste van consumenten.
3.3 Gemeenschappelijke aspecten van beide benaderingen
3.3.1 Kostenoriëntatie
39. Het college acht het van belang dat
kostenoriëntatie een bepalend beginsel is voor de prijs die de kabelexploitant in zijn rol als aanbieder van infrastructuur voor programma-diensten en voorwaardelijke toegangsdiensten mag vragen. In beide voorgestelde benaderingen is dit het geval. Iedere dienstenaanbieder, of het nu gaat om een willekeurige derde
programma-aanbieder of om een kabelexploitant in zijn tweede rol van dienstenaanbieder (via zijn eigen net), betaalt aan de kabelexploitant in zijn rol van infrastructuur-aanbieder een gelijke prijs per kanaal voor het gebruik van de infrastructuur. Om te kunnen beoordelen of het doorgiftetarief dat een programma-aanbieder moet betalen aan een
kabelexploitant kostengeoriënteerd is, moeten de gespecificeerde kosten voor transportcapaciteit van een programma binnen een pakket beoordeeld kunnen worden. Het college zal bij geschillen informatie over deze kosten van de betrokken kabelexploitant verlangen.
40. Het verschil met betrekking tot
kostenoriëntatie tussen de benaderingen is dat deze redenering in de zuivere
kanaal-benadering ook wordt toegepast binnen het
standaardpakket, waardoor ieder kanaal in het standaardpakket separaat
kostengeoriënteerd moet worden
doorgegeven. Concreet betekent dit, dat per
kanaal de bijbehorende kosten van doorgifte
van het betreffende programma moeten worden gedekt door de ontvangen abonnementsgelden en de ontvangen doorgiftevergoeding. In het geval dat een kabelexploitant een vergoeding betaalt aan
de programma-aanbieder voor het mogen doorgeven van dat programma, dient ook deze vergoeding gedekt te worden door de abonementsinkomsten voor dat programma. Daarbij is het niet toegestaan dat de
kabelexploitant een tekort bij doorgifte van het ene programma, dekt door een hogere doorgiftevergoeding te vragen aan een andere programma-aanbieder, of door een hogere abonnementsprijs voor een ander programma. In de zuivere kanaal benadering wordt dit dus ook niet binnen het
standaardpakket toegestaan.
41. In de gecombineerde kanaal/pakket-benadering dient het standaardpakket als geheel kostengeoriënteerd te zijn. Het totaal
aan ontvangen doorgiftevergoedingen en abonnementsinkomsten dient dan de totale uitgaven te dekken van de door de
kabelexploitant eventueel betaalde
doorgiftevergoedingen en van de prijs van de kanalen die door dit standaardpakket worden bezet. Subsidiëring van de ene programma-aanbieder door de andere zou dus binnen het standaard-pakket eventueel wel toegestaan kunnen worden, met dien verstande dat het college dit zou willen beperken tot de subsidiëring van programma’s uit het must-carry pakket. Door de bijzondere aard van dit publieksrechtelijk samengestelde pakket kan (alleen) dit pakket aanspraak maken op een bijdrage van de overige programma-aanbieders uit het programma-pakket, voor zover de abonnementsinkomsten (gemiddeld per kanaal) de (gemiddelde) kosten van de doorgifte van deze programma’s niet dekken. De kosten voor de doorgifte van deze programma’s zouden dan naar rato
opgebracht moeten worden door de andere zenders in het standaardpakket. Ook is een systeem denkbaar waarbij de overheid vanuit cultuur-politieke overwegingen over zou gaan tot (gedeeltelijke) subsidiëring van deze doorgiftevergoedingen. De maximaal toegestane doorgiftevergoeding zou in een dergelijke constructie bestaan uit de kanaalprijs, verhoogd met een evenredig deel van de (niet-gesubsidieerde) kosten voor doorgifte van het must-carry pakket.
42. Daarnaast geldt dat een kabelexploitant
doorgiftetarief voor programma’s buiten het must-carry pakket compensatie moet zoeken in hogere abonnementsinkomsten, subsidies of andere financieringsbronnen.
43. Het college is van mening dat
kruissubsidiëring van programma-aanbieders onderling ook in de gecombineerde kanaal-/pakketbenadering slechts mag gelden voor het standaardpakket. Voor het pluspakket geldt dus in beide benaderingen het principe van kostenoriëntatie per kanaal.
