1
Grenzen aan de beperking van aansprakelijkheid bij problemen van constructieve veiligheid in bouwprojecten
Onderzoek : Masterthesis (12 ECTS) Auteur : Cornelis Klepper
Administratienummer : 595296
Opleiding : Master Rechtsgeleerdheid, Universiteit : Tilburg University
Faculteit : Tilburg Law School Begeleider : Mw. mr. dr. S. van Gulijk Inleverdatum : 20 mei 2016
2
Voorwoord
De masterthesis die voor u ligt vormt het sluitstuk van mijn studie rechtsgeleerdheid in Tilbur g.
Bloed, zweet en tranen hoefden hiervoor gelukkig niet te vloeien. Wel heb ik vele uren achter mijn computer doorgebracht om dit eindresultaat tot stand te brengen. Uren, die ik soms liever op een andere manier besteedde. Anderzijds gaf het proces veel voldoening, vooral wanneer ik een puzzelstukje in het geheel op zijn plaats kon leggen. Ook het beschouwen van het uiteindelijke werk doet me goed, omdat ik hoop daarmee een bijdrage te kunnen leveren aan het wetenschappelijk debat en de dagelijkse bouw(recht)praktijk. Het schrijven van deze thesis was voor mij absoluut de moeite waard.
Het onderwerp van deze thesis is de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen bij problemen van constructieve veiligheid. Dit onderwerp koos ik op aanraden van mij n collega’s, die vanuit hun bouwrechtpraktijk inzagen wat de potentiële waarde van een dergelijk onderzoek is. Toen ik tijdens het vooronderzoek bemerkte dat er in de literatuur betrekkelijk weinig over dit onderwerp is geschreven, zag ik in dat ik iets kan toevoegen. Dat gaf mij de vereiste motivatie om me grondig te verdiepen in dit onderwerp.
Ook een woord van dank verdient hier een plaats. Allereerst wil ik mijn begeleidster mr. dr. S.
van Gulijk bedanken voor haar inbreng. Zij liet me telkens zien waar de focus van mijn onderzoek lag, zonder daarbij (te) veel voor te kauwen. Ook komt mijn dank toe aan collega’s mr. Lennart Alberts, mr. Leendert Krijgsman, mr. Gert Weerheim en mr. drs. Jaco van den Brink. Met hen kon ik regelmatig over verschillende onderdelen van de thesis sparren. Ten slotte wil ik mijn naasten bedanken voor hun ondersteuning gedurende dit proces en hun begrip wanneer ik weinig tijd voor hen kon vrijmaken. Mijn ouders en mijn verloofde Nelina verdienen het hier genoemd te worden.
Werkendam, 20 mei 2016
3
Inhoudsopgave
Voorwoord………...……….2
Hoofdstuk 1. Inleiding……….4
1.1 Aanleiding van het onderzoek………...………...4
1.2 Onderzoeksvraag………..9
1.3 Deelvragen en onderzoeksmethoden………9
1.4 Relevantie van het onderzoek……….10
Hoofdstuk 2. Verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden in de bouw……….12
2.1 Inleiding………..12
2.2 Verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden in de bouw blijkens de wet.………….12
2.3 Verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden in algemene voorwaarden………14
2.4 Aansprakelijkheidsbeperkingen en hun bestaansrecht………18
2.5 Deelconclusie………..21
Hoofdstuk 3. Doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen: het door de Hoge Raad geschetste kader………..23
3.1 Inleiding………..23
3.2 Rechtsvorming door de Hoge Raad………24
3.3 Deelconclusie………..26
Hoofdstuk 4. Doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen door feitenrechters en arbiters………28
4.1 Inleiding………...28
4.2 Toepassing van het door de Hoge Raad geschetste kader in feitenrechtspraak………..28
4.3 Toepassing van het door de Hoge Raad geschetste kader in arbitrageprocedures……..31
4.4 Deelconclisie………...35
Hoofdstuk 5. Conclusies ………38
Bibliografie………..43
4
Hoofdstuk 1. Inleiding
1.1 Aanleiding van het onderzoek
In Nederland is veel aandacht voor (de borging van) constructieve veiligheid van bouwwerken.
De aanleiding hiervan is gelegen in een aantal daadwerkelijke en potentiële instortinge n waarover in de landelijke media werd bericht. Als voorbeelden kunnen worden genoemd het instorten van de toneeltoren in Hoorn1, het instorten van het parkeerdek van het Van der Valk hotel in Tiel2, het instorten van balkons van een appartementencomplex in Maastricht3 en het verzakken van de parkeergarage onder het Bos en Lommerplein4. Ook het instorten van twee verdiepingen van de B-tower in Rotterdam5 en het gedeeltelijk instorten van de overkapping van het stadion van FC Twente6 kwamen in het nieuws. Bij de verbouwing van het centraal station in Tilburg ging het ook mis: een betonplaat viel naar beneden ten gevolge waarvan een persoon gewond raakte.7 Naast het feit dat constructieve schade mensen in gevaar kan brengen en maatschappelijke onrust kan veroorzaken, kunnen ook zeer hoge kosten verbonden zijn aan het herstel van de schade.8
Een mogelijke oplossing voor de problemen rondom (de borging van) constructieve veilighe id van bouwwerken ligt besloten in het wetsvoorstel ‘kwaliteitsborging voor het bouwen’.9 Dit wetsvoorstel beoogt de kwaliteitsborging in bouwprojecten een private aangelegenheid te maken.10 Daarnaast zal de positie van de (consument) opdrachtgever worden versterkt indien
1 Op 10 april 2001 stortte een deel van de nieuwbouwtoren van het theater te Hoorn in. Zie Reformatorisch Dagblad 25 april 2001, p. 9, ‘Zwak staal was oorzaak instorten toneeltoren Hoorn’, te raadplegen via www.digibron.nl, zoek op ‘instorten toneeltoren hoorn’; zie ook Rechtbank Alkmaar 20 oktober 2004, ECLI:NLRBA LK:2004:A R4575, NJ 2004, 647, BR 2005, 41.
2 Deze instorting vond plaats op 10 februari 2002, zie De Telegraaf 11 februari 2002 | Binnenland, ‘Parkeerdek Van der Valk stort in’.
3 Als gevolg van het instorten van deze balkons op 24 april 2003 overleden twee mensen. Zie de Volkskrant 24 april 2003, ‘Balkons appartement Maastricht ingestort’, te raadplegen via www.volkskrant.nl, zoek op ‘balkons Maastricht ingestort’.
4 Op 1 februari 2006 verzakte een deel van het Bos en Lommerplein te Amsterdam, waarna ruim 190 mensen werden geëvacueerd. Zie Trouw 11 juli 2006, ‘Ontruiming Bos en Lommerplein Amsterdam’, te raadplegen via www.trouw.nl | Archief, zoek op 11 juli 2006 23:19 uur.
5 Zes mensen raakten gewond bij de instorting van verdiepingsvloeren van de B-tower op 21 oktober 2010. Zie Nrc.nl 21 oktober 2010, ‘Zes gewonden na instorten gebouw Rotterdam’, te raadplegen via website -archief 2001-2010 Nrc.nl
6 Op 7 juli 2011 stortte een deel van de overkapping van het stadion van FC Twente in, waarbij zestien mensen gewond raakten en twee mensen overleden. Zie Nrc.nl 7 juli 2011, ‘Deel van dak van stadion FC Twente ingestort’, te raadplegen via Nrc.nl, zoek op: “stadion FC Twente ingestort”.
7 Zie de Volkskrant 18 oktober 2014, ‘Plaat valt naar beneden bij bouw spoortunnel Tilburg’, te raadplegen via www.devolkskrant.nl, zoek op ‘spoortunnel Tilburg’.
8 Zie ‘Onderzoek naar de borging van constructieve veiligheid in 15 bouwprojecten’, VROM Inspectie, te raadplegen via www.platformconstructieveveiligheid.nl; zie ook ‘Faalkosten en constructieve veiligheid. Een verkenning naar financiële prikkels om constructieve veiligheid te realiseren.’, B+U 2010/23
9 Zie ontwerp wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen, Kamerstuk k en II 2015/16, 34453, nr. 2
10 MvT, p. 4, p. 8
5
het wetsvoorstel wordt aangenomen.11 Een van de voorgenomen wijzigingen betreft bijvoorbeeld het in te voegen artikel 7:758 lid 4 BW, waarin kortweg wordt bepaald dat de aannemer aansprakelijk is voor gebreken die bij oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij die gebreken hem niet zijn toe te rekenen.12 Een ander belangrijke voorgenomen wijziging ziet op invoeging van een artikel dat de aannemer verplicht een financiële zekerheid te stellen voor het geval dat hij insolvent raakt gedurende de afbouw van een woning of gedurende het herstel van hem toe te rekenen gebreken.13 Op zichzelf zijn deze voorstellen positief te waarderen in het licht van hetgeen hiervoor geschetst is. Nu de reacties op het voorstel echter niet onverdeeld positief waren14, en nog niet zeker is of het voorstel wordt aangenomen15, is het legitiem ‘de kansen te spreiden’. Mogelijk zijn er (ook) andere oplossingen, die een deel van het probleem kunnen wegnemen. In dit onderzoek zal een van die mogelijke oplossingen nader worden bezien.
De genoemde hoge herstelkosten van constructieve schades brengen met zich dat een probleem kan ontstaan omtrent de verhaalbaarheid van deze kosten. Wanneer de oorzaak van de constructieve schade gelegen is in een toerekenbare tekortkoming van de adviseur of bouwkundig aannemer zal deze in de regel door de opdrachtgever worden aangesproken teneinde de herstelkosten te verhalen. Indien de opdrachtgever zou kunnen aantonen dat de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor het tekortkomen in de nakoming van zijn wettelijke en/of contractuele verplichtingen, is de aansprakelijkheid daarmee nog niet gegeven. Veel in de bouw gehanteerde algemene voorwaarden bevatten immers aansprakelijkheidsbeperkingen ten gunste van opdrachtnemer. Deze beperkingen kunnen onder meer zien op de soort schade waarvoor aansprakelijkheid kan bestaan, de maximale hoogte van het bedrag waarvoor aansprakelijkheid kan bestaan en de duur van aansprakelijkheid. De algemene voorwaarden waarin deze aansprakelijkheidsbeperkende bedingen zijn opgenomen spelen een grote rol binnen het bouwcontractenrecht. Zowel de wettelijke regeling van de aanneming van werk als de wettelijke regeling van opdracht zijn bijzonder lacuneus te noemen en zijn slecht toegesneden op de soorten opdrachten die in de bouw worden gegeven.16 De historisc he
11 MvT, p. 19-25
12 De huidige regeling is tegenovergesteld: “De aannemer is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.”
13 Zie het voorgenomen artikel 7:767a BW in het ontwerp wetsvoo rstel.
14 Zie het verslag van de binnengekomen reacties op de internetconsultatie, gepubliceerd door het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties op 18 mei 2015; zie ook het advies van de Raad van State over het wetsvoorstel: Kamerstuk k en II 2016/16, 34453, nr. 4, p. 6, 9, 18.