44. Het college is van mening dat het op
kosten van andere programma-ssnbieders doorgeven van het must-carry-pakket leidt tot marktverstoring. Uiteindelijk zou de zuivere kanalenbenadering dan ook de voorkeur verdienen.
45. Het college geeft voor de invulling van
het beginsel van kostenoriëntatie echter vooreerst de voorkeur aan de
gecombineerde kanaal-/pakket-benadering, omdat deze het meest recht doet aan de intenties van zowel de doelstelling van ONP als van de doelstellingen van de huidige omroepwetgeving. Het volgen van de zuivere kanaalbenadering zou inhouden dat de kabelexploitant aan elke programma-aanbieder uit het must-carry pakket een kostengeoriënteerde prijs in rekening brengt. Deze zouden daarmee “voor het blok geplaatst worden”. Het college verwacht dat (velen van) deze programma-aanbieders een dergelijke prijs zullen weigeren te betalen, waardoor de kabelexploitant deze kosten slechts via een verhoging van de
abonnementsinkomsten, subsidie of andere financieringsbronnen kan dekken.
46. Het college constateert wel dat de
gecombineerde kanaal-/pakket-benadering in dit opzicht voor de kabelexploitant een verslechtering van de concurrentiepositie inhoudt ten opzichte van mogelijke alternatieve aanbieders van
omroepinfrastructuren die immers niet de verplichting hebben het basispakket door te geven. Bovendien is een scenario denkbaar waarin een programma-aanbieder in concurrentie met de kabelexploitant via een klein aantal digitale kanalen het volledige must-carry, basis- of zelfs standaardpakket
van die exploitant doorgeeft, tegen een veel lager abonnementstarief dan de
kabelexploitant voor zijn vergelijkbare, maar (gedeeltelijk) analoog doorgegeven, pakket in rekening moet brengen. Hierdoor zouden de abonnementsinkomsten van de
kabelexploitant teruglopen, met als mogelijk gevolg een stijging van de tarieven. Een logische consequentie hiervan zou vervolgens een verdere daling van de abonnementsinkomsten kunnen zijn. Dit probleem treedt overigens alleen (in deze omvang) op indien de kabelexploitant het basispakket in analoge vorm dient door te geven. Op het moment dat hij digitale decoders invoert, verdwijnt dit
concurrentienadeel ten opzichte van andere aanbieders.Het ligt buiten de macht van het college om maatregelen te nemen om dit, wellicht ongewenste, gevolg te voorkomen.
47. Het college vraagt marktpartijen te
reageren op de vergelijking van de
geschetste benaderingen en op de voorkeur die het college heeft voor de gecombineerde kanaal-/pakket-benadering.
3.3.2 Ontbundeling
48. Van ontbundeling is sprake wanneer
kanalen, diensten of programma’s niet langer in pakket-vorm worden aangeboden, maar per individueel kanaal, dienst of programma. Met betrekking tot deze ontbundeling wil het college graag een tweetal zaken onder de aandacht brengen.
•
Het college heeft de bedoeling om de netwerkaanbieder in voorkomende gevallen de verplichting op te leggen kanalen ontbundeld aan te bieden aan de programma-aanbieder. Hier geldt de redelijkheid als toetsingscriterium.•
In het kader van ontbundeld aanbod aan de programma-aanbieder is het college voornemens uit te gaan van een verplichting van de49. Overigens bestaat er natuurlijk niet
alleen een noodzaak tot ontbundeling van de transportcapaciteit. In beide benaderingen, maar vooral in de zuivere kanaalbenadering, is ook een nuttige rol weggelegd voor ontbundeling van het pakket-aanbod. Ontbundeling van het aanbod geeft immers keuzevrijheid aan consumenten. Zij kunnen dan per kanaal kiezen of zij het programma-aanbod via dat kanaal tegen extra betaling willen afnemen. Het college acht het voor een gezonde ontwikkeling van de markt van groot belang dat deze keuzevrijheid wordt geboden.
50. Op dit moment lijkt ontbundeling van het
pakketaanbod evenwel nog niet goed
mogelijk. De kabelexploitanten zijn nog niet in staat om kanalen per individuele abonnee aan en uit te schakelen. Een dergelijke vorm van ontbundeling van het dienstenaanbod wordt in het algemeen pas mogelijk bij de introductie van zogenaamde digitale decoders, waarmee de kabelexploitant voor iedere abonnee desgevraagd een individueel pakket samen kan stellen. De samenstelling hiervan is bepaald door de programma’s en overige diensten waarop de aangeslotene zich heeft geabonneerd. Thans lijken kabelexploitanten zich op te maken om tot introductie van dergelijke decoders over te gaan. Een digitalisering van de kabelnetten brengt, behalve forse investeringen, overigens tevens met zich mee dat de transportcapaciteit van een van oorsprong analoog gebruikt netwerk minimaal
verzesvoudigd wordt, waardoor de potentiële keuze voor de consument enorm kan toenemen.
51. Bij een aantal kabelnetten heeft de
aangeslotene wel keuze uit een of meer aanbieders van voorwaardelijke
toegangsdiensten. In beide benaderingen dienen de aanbieders van voorwaardelijke toegangsdiensten een prijs per kanaal te betalen die kostengeoriënteerd is. Daarbij doet zich de vraag voor of kabelexploitanten aan de afnemers hiervan bovendien de verplichting kunnen opleggen verplicht een abonnement voor het standaardpakket te betalen. Vanuit de ontbundelingsgedachte geredeneerd acht het college het in beginsel niet redelijk dat deze koppeling wordt gelegd.
De consument zou dus bijvoorbeeld moeten kunnen kiezen wel voorwaardelijke
toegangsdiensten af te nemen, maar niet het programma-aanbod van de kabelexploitant af te nemen. Op dit moment lijkt deze zeer vergaande vorm van ontbundeling echter mediarechtelijk bezien niet haalbaar in verband met de verplichting tot het doorgeven van het basispakket.
52. Het college vraagt marktpartijen te
reageren op de wijze waarop het college de keuzevrijheid van consumenten centraal stelt, en over de gevolgen van dit voorgenomen uitgangspunt voor de vrijheid van de individuele consument om diensten die over de kabelinfrastructuur worden aangeboden wel of niet af te nemen.
3.3.3 Pluriformiteit
4. Het college acht het toepassen van
ONP-regels van belang voor het goed functioneren van de markt voor omroepnetwerken. ONP-regels leiden tot een gelijk speelveld en tot keuzevrijheid voor consumenten die alleen betalen voor wat zij bewust kiezen. Net als in de telecom zijn dit belangrijke
startvoorwaarden voor concurrentie en vraaggerichtheid van de markt.
5. Het college heeft reeds in paragraaf 3.3.2
aangegeven dat ontbundeling van het pakketaanbod en de verplichting om kostengeoriënteerde tarieven te vragen voor het geheel van het standaardpakket de keuzevrijheid van consumenten ten goede kunnen komen. Maar deze plichten roepen anderzijds ook vragen op die te maken kunnen hebben met doelen c.q. voornemens van regeringsbeleid waarmee OPTA bij haar besluiten zonder expliciete aanwijzing geen rekening hoeft te houden. Het gaat met name om doelen die vastgelegd zijn in de mediawetgeving, zoals het garanderen van een zekere mate van pluriformiteit in het aanbod van programma’s op radio en tv.
6. Het college heeft reeds aangegeven dat
de zuivere kanaal-benadering mogelijk kan leiden tot aantasting van deze
uitgangspunten. Het college is zich er van bewust dat zelfs de geprefereerde
zonder aanvullend beleid kan leiden tot aantasting van een door programmaraden of de rijksoverheid nagestreefde pluriformiteit. Immers, in deze benadering kan slechts het tekort op de exploitatie van het must-carry pakket gesubsidieerd worden door de overige programma-aanbieders. Van deze groep aanbieders mag echter slechts worden verwacht maximaal het (gemiddelde) tekort op de exploitatie van de door hen gebezigde kanalen plus het evenredig deel van het tekort dat ontstaat door de must-carry verplichtingen te dragen.
7. Indien bijvoorbeeld kleinere, op een
beperkte doelgroep gerichte, programma-aanbieders deze lasten niet kunnen dragen zouden zij, zonder aanvullende
financieringsbronnen, in beginsel niet meer worden uitgezonden. Maar het college ziet hier wel alternatieven. Dergelijke kleinere programma-aanbieders zouden bijvoorbeeld subsidies kunnen ontvangen om voor doorgifte van hun programma’s te betalen. Ook zou gedacht kunnen worden aan een financieringssysteem naar analogie met het Bedrijfsfonds voor de Pers.