15 Minister Blok en minister Van der Steur dienden het wetsvoorstel op 15 april 2016 in bij de Tweede Kamer.
16 M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in k ort bestek , ’s-Gravenhage: IBR 2013, p. 205
6
ontwikkeling17 van het ‘autonome bouwrecht’ is vanuit die achtergrond te verklaren, evenals het uitgebreide gebruik van de standaardvoorwaarden in de huidige bouwpraktijk. Architecte n, constructeurs, funderingsaannemers, bouwkundig aannemers en installateurs maken allen gebruik van gestandaardiseerde voorwaarden.18 Een voordeel hiervan is de relatief snelle en tegelijkertijd specifieke regeling tussen partijen van de voorwaarden waaronder de opdracht wordt vervuld.19 Een nadeel is echter dat de inhoud van de voorwaarden lang niet altijd ter discussie wordt gesteld voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst, waardoor de vraag kan rijzen in hoeverre over de aansprakelijkheidsbeperkende bedingen daadwerkelijk wilsovereenstemming bestaat.20
De genoemde beperkingen van aansprakelijkheid dienen bezien te worden in het kader van de huidige tendensen in de bouw: bouwprojecten worden steeds groter, duurder en complexer.21 Als gevolg van de toenemende specialisatie in de bouw zijn tevens steeds meer partijen betrokken bij een bouwproject. Deze omstandigheden resulteren in een verhoogd risico op fouten die de constructieve veiligheid in gevaar kunnen brengen.22 Wanneer dit risico zich verwezenlijkt, en de constructieve veiligheid van een bouwwerk in gevaar komt, kan grofweg sprake zijn van drie situaties: 1) het constructieve gebrek komt aan het licht voordat de uitvoering op het betreffende onderdeel gereed is; 2) het constructieve gebrek wordt bekend na voltooiing van de uitvoering maar voordat het bouwwerk geheel of ten dele instort; 3) het constructieve gebrek openbaart zich doordat het gebouw (gedeeltelijk) instort. De kosten voor herstel en de gevolgschade van het constructieve gebrek zullen het hoogst zijn wanneer sprake is van situatie 3. Ook wanneer situatie 1 of 2 zich voordoet kan aanzienlijke schade ontstaan aan de zijde van opdrachtgever. Zo kan het dus gebeuren dat de opdrachtgever bij de aansprakelijkstelling van de opdrachtnemer stuit op een aansprakelijkheidsbeperkend beding, waardoor hij – bij onverkorte toepassing van het beding – de schade niet of niet geheel kan verhalen op de partij aan wie het constructieve gebrek is toe te rekenen. In de jurisprude nt ie
17 Reeds in de periode na de Tweede Wereldoorlog werd – onder het oude recht - gestart met de ontwikkeling van standaardvoorwaarden die in de bouw konden worden gebruikt. De wetgever verwees bij de invoering van het huidige BW naar deze ontwikkeling en zag daarin een reden af te zien van uitgebreide regelgeving.
18 Zie bijvoorbeeld UAV-gc 2005; DNR 2011; UAV 2012; AVA 2013; CR 2013.
19 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/459 ‘voor- en nadelen gebruik algemene voorwaarden’
20 Idem
21 Publicatie sectorgroep Bouw pwc november 2015, ‘Groei biedt de bouw nieuwe perspectieven’, p. 3; S. van Gulijk en A.R. Neerhof, Contructieve veiligheid: een onderzoek naar communicatie en borging in
bouwprocessen, Voork omen is beter dan genezen, Publicatie van de Vereniging voor Bouwrecht, nr. 42, Den Haag: IBR 2014, p. 9
22 Uit diverse onderzoeken is gebleken dat een van de belangrijkste oorzaken van constructieve
veiligheidsplroblemen is gelegen in (het gebrek aan) communicatie tussen de diverse partijen in het bouwproces.
Naargelang het aantal betrokken partijen toeneemt zal het risico op communicatiefouten eveneens toenemen.
7
komt dit regelmatig voor: eerst wordt vastgesteld of sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeengekomen verplichtingen, en indien dit het geval is wordt vervolgens geoordeeld dat de schuldenaar zich met recht kan beroepen op het aansprakelijkheidsbeperkende beding. In dat geval kan de schuldeiser vaak maar een klein gedeelte van zijn schade verhalen. Tegelijkertijd bieden veel opstalverzekeringen geen dekking wanneer sprake is van een zogenaamd ‘eigen gebrek’ aan het opstal.23
De schuldeiser probeert vaak te voorkomen dat zijn aansprakelijkstelling ‘afketst’ op een aansprakelijkheidsbeperkend beding. Er zijn verschillende grondslagen om een beroep van de schuldenaar op een dergelijk beding in een concreet geval te blokkeren. In de praktijk wordt veel betoogd dat het beding, indien het is opgenomen in algemene voorwaarden, onredelijk bezwarend is (art. 6:233 sub a BW). De beperking van aansprakelijkheid wordt in de verhouding tussen de gebruiker van de voorwaarden en de consument vermoed onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237 sub f BW). De professionele opdrachtgever kan op laatstgeno e mde bepaling echter geen beroep doen.24 Hij zal in veel gevallen trachten aan te tonen dat het beroep van de schuldenaar op het aansprakelijkheidsbeperkende beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In artikel 6:248 BW is nader invulling gegeven aan het algemene beginsel van redelijkheid en billijkheid dat tussen elke schuldeiser en schuldenaar geldt25. In het tweede lid van het artikel is bepaald dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn: de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Wanneer een rechter of arbiter over een geschil moet oordelen kan hij op grond van voornoemde bepaling een specifieke contractuele afspraak buiten toepassing laten. Uitgangspunt is echter de verbindende kracht van overeenkomsten: derogatie vindt slechts in uitzonderlijke gevallen en na een strenge toets plaats.26 Een voorbeeld van een situatie waarin sprake was van constructieve schade aan de zijde van opdrachtgever, een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de constructeur, een contractuele beperking van aansprakelijkheid en een derogatie van deze
23 Afhankelijk van de specifieke polis zal in sommige gevallen wel dekking bestaan voor dit risico. In dat geval kan de verzekeraar echter middels haar regresrecht trachten de ontstane schade te verhalen, waardoor de aansprakelijkheidsvraag opnieuw centraal staat. Ik volsta met de verwijzing naar enkele relevante uitspraken:
ECLI:NL:HR:2005:AT6014; Hof ’s-Hertogenbosch 13 november 2007 (uitsluiting eigen gebrek van de opstal);
Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 28 februari 2014, nr. 2014-107 (ontwerpfout niet gedekt);
24 Tenzij sprake is van reflexwerking, waardoor de positie van de professionele partij wordt gelijkgesteld aan die van de consument.
25 Zie artikel 6:2 BW
26 Asser/Hartkamp&Sieburgh 6-III 2014/410 ‘Beperkende werking redelijkheid en billijkheid’
8
aansprakelijkheidsbeperking is te vinden in een redelijk recente arbitrageprocedure naar aanleiding van de ingestorte balkons te Maastricht.
Op 21 december 2011 deed de Commissie van geschillen van het Koninklijk Instituut van Ingenieurs (KIVI) uitspraak in het geschil tussen de opdrachtgever en de hoofdconstructeur van het appartementencomplex ‘Patio Sevilla’ te Maastricht.27 Eerder werd in landelijke media aandacht besteed aan dit appartementencomplex nadat op 24 april 2003 twee balkons instortten.
De constructieve veiligheid van het gebouw was blijkbaar onvoldoende gewaarborgd. De hoofdconstructeur van het complex werd op 13 maart 2007 door de strafrechter schuldig bevonden aan dood door schuld.28 De rechtbank oordeelde dat de hoofdconstructe ur
“aanmerkelijk onachtzaam” heeft gehandeld. Teneinde de vermogensschade te verhalen begaf de opdrachtgever zich tot de Commissie van geschillen van het KIVI. Deze Commissie was bevoegd kennis te nemen van dit geschil op grond van een beding in de tussen partijen overeengekomen RVOI 1998.29 De opdrachtgever stelde zich op het standpunt dat de hoofdconstructeur toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van de haar verstrekte opdracht en vorderde een aanzienlijke schadevergoeding. Bovendien stelde de opdrachtgever zich op het standpunt dat de hoofdconstructeur geen beroep toekwam op de aansprakelijkheidsbeperking in de RVOI 1988. De hoofdconstructeur verweerde zich door de aansprakelijkheid te betwisten en zich op het standpunt te stellen dat geen sprake was van omstandigheden die terzijdestelling van de aansprakelijkheidsbeperkingen met zich zouden brengen. De Commissie oordeelde dat de hoofdconstructeur aansprakelijk is voor (een groot deel van) de opgetreden schade. Eveneens oordeelde de Commissie dat de exoneratie in dit geval wel degelijk buiten toepassing diende te blijven. Dit vanwege de aard en ernst van de tekortkomingen, de ernstige gevolgen van die tekortkomingen en de wanverhouding tussen de schade en de advieskosten30. De hoofdconstructeur werd veroordeeld de nader te specificere n schade van de opdrachtgever te vergoeden.
Uit deze uitspraak blijkt dat er omstandigheden kunnen zijn waaronder een contractueel overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking in rechte buiten toepassing wordt gelaten wanneer zich problemen van constructieve veiligheid voordoen. De vraag dringt zich op welke omstandigheden in het algemeen deze derogatie rechtvaardigen.
27 Cie. van geschillen KIVI 21 december 2011, nr. 416-592 (niet gepubliceerd); Zie ook de noot van C.A.
Adriaansens bij de uitspraak in TBR 2012/193 en zijn rectificatie in TBR 2012/207.
28 Rechtbank Maastricht 13 maart 2007, ECLI:NL:RBMAA:2007:BA0569, r.o. 8
29 Zie artikel 18 lid 2 RVOI 1998, waarin een arbitragebeding is opgenomen.
30 Artikel 16 lid 3 RVOI 1998 beperkt de aansprakelijkheid van de adviseur tot de advieskosten van de opdracht.
9
1.2 Onderzoeksvraag
De centrale vraag van dit onderzoek luidt als volgt:
Vormt de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen in bouwcontracten door de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid een passend antwoord op problemen van constructieve veiligheid?
1.3 Deelvragen en onderzoeksmethoden
Om een onderbouwd antwoord op de centrale onderzoeksvraag te kunnen geven dienen eerst een aantal deelvragen te worden beantwoord. Elk van deze deelvragen zal worden behandeld in een afzonderlijk hoofdstuk. Elk hoofdstuk sluit met een deelconclusie, welke conclusies bij elkaar komen in het laatste hoofdstuk van dit onderzoek. Tevens zullen in het laatste hoofdstuk aanbevelingen aan de bouw(recht)praktijk worden gedaan.
De deelvragen bij de centrale onderzoeksvraag luiden:
1. Hoe is de verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van bouwactoren voor bouwfouten geregeld, en welke redenen liggen daaraan ten grondslag?
Deze vraag is van belang omdat eerst nagegaan dient te worden welke reikwijdte de prestatieplicht van adviseurs en aannemers heeft. Verder is het van belang te onderzoeken hoe en waarom de aansprakelijkheid van de diverse partijen in de bouw beperkt wordt in het huidige stelsel van wettelijke bepalingen en standaardvoorwaarden. Bij de beantwoording van deze deelvraag zal gezocht worden naar rechtvaardigingen voor de beperking van aansprakelijk he id teneinde beter inzicht te verschaffen in de redenen waarom die beperkingen vrij algemeen geaccepteerd zijn. Deze deelvraag zal beantwoord worden middels een literatuuronderzoek. In dit onderzoek zullen de wettelijke regelingen, de standaardvoorwaarden uit de bouw en de toelichtingen en/of kritieken daarop centraal staan.
2. Hoe oordeelt de Hoge Raad over de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen op grond van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid?
Om een antwoord te vinden op de centrale onderzoeksvraag zal de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen op grond van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in kaart moeten worden gebracht. Daarbij is van belang dat de Hoge Raad geen feitenrechter is, maar gericht is op de rechtseenhe id,
10
rechtsontwikkeling en rechtsbescherming.31 De relevantie van deze jurisprudentie is groot, aangezien veel belang wordt gehecht aan rechtsvinding door de Hoge Raad.32 Deze deelvraag zal worden beantwoord door een jurisprudentieonderzoek uit te voeren.