8. Het college beseft dat hij met de gekozen
benadering voor de invulling van de
geschilbeslechtingsbevoegdheid de discussie op scherp stelt over de wijze waarop en de mate waarin de overheid pluriformiteit moet waarborgen. Het college doet over deze doelstelling geen uitspraken. Hij beoogt enkel de afwegingen en keuzes in dit document scherp weer te geven, opdat de
verantwoordelijke beleidsbepalende instanties de door hen politiek wenselijk geachte maatregelen kunnen nemen. Het college nodigt marktpartijen uit op de redeneringen in deze paragraaf te reageren en met alternatieven te komen indien zij dat nodig vinden.
3.4 Conclusies
58. Het college acht het ongewenst de
ONP-benadering onverkort toe te passen bij de beoordeling van de voorwaarden van toegang tot kabelinfrastructuren, maar is wel van mening dat het noodzakelijk is om zo dicht mogelijk bij het ONP-kader te blijven.
Het college heeft hiervoor de gecombineerde kanaal-/pakket-benadering voorgesteld.
59. Het college is zich ervan bewust dat
Hoofdstuk 4. Conclusies en overzicht van vragen
60. Het college heeft in dit
consultatie-document enkele hoofdlijnen aangegeven voor de invulling van zijn bevoegdheid om geschillen te beslechten tussen programma-aanbieders en programma-aanbieders van
kabelinfrastructuren die geschikt zijn voor de verspreiding van omroep. Het college heeft met de voorgestelde lijnen recht willen doen aan de uiteenlopende belangen die in deze sector vertegenwoordigd zijn.
61. In de eerste plaats dienen de
voorwaarden waaronder programma-aanbieders toegang krijgen tot deze netten transparant, objectief en non-discriminatoir te zijn. Deze marktpartijen zijn veelal op deze infrastructuren aangewezen om hun
producten te kunnen afzetten. Het college is van mening dat deze belangen recht worden gedaan door de door hem voorgenomen lijn.
62. In de tweede plaats is duidelijk dat de
huidige wetgeving, die over meerdere wetstelsels is verdeeld, aan de
kabelexploitanten vele en deels tegenstrijdige eisen stelt. Het college acht het van groot belang dat de kabelbedrijven, indien zij dat wensen, een eerlijke en rechtvaardige uitgangspositie hebben om in de
verschillende markten waar zij actief zijn, te concurreren. Het college acht dit ook in het belang van de ontwikkeling van de
informatie- en communicatiesector inclusief de mediasector in Nederland. Naar de mening van het college zijn ook deze belangen gediend met zijn voorstellen.
63. Ten derde heeft de Nederlandse
overheid een beleid voor de verspreiding van omroep. In zekere mate heeft het college ook hiermee rekening gehouden bij de door hem voorgestelde lijnen. Een probleem blijft naar de mening van het college de
financiering van de must-carry verplichtingen en van door programmaraden gewenste doelgroepzenders die onvoldoende draagkracht hebben. Oplossingen van die problemen liggen geheel buiten de bevoegdheden van het college.
64. Het college denkt wel dat door de
voorgestelde invulling van zijn bevoegdheid de keuzevrijheid van de consument zal worden vergroot. In hoeverre dit ook betekent dat de consument uiteindelijk meer of minder gaat betalen voor de doorgifte van zijn radio-en tv-programma’s blijft vooralsnog eradio-en opradio-en vraag. Het antwoord op deze vraag is deels gebonden aan de huidige economische omstandigheden van de bij een geschil betrokken kabelexploitant, deels aan de toekomstige ontwikkeling van alternatieve infrastructuren.
65. Het college acht de geschetste
beoordelingskaders van toepassing op de toegang van radio- en televisie-programma’s. OPTA is er zich van bewust dat aanbieders van radio-programma’s meer mogelijkheden om via alternatieve infrastructuren de consument te bereiken hebben dan aanbieders van televisie-programma’s. Het college heeft desondanks voor een algemene benadering van de uitwerking van zijn geschilbeslechtingstaak gekozen. De gepresenteerde beoordelingskaders laten volgens het college voldoende ruimte voor de specifieke karakteristieken van radio-omroep. Waar in dit document gesproken wordt over “omroep”, wordt dus zowel radio- als
televisieomroep bedoeld, tenzij uit de context duidelijk blijkt dat het niet over beide gaat.