3. Hoe hanteren feitenrechters en arbiters het door de Hoge Raad geschetste kader omtrent de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen?
Het merendeel van de gevallen waarin een schuldeiser betoogt dat een aansprakelijkheidsbeperkend beding doorbroken dient te worden wordt voorgelegd aan een feitenrechter of arbiter. Daarom is het van belang te onderzoeken hoe in dergelijke procedures wordt omgegaan met het standpunt dat een beroep op aansprakelijkheidsbeperkend beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Wanneer in kaart wordt gebracht welke omstandigheden in de praktijk resulteren in een doorbreking van het beding kan een antwoord worden geformuleerd op de centrale onderzoeksvraag. Ook deze deelvraag zal aan de hand van een jurisprudentieonderzoek worden beantwoord, waarbij uitspraken van arbiters, rechtbanken en gerechtshoven de revue zulle n passeren.
1.4 Relevantie van het onderzoek
De wetenschappelijke relevantie van dit onderzoek is gelegen in het opvullen van de leemte in de kennis van (bouwrecht)juristen met betrekking tot de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkingen ingeval sprake is van constructieve veiligheidsproble me n.
Momenteel wordt dit probleem slechts benaderd vanuit het algemene leerstuk van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Het is voor zowel de bouwpraktijk als de rechtswetenschap wenselijk specifieke kennis omtrent de beperkingen aan aansprakelijkheidsbeperkingen te verbreiden. De rechtswetenschap is gericht op het samenbrengen van de diverse rechtsbronnen, het signaleren van algemene lijnen, ontwikkelingen en tendensen en op de identificatie van de morele of pragmatische achtergrond van die ontwikkelingen. Voor het recht met betrekking tot aansprakelijkheidsbeperkingen en de vraag wanneer deze worden doorbroken moet worden geput uit een veelheid aan (rechts)bronnen: wetgeving, algemene voorwaarden, veel en casuïstische jurisprudentie van allerlei instanties, contracten en contractpraktijken. Doordat de rol van wetgeving relatief beperkt is, is dit rechtsterrein mogelijkerwijs relatief sterk onderhevig aan verschuivingen door
31 Zie artikel 419 Rv; vgl. het ‘over ons’ op de website rechtspraak.nl m.b.t. de Hoge Raad.
32 Vgl. Asser Procesrecht / Korthals Altes & Groen 7 2015/310
11
bijvoorbeeld maatschappelijke ontwikkelingen. Rechterlijke invulling van het morele begrip
‘redelijkheid en billijkheid’ speelt bovendien een grote rol. Dit alles maakt dit rechtsterrein tot een interessant object van wetenschappelijke studie. De uitkomsten van dit onderzoek kunnen aan het voornoemde een positieve bijdrage leveren.
De maatschappelijke relevantie van dit onderzoek is groot voor diverse actoren in de bouwpraktijk. Ook voor de maatschappij als geheel zijn de uitkomsten van dit onderzoek zeer relevant. In het voorgaande is immers geschetst dat bouwprojecten grote risico’s met zich meebrengen doordat de kwaliteit van de constructieve veiligheid niet altijd is gewaarborgd.
Regelmatig vernemen we dat (een gedeelte van) een bouwwerk instort. Die omstandighe id vormt een voortdurende bedreiging van de volksgezondheid. Daarnaast zijn er grote financ ië le consequenties verbonden aan het (mogelijk) instorten van bouwwerken. Op voorhand kunnen deze consequenties zich openbaren doordat opdrachtgever of opdrachtnemer een dure verzekering afsluit. Achteraf worden die consequenties zichtbaar wanneer problemen ontstaan rondom de verhaalbaarheid van de geleden schade. Een onverhaalbare schade kan leiden tot faillissement van de opdrachtgever, met verlies van arbeidsplaatsen als gevolg. De uitleg en toepassing van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen in bouwcontracten zijn indirect dus van invloed op de sociaaleconomische verhoudingen in de maatschappij. Een ander aspect van de relevantie van dit onderzoek is gelegen in het dynamische karakter van wetgeving en gestandaardiseerde voorwaarden. Wetten kunnen worden gewijzigd, en voorwaarden kunnen worden herzien. Telkens wanneer dat gebeurt worden alle relevante bepalingen gewaardeerd in het licht van hun functioneren in de dagelijkse praktijk en de rechtspraktijk. De verschille nde aansprakelijkheidsbeperkingen zouden naar aanleiding van dit onderzoek kunnen worden aangepast, bijvoorbeeld bij de actualisatie van de UAV-GC 2005.33 Daarbij dient gestreefd te worden naar een regeling die enerzijds niet te veel verantwoordelijkheden bij de opdrachtnemer legt en anderzijds toch acceptabel voor de opdrachtgever is. Die afweging zal steeds zorgvuld ig moeten worden gemaakt. Wanneer de wetgever en de samenstellers van de gestandaardiseerde voorwaarden weten onder welke omstandigheden een aansprakelijkheidsbeperkend beding doorbroken wordt, kunnen eventuele aanpassingen in de wetgeving en/of algemene voorwaarden worden doorgevoerd.
Hoofdstuk 2. Verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden in de bouw
33 Diverse partijen spreken momenteel over een actualisatie van deze voorwaarden, zie het berich t ‘werkgroep actualisatie UAV-GC 2005’ op de website van kennisplatform CROW. Te vinden via www.crow.nl, zoek op
‘uav-gc 2005’.
12
2.1 Inleiding
Het wettelijk uitgangspunt met betrekking tot de aansprakelijkheid voor een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis is opgenomen in artikel 6:74 BW. Dit artikel bepaalt dat de schade die de schuldeiser lijdt door wanprestatie van de schuldenaar, door de schuldenaar vergoed dient te worden. Vervolgens bepalen de artikelen 6:95 BW e.v. welke schade vergoedbare schade is. In veel algemene voorwaarden wordt van voornoemde wettelijke regeling afgeweken middels aansprakelijkheidsbeperkende bedingen, en in de bouw is dit niet anders. Om de centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden is het allereerst relevant te weten welke verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden men hanteert in de bouw. Daarnaast verdient de vraag welke rechtvaardigingen er bestaan voor het gebruik van aansprakelijkheidsbeperkingen – zowel in als buiten de bouw – de aandacht. Immers: alvorens beoordeeld kan worden onder welke omstandigheden een aansprakelijkheidsbeperk ing doorbroken kan te worden, zal eerst onderzocht moeten worden of, en zo ja, waarom een dergelijke beperking bestaansrecht heeft. In dit hoofdstuk zal daarom het antwoord worden gezocht op de eerste deelvraag, luidend: Hoe is de verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van bouwactoren voor bouwfouten geregeld, en welke redenen liggen daaraan ten grondslag? In dit hoofdstuk zal eerst kort worden stilgestaan bij de verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden voor bouwactoren – met een focus op de opdrachtnemer. Daarbij wordt zowel ingegaan op het wettelijk stelsel (par. 2.2) als op de gestandaardiseerde algemene voorwaarden die veelal van toepassing worden verklaard op bouwcontracten (par. 2.3). Vervolgens wordt het fenomeen aansprakelijkheidsbeperking nader beschouwd en gewaardeerd in het licht van de verschillende argumenten die in de literat uur worden genoemd (par. 2.4). Ten slotte wordt in de deelconclusie het antwoord geformuleerd op de eerste deelvraag (par. 2.5).
2.2 Verantwoordelijkheden en aansprakelijkhede n in de bouw blijkens de wet
Alvorens partijen in de bouw starten met de uitvoering van een werk dient een ontwerp gemaakt te worden. Dat ontwerp kan worden gemaakt door (samenwerking tussen) de architect, de constructeur en de ingenieur, gezamenlijk: adviseurs. De overeenkomst tussen opdrachtgever en de adviseur wordt over het algemeen gekwalificeerd als overeenkomst van opdracht.34 Die overeenkomst is in algemene zin geregeld in titel 7.7 BW. De regeling is niet toegespitst op de
34 M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in k ort bestek , ’s-Gravenhage: IBR 2013, p. 212
13
verhouding tussen opdrachtgever en adviseur.35 Daardoor is de relevantie van titel 7.7 BW beperkt voor de bouwpraktijk.36 De wet leert dat sprake is van een opdrachtnemer tegenover een opdrachtgever, waarbij eerstgenoemde zich buiten een dienstverband ertoe verbindt werkzaamheden te verrichten.37 Hij dient bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen.38 Kortom: de wet geeft geen verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden in titel 7.7 BW.39 Het is dus aan partijen zelf om de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en adviseur vorm te geven. In paragraaf 2.3 zal daaromtrent worden gewezen op de DNR 2011.
Een meer inhoudelijke regeling geeft de wetgever in titel 7.12 BW als het gaat om de aanneming van werk. Deze overeenkomst is relevant in de bouwpraktijk doordat zowel de traditione le uitvoeringsovereenkomst als geïntegreerde ontwerp- en uitvoeringsovereenkomst kwalificere n als aannemingsovereenkomst.40 Van den Berg noemt de regeling bescheiden doch consistent en evenwichtig voor wat betreft de verhouding tussen opdrachtgever en aannemer.41 Ten aanzien van de verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van de aannemer bepaalt de wet het volgende. De aannemer verbindt zich er blijkens artikel 7:750 toe een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen. Ook indien hij het werk door anderen42 laat uitvoeren is hij volledig aansprakelijk voor het resultaat.43 Naast eventuele contractuele kwaliteitseisen geldt dat het gerealiseerde moet voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk.44 Tegenover deze primaire prestatieplicht staat een secundaire prestatieplicht, in de vorm van een waarschuwingsplicht voor de aannemer ter zake van redelijkerwijs kenbare onjuistheden in de opdracht. Een andere wettelijke verantwoordelijkheid van de aannemer is te zorgen voor oplevering van het werk.45 Na oplevering is het werk voor risico van de opdrachtgever46, terwijl
35 Vgl. M.A.M.C. van den Berg, WPNR 5704 (1984), p. 421-422.
36 Immers: sinds lange tijd zoeken adviseurs hun toevlucht in door beroepsorganisaties gemodelleerde algemene voorwaarden. Vgl. M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in k ort bestek , ’s-Gravenhage: IBR 2013, p. 213.
37 Zie voor de uitgezonderde werkzaamheden artikel 7:400 lid 1 BW.
38 Vgl. artikel 7:401 BW
39 Opgemerkt zij dat de algemene contractenrechtelijke uitgangspunten wel richting geven aan de overeenkomst.
Zie bijvoorbeeld artikel 6:74 e.v. BW; artikel 6:89 BW; artikel 6:248 BW; artikel 6:265 BW.
40 Zie artikel 1 van de bij de UAV-GC 2005 behorende Model Basisovereenkomst.
41Zie Asser/Van den Berg 7-VI 2013/7
42 Vgl. artikel 7:751 BW
43 In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat op de aannemer (wanneer hij volgens eigen ontwerp bouwt) een resultaatsverbintenis rust. Vgl. M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in k ort bestek , ’s-Gravenhage: IBR 2013, p. 298 Is dat niet het geval, dat rust op de aannemer (behoudens zijn waarschuwingsplicht) geen strikte resultaatsverbintenis. Vgl. artikel 7:760 lid 2 en met name lid 3 BW.