Vragen aan marktpartijen
66. In dit document worden de beginselen
van de voorgenomen beoordelingskaders beschreven. Voordat OPTA overgaat tot de verdere uitwerking van deze beginselen, verneemt zij graag welke ideeën en inzichten terzake leven bij marktpartijen en andere belanghebbenden. Dezen worden uitgenodigd te reageren op dit consultatiedocument.
67. Momenteel behandelt het college reeds
om te reageren op de beoordelingskaders en anderzijds de partijen betrokken in de concrete geschillen op zo kort mogelijke termijn duidelijkheid te geven, is een voortvarende afwikkeling van deze
consultatieronde geboden. OPTA zal op 17 mei 1999 een bijeenkomst organiseren waar marktpartijen de eigen visie uiteen kunnen zetten. Schriftelijke reacties kunnen tot dat moment aan OPTA worden gezonden.
68. Hieronder volgt een overzicht van de
vragen die in dit consultatiedocument aan marktpartijen worden voorgelegd.
1. Hoofdstuk 1 schetst een aantal
ontwikkelingen en keuzes die het college van belang acht om de voorwaarden te scheppen voor een gezonde ontwikkeling van de markt. Het college nodigt
marktpartijen uit te reageren op de vraag of zij deze doelstellingen verwezenlijkt zien door de invulling van de
geschilbeslechtingsbevoegdheid van het college zoals die in dit document is geschetst.
2. Het college heeft aangegeven het van belang te achten dat de consument meer keus krijgt. Meer keus om diensten via verschillende infrastructuren af te nemen, maar ook de mogelijkheid om te kiezen tussen verschillende dienstenaanbieders over de kabelinfrastructuur. Op dit moment is nog niet duidelijk of dit laatste ook betekent dat de consument veel meer voor omroepdiensten zal moeten gaan betalen. Marktpartijen worden uitgenodigd hun visie kenbaar te maken aan het college.
3. Het college nodigt marktpartijen uit te reageren op het standpunt van het college dat, op basis van de inrichting van de omroepmarkt en op basis van de parallel met de inrichting van de
telecommunicatiemarkt, de toepassing van het ONP-achtig kader op de beoordeling van de voorwaarden voor toegang van kabelinfrastructuren verdedigbaar en wenselijk is. Bovendien verzoekt het college marktpartijen, indien zij het college niet in dat standpunt volgen, met alternatieven te komen.
4. Het college heeft aangegeven te willen komen tot een zorgvuldige, redelijke, transparante en non-discriminatoire procedure voor de toewijzing van netwerkcapaciteit aan het standaardpakket-deel. Dit zou
bijvoorbeeld kunnen gebeuren op grond van een jaarlijkse inventarisatie van de wensen van de aangeslotenen. Het college nodigt marktpartijen uit hun visie op een dergelijke procedure kenbaar te maken.
5. Het college vraagt marktpartijen te reageren op de gemaakte vergelijking tussen de zuivere kanaal-benadering en de gecombineerde kanaal-/pakket-benadering, en de voorkeur die het college uitspreekt voor de laatste benadering.
6. Het college vraagt marktpartijen te reageren op de wijze waarop het college de keuzevrijheid van consumenten centraal stelt en de gevolgen die dit uitgangspunt heeft voor de vrijheid van de consument om diensten die over de kabelinfrastructuur worden aangeboden al dan niet af te nemen.
7. Het college beseft dat het, met de gekozen benadering voor de invulling van de geschilbeslechtingsbevoegdheid, de discussie over de wijze waarop de overheid de pluriformiteit van programma’s op radio en tv wenst te waarborgen op scherp stelt. Het college nodigt marktpartijen uit op de
redeneringen met betrekking tot het garanderen van een zekere mate van pluriformiteit te reageren en met
Bijlage 1: De bevoegdheid van OPTA ex artikel 8.7 Tw
69. Uit artikel 8.7 van de Tw kan worden
afgeleid dat het college zich alleen op
verzoek van programma-aanbieders mag
uitspreken over conflicten over de toegang tussen programma-aanbieders en
aanbieders van omroepnetwerken. Over door derden aangebrachte geschillen tussen een programma-aanbieder en een aanbieder van omroep-netwerken over de
toegangsvoorwaarden van laatstgenoemde, zal OPTA zich niet uit kunnen spreken.