44 S.J.H. Rutten, ‘De eisen van goed en deugdelijk werk’, TBR 2012/28
45 Vgl. artikel 7:750 lid 1 BW; zie ook Asser/Van den Berg 7-VI 2013/83
46 Vgl. artikel 7:758 lid 2 BW
14
de aannemer nog aansprakelijk kan zijn voor hem toerekenbare tekortkomingen in het werk.47 Opgemerkt zij dat ingeval een gebrek veroorzaakt is door voorgeschreven hulppersonen of bouwstoffen een bijzondere verdeling van aansprakelijkheid geldt.48 Tot slot is van belang dat de aansprakelijkheid van de aannemer voor hem bekende verborgen gebreken die hij heeft verzwegen, niet kan worden uitgesloten of beperkt.49 Deze aansprakelijkheid kan evenmin aan een kortere verjaringstermijn worden onderworpen dan respectievelijk twee jaren (na protest) of twintig jaren (in ieder geval).50
2.3 Verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden in algemene voorwaarden
Hiervoor werd de verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden voor bouwactoren geschetst aan de hand van het wettelijk kader. Nu verschuift de aandacht naar de gestandaardiseerde algemene voorwaarden. Deze autonome regelgeving is voor de bouwpraktijk van veel grotere betekenis dan het wettelijk stelsel.51 Sommige sets algemene voorwaarden zijn paritair ontwikkeld met allerlei actoren in de bouw52, andere sets zijn eenzijdig opgesteld namens en/of door brancheverenigingen53. Daarnaast worden op kleine schaal ook wel algemene voorwaarden gehanteerd die slechts één opsteller/gebruiker hebben.
Tegelijkertijd wordt in de praktijk niet zelden over bepaalde onderwerpen van algemene voorwaarden onderhandeld, waardoor aanvullingen of afwijkingen ten opzichte van de gestandaardiseerde voorwaarden worden overeengekomen.54 De grote verscheidenheid aan algemene voorwaarden enerzijds en de mogelijkheid om van die voorwaarden contractueel af te wijken anderzijds, maken het onmogelijk een eenduidig overzicht te geven van de verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden in bouwcontracten. Desondanks zal in het navolgende aandacht worden besteed aan enkele veelgebruikte algemene voorwaarden in bouwcontracten: de UAV 2012, DNR 2011 en UAV-GC 2005 zullen worden besproken in het
47 Vgl. artikel 7:759 lid 1 BW en artikel 7:760 BW
48 Uitvoerige behandeling van die verdeling gaat de afbakening van dit onderzoek te buiten. Verwezen zij naar Asser/Van den Berg 7-VI 2013/ 91-94.
49 Vgl. artikel 7:762 BW
50 Idem
51 M.A.M.C. Van den Berg e.a., Bouwrecht in k ort bestek , ’s-Gravenhage: IBR 2013, p. 297
52 Zoals de UAV; Zie M.A.B. Chao-Duivis, H.P.C.W. Strang en L. de Ruiter, Ontstaansgeschiedenis UAV 2012, s-Gravenhage: IBR 2012, voorwoord; Vgl. M.A.M.C. Van den Berg e.a., Bouwrecht in k ort bestek , ’s-
Gravenhage: IBR 2013, p.298
53 Zie bijvoorbeeld AVAF 2016; ook de “Algemene voorwaarden voor de levering van betonproducten 2014”
zijn een voorbeeld van branche-specifieke algemene voorwaarden.
54 M.B.M. Loos, ‘Algemene voorwaarden in de bouw’, BR 1998, p. 482
15
licht van hun verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden.55 Deze drie sets vormen het belangrijkste onderdeel van de autonome bouwregulering.
De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) kunnen van toepassing worden verklaard in de verhouding opdrachtgever-aannemer in het traditionele bouwmodel. De regeling is tot stand gekomen na een lichte herziening van de UAV 1989 waarbij overleg is gepleegd tussen verschille nde actoren.56 Ook de versie van 1989 bouwde voort op een eerdere versie (1968), en is tot stand gekomen na breed overleg waaraan o.a. vertegenwoordigers van opdrachtgevers en opdrachtnemers deelnamen.57 Dit heeft geresulteerd in een relatief evenwichtige verdeling van rechten en verplichtingen.58 De UAV 2012 volgt op onderdelen de wettelijke regeling, maar wijkt daarvan ook af. Zeer relevant voor de reikwijdte van de prestatieplicht van de aannemer is, blijkens de UAV 2012, het bestek. In het bestek brengt de opdrachtgever niet alleen tot uitdrukking wat de aannemer moet realiseren, maar vaak ook hoe dit dient te geschieden.
Daarmee vormt het bestek een belangrijk onderdeel van de aannemingsovereenkomst onder vigeur van de UAV 2012. Overigens is de verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden op hoofdlijnen als volgt. Indien de eisen van de opdrachtgever adequaat zijn59 en de door hem verstrekte gegevens juist, dan rust een maximale prestatieplicht op de aannemer op het werk volgens die eisen en gegevens tot stand te brengen.60 Is de eisstelling echter inadequaat, of bevatten de door de opdrachtgever verstrekte gegevens onjuistheden, dan geldt voor de aannemer een verminderde reikwijdte van zijn prestatieplicht.61 Evenals de wet bepaalt de UAV 2012 dat de aannemer de opdrachtgever onder omstandigheden dient te waarschuwen voor hem redelijkerwijs kenbare gebreken in de constructies, werkwijze n, bouwstoffen of hulpmiddelen.62 § 12 is gewijd aan aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering. Daarin wordt kortweg bepaald dat de aannemer na oplevering van het werk niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk, tenzij sprake is van een gebrek dat: 1) is toe te rekenen aan de aannemer; 2) bovendien ondanks nauwlettend toezicht tijdens de
55 Een van deze drie sets algemene voorwaarden wordt in het merendeel van de bouwcontracten van toepassing verklaard. Zie M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in k ort bestek , ’s-Gravenhage: IBR 2013, p. 206-208
56 M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in k ort bestek , ’s-Gravenhage: IBR 2013, p.206
57 Idem
58 Chao-Duivis geeft aan dat de UAV 2012 dezelfde karakterisering toekomt als de UAV 1989 volgens De Vilder: “een evenwichtig geheel”. Zie M.A.B. Chao-Duivis, H.P.C.W. Strang en L. de Ruiter,