70. Een nadere afbakening van de
bevoegdheid van OPTA wordt gevormd door een tweetal eisen:
•
het toegangsconflict moet betrekking hebben op een “programma” in de zin van de Mediawet; en•
het toegangsconflict moet betrekking hebben op de toegang tot een “omroepnetwerk” in de zin van de Tw.71. De eerste afbakening (als verder
uitgewerkt hieronder in 2.1) is van belang omdat niet alle diensten die over het
omroepnetwerk kunnen worden aangeboden, programma’s zijn. De tweede afbakening (als verder uitgewerkt in 2.2) is van belang omdat aanbieders van programma’s ook om toegang tot andere faciliteiten dan zuivere transportcapaciteit van een omroepnetwerk kunnen vragen en omdat de Tw bovendien ook betrekking heeft op andere netwerken dan alleen omroepnetwerken.
a) Een “programma”
72. Wat onder een programma moet
worden verstaan, is gedefinieerd in artikel 1 van de Mediawet. Een programma is gedefinieerd als “een elektronisch produkt met beeld- of geluidsinhoud, dat bedoeld is om te worden uitgezonden en bestemd is voor ontvangst door het algemene publiek of een deel daarvan, met uitzondering van datadiensten, diensten die uitsluitend op individueel verzoek beschikbaar zijn, en
andere interactieve diensten”. Anders gezegd: signalen die ongericht (naar alle
aangeslotenen) worden uitgezonden. 73. Programma’s zijn niet:
•
gericht uitgezonden signalen, nietbestemd voor ontvangst door het algemene publiek, bijvoorbeeld naar een besloten groep, zoals in het geval van bedrijfstelevisie, of een individu, zoals in het geval van telefonie. Gerichte communicatie valt onder de
telecommunicatieregelgeving en wordt in dat regime als openbare dienst
beschouwd, mits in principe toegankelijk voor een ieder.
•
signalen die in principe bestemd zouden kunnen zijn voor het algemene publiek, maar die alleen op individueel verzoek(dus gericht) worden uitgezonden.
Toegang tot internet, elektronische databanken en Video On Demand (VOD) vallen binnen deze categorie en daarmee binnen de (overige)
telecommunicatieregelgeving.
74. Op basis van het criterium “programma”
geldt dus concreet dat OPTA zich op basis van artikel 8.7 Tw niet zal uitspreken over geschillen tussen aanbieders van
telecommunicatiediensten en aanbieders van omroepnetwerken. Zodra echter de
kabelexploitant moet worden beschouwd als aanbieder van een openbaar
telecommunicatienetwerk of -dienst met een aanmerkelijke marktmacht, zoals bedoeld in artikel 6.4 Tw, kan OPTA wel weer betrokken worden bij toegangsconflicten, maar dan op grond van de hoofdstukken 6 (Interconnectie en bijzondere toegang) en 7 (Open netwerk voorziening, huurlijnen en telefonie) van de Tw.
b) Een omroepnetwerk
75. Voor de afbakening van de bevoegdheid
toegang wordt gevraagd tot een faciliteit die aangemerkt kan worden als
“omroepnetwerk”. Een omroepnetwerk is in artikel 1.1 van de Tw als volgt gedefinieerd:
“technische inrichtingen, of onderdelen daarvan, die worden gebruikt om met gebruik van kabels of
radioverbindingen tussen punten
programma’s te verspreiden naar een
of meer bij anderen in gebruik zijnde gronden, woningen, of niet tot woning dienende gebouwen”.
76. De schuingedrukte passages zijn de
onderscheidende elementen die relevant zijn in het kader van dit document. Om te beginnen is de zinsnede “worden gebruikt” van belang omdat die aangeeft dat de Tw van een functionele definitie van netwerken uitgaat. Met andere woorden: of een netwerk als een telecommunicatienetwerk dan wel als een omroepnetwerk dient te worden
gekwalificeerd – en dus onder bijbehorende regels dient te vallen – wordt bepaald door het feitelijk gebruik, en dus het
dienstenaanbod, over het netwerk en niet door een bestemming of bedoeling vooraf. Doordat het feitelijk gebruik bepalend is voor de kwalificatie, en doordat een netwerk in de praktijk zowel voor telecommunicatie- als voor omroepdiensten kan worden gebruikt, kan een netwerk tegelijkertijd een
omroepnetwerk en een telecommunicatienetwerk zijn.
77. Een tweede belangrijk element in de
bovenstaande definitie is de zinsnede
“programma’s te verspreiden”. Hiermee
wordt een omroepnetnetwerk van een telecommunicatienetwerk onderscheiden op basis van het dienstenaanbod; er vindt binnen de omroepdienst geen onderlinge
communicatie plaats tussen de aangeslotenen.
78. Als het gaat om een verzoek om
toegang tot een faciliteit die als een
“omroepnetwerk” aangemerkt kan worden, is OPTA bevoegd om te oordelen op grond van 8.7 Tw. Gaat het om andere faciliteiten, zoals bijvoorbeeld om een voorwaardelijk
toegangssysteem of om toegang tot een betaaltelevisie-pakket van een
programma-aanbieder, dan kan OPTA niet op grond van artikel 8.7 Tw oordelen. Bij een
Bijlage 2: Beoordelingskaders per type conflict
79. In het consultatiedocument heeft het
college aangegeven welke beginselen gehanteerd zouden kunnen worden bij de uitoefening van de bevoegdheid tot geschilbeslechting op basis van artikel 8.7 Tw. In de nu volgende bijlage geeft het college aan hoe deze beoordelingskaders nader uitgewerkt zouden kunnen worden. Daarbij kunnen een drietal typen geschillen onderscheiden worden. Voor ieder van deze typen dienen de algemene kaders nader uitgewerkt te worden. Het gaat daarbij respectievelijke om:
•
tariefconflicten: een kabelexploitant eneen programma-aanbieder zijn het oneens over de te hanteren doorgiftevergoedingen,
•
conflicten over andere toegangsvoorwaarden: eenkabelexploitant en een programma-aanbieder zijn het oneens over andere, non-tariffaire, voorwaarden waaronder de toegang tot een kabelnetwerk plaats moet vinden,
•
conflicten over toegangsweigering: eenkabelexploitant weigert een programma-aanbieder de toegang tot een net, bijvoorbeeld met een beroep op schaarste aan capaciteit.
80. In de volgende pagina’s worden met
name de algemene kaders voor de behandeling van tariefconflicten nader uitgewerkt. Voor de behandeling van
Ad 1: Beoordelingskaders
a) Tariefconflicten
81. Zowel de in hoofdstuk 3 geschetste
zuivere kanaalbenadering als in de gecombineerde pakket/kanaalbenadering gaan uit van kostengeoriënteerde tarieven voor het gebruik van de infrastructuur en voor het aanbieden van programma’s aan
eindgebruikers. Onder kostengeoriënteerde tarieven verstaat OPTA in dit verband , tarieven gebaseerd op de kostprijs van de dienst, op basis van Fully Allocated Costs, waarbij de activa gewaardeerd zijn op historische uitgaafprijs. De kostprijs wordt verhoogd met een redelijk rendement op geïnvesteerd vermogen.
82. Bij de beoordeling van tariefconflicten
tussen de kabelexploitant en programma-aanbieders kunnen de volgende situaties aan de orde zijn:
•
een programma-aanbieder maakt gebruik van de infrastructuur van dekabelexploitant om zijn eigen eindgebruikers te bereiken;
•
een programma van een programma-aanbieder wordt opgenomen in het standaard-pakket of in een pluspakket van de kabelexploitant of wordt door de kabelexploitant “ontbundeld” doorgegeven (op basis van een separaat abonnement).83. Hieruit volgen twee eisen aan de
tariefstelling van de kabelexploitant:
•
De kabelexploitant als aanbieder van de infrastructuur stelt aan zichzelf èén aan andere aanbieders van diensten en programma’s de infrastructuur ter beschikking tegen dezelfde kostengeoriënteerde tarieven.•
De kabelexploitant als aanbieder van programma’s of programmapakketten ‘koopt infrastructuurdiensten bij zichzelf in’ en hanteert een kostengeoriënteerde som van doorgiftetarieven enabonnementstarieven voor de programmadiensten die hij aan zijn abonnees levert.
84. Deze laatste eis behoeft wellicht enige
toelichting. De kabelexploitant kent globaal de volgende kostencomponenten voor het doorgeven van programma’s aan zijn abonnees:
•
kosten van infrastructuur;•
eventueel betaalde doorgiftevergoedingen aan programma-aanbieders (ook te beschouwen als ‘negatieve’ inkomsten;•
eventueel betaalde auteursrechten van doorgegeven programma’s;•
overige niet-netgerelateerde kosten van productie van de dienst (doorgifte van programma’s), inclusief de kosten van verkoop, administratie en facturering.85. Deze kosten, verhoogd met een opslag
voor redelijk rendement, dienen te worden goedgemaakt door inkomsten uit:
•
abonnementen van eindgebruikers;•
ontvangen doorgiftevergoedingen van programma-aanbieders.86. OPTA heeft de bevoegdheid zich uit te spreken over de vergoedingen die programma-aanbieders betalen aan (resp. ontvangen van) kabelexploitanten voor doorgifte van de programma’s. Omdat echter de abonnementsinkomsten en de doorgiftevergoedingen
“communicerende vaten” zijn en er geen objectieve maatstaf is voor het,
onafhankelijk van de ander8, vaststellen van één van de twee, dient OPTA zich in eerste instantie te richten op beide tezamen. Dit betekent dat de som van ontvangen abonnementsinkomsten en ontvangen (+) of betaalde (-)
doorgiftevergoeding kostengeoriënteerd dient te zijn.
Een model van het kabelnet
8
87. De eerste stap in het bepalen van
kostengeoriënteerde tarieven is het identificeren van de elementen in het kabelnet die een rol spelen bij de doorgifte van programma’s. Hierbij moet rekening worden gehouden met het feit dat delen van het kabeltelevisienet zowel voor het
verspreiden van programma’s als voor andere diensten worden gebruikt. Om tot een afbakening te komen stelt het college voor om een model te gebruiken dat de
functionaliteit van het kabeltelevisienet ordent in lagen. Met behulp van dit model is te bepalen welke delen van een netwerk uitsluitend een rol spelen bij de verspreiding van programma’s en welke delen ook voor andere diensten worden gebruikt.
88. Het door OPTA gehanteerde model van
een kabelnet gaat uit van een indeling van de functionaliteit van communicatienetwerken in een drietal lagen. De lagen zijn
achtereenvolgens:
•
de transmissiediensten-laag. De in dezelaag geleverde diensten bestaan uit het
ter beschikking stellen van verbindingen tussen punten in het netwerk.
•
de netwerkdiensten-laag. De in dezelaag geleverde diensten bestaan uit het routeren van informatiestromen door het netwerk met behulp van de
infrastructuurdiensten.
•
de toegevoegde waardediensten laag. Indeze laag worden netwerkdiensten met informatiesystemen en
gegevensbestanden gecombineerd tot diensten voor eindgebruikers.
89. Vanuit iedere laag kunnen diensten
geleverd worden aan de er boven liggende laag. Vanuit de hoogste laag worden de diensten geleverd aan de eindgebruikers die zijn aangesloten op het net. Wanneer we deze systematiek toepassen op een kabeltelevisienet, levert dit de volgende uitwerking op:
FIGUUR 2
Figuur 2
Noot: in deze figuur zijn enkel de netelementen aangegeven die worden gebruikt voor de productie van de infrastructuurdiensten. Deze infrastructuurdiensten worden gebruikt voor de productie van de finale diensten.
90. Bij dit model kunnen een aantal
opmerkingen gemaakt worden :
Lagenmodel kabeltelevisienet
Transmissie-diensten Netwerkdiensten Toegevoegde waarde dienstenRadio Overige diensten
Laag
Coaxiaal kabels, glasvezels, versterkers, opto-electrische omzetters, splitters, mixers in transportneten wijkdistributienet (neerwaarte richting)
Stan-daard pakket tv Plus-pakket tv Betaal tv Voorwaardelijk toegangssysteem exploitant
Frequenties Frequenties Frequenties Frequenties Frequenties
Filter *)
Ontvangstapparatuur in centrale ontvangst locatie
Telefonie
Internettoegang
Meldkamer alarmering
Toegangsservers
Jurididische afbakening omroepnet *) voor pluspakket zonder decoder
Lokale video-servers
Coaxiaal kabels, glasvezels, versterkers, opto-electrische omzetters, splitters, mixers in transportnet en wijkdistributienet (opwaartse