Ontstaansgeschiedenis UAV 2012, s-Gravenhage: IBR 2012, voorwoord
59 Denk hierbij aan de kwaliteit van het ontwerp, welke in de praktijk niet zelden onder de maat is.
60 Vgl. § 6 lid 1 en § 17 lid 1 UAV 2012
61 Behoudens zijn waarschuwingsverplichtingen. Vgl. § 5 lid 2 en lid 4 en ook § 6 lid 27 UAV 2012
62 Vgl. § 6 lid 14 UAV 2012
16
uitvoering dan wel bij de opneming van het werk, door de directie niet onderkend had kunnen worden, en waarvan; 3) de aannemer binnen een redelijke termijn na ontdekking mededeling is gedaan. Voorts bevat § 12 twee vervaltermijnen: een vijfjarige termijn ingeval sprake is van
‘normale’ gebreken en een tienjarige termijn wanneer sprake is van een zogenoemd ‘ernstig gebrek’. Opmerking verdient dat problemen van constructieve veiligheid kunnen worden gekwalificeerd als ernstig gebrek.63 De UAV 2012 kent geen aansprakelijkheidsbeperking voor wat betreft de hoogte van de schade of de soort schade die ontstaat als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de aannemer.
De Nieuwe Regeling 2011 (DNR 2011) kan van toepassing worden verklaard in de verhouding opdrachtgever-adviseur in het traditionele bouwmodel. Het begrip adviseur ziet op zowel de architect als op de raadgevend ingenie ur.64 De DNR 2011 is een herziene versie van de DNR 2005, deze herziening vond met name plaats op het vlak van aansprakelijkheidsbeperkinge n.
De prestatieplicht van de adviseur kent in de ontwerpfase drie kernelementen. In de eerste plaats dient de adviseur een technisch deugdelijk ontwerp te realiseren, welk ontwerp leidt tot een goed en deugdelijk bouwwerk, voldoet aan de eisen van de opdrachtgever en beantwoordt aan de ‘state of the art’.65 Ten tweede dient het ontwerp financieel haalbaar te zijn.66 Ten slotte dient het ontwerp ook juridisch uitvoerbaar te zijn.67 Opmerking verdient ook de omstandigheid dat de prestatieplicht van de adviseur kwalificeert als een inspanningsverbintenis.68 Het uitgangspunt met betrekking tot aansprakelijkheid is neergelegd in artikel 13, waarin is bepaald dat de adviseur jegens de opdrachtgever aansprakelijk is voor zijn toerekenbare tekortkoming.
Artikel 14 beperkt de soort schade waarvoor de adviseur aansprakelijk is: slechts directe schade komt voor vergoeding in aanmerking, voor zover deze niet zou worden gedekt onder een gebruikelijke CAR-verzekering.69 De beperking van het schadebedrag waarvoor de adviseur aansprakelijk kan worden gesteld is op een bijzondere wijze geregeld in de DNR 2011. Artikel 15 bepaalt dat partijen de keuze hebben om het schadebedrag te beperken tot: 1) de advieskosten met een maximum van € 1.000.000; of 2) driemaal de advieskosten met een maximum van €
63 §12 lid 4 sub b UAV 2012 geeft de tienjarige vervaltermijn “ind ien het werk geheel of gedeeltelijk is ingestort of dreigt in te storten […].”; Vgl. Tekst & Commentaar Bouwrecht, uitleg bij § 12 UAV 2012, nr. 1; Zie ook artikel 18 lid 3 Algemene Voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eensgezinshuizen.
64 Zie artikel 1 DNR 2011
65 M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in k ort bestek , ’s-Gravenhage: IBR 2013, p. 215-216
66 Zie artikel 2 lid 3 onder j DNR 2011; Vgl. M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in k ort bestek , ’s- Gravenhage: IBR 2013, p.217-218
67 Zie artikel 11 lid 4 DNR 2011; Vgl. M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in k ort bestek , ’s-Gravenhage:
IBR 2013, p. 218-219
68 Zie de definitie van ‘toerekenbare tekortkoming’ in artikel 1 DNR 2011.
69 Zie artikel 14 lid 1 jo. lid 7 DNR 2011
17
2.500.000. Indien partijen geen keuze dienaangaande maken geldt de eerste optie.70 Evenals de UAV 2012 kent de DNR 2011 vervaltermijnen waarmee de aansprakelijkheidsduur is beperkt.
Artikel 16 lid 1 bevat de belangrijkste termijn: de aansprakelijkheid van de adviseur vervalt vijf jaren nadat de opdracht door voltooiing of opzegging is geëindigd.
De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 (UAV- GC 2005) kunnen van toepassing worden verklaard in de verhouding opdrachtgever- opdrachtnemer bij bouwcontracten die niet tot het traditionele model behoren. Opdrachtgever verbindt daarbij één opdrachtnemer ertoe zowel een ontwerp te maken als het bouwwerk te realiseren.71 Opdrachtnemer heeft onder vigeur van de UAV-GC 2005 dus relatief veel verantwoordelijkheden, en zijn prestatieplicht reikt ver. Enige nuance is op zijn plaats: in de bij de voorwaarden horende Model Basisovereenkomst kunnen partijen de reikwijdte van de prestatieplicht grotendeels zelf bepalen.72 Zo kan het voorkomen dat opdrachtnemer onder vigeur van de UAV-GC 2005, als ‘ontwerpende bouwer’, alleen een controle uitvoert op het door de opdrachtgever verstrekte ontwerp. Verder hangt de omvang van de opdracht af van de vraagspecificatie van de opdrachtgever.73 Opgemerkt zij dat de prestatieplicht van de opdrachtnemer in eerste instantie kwalificeert als een resultaatsverbintenis.74 Echter, naargelang de opdrachtgever meer invloed uitoefent op de ontwerp- of uitvoeringswerkzaamheden kan de opdrachtnemer daarin een grond zien zich (behoudens waarschuwingsplichten) ontslagen te achten van zijn verplichting. Na oplevering is opdrachtnemer niet meer aansprakelijk voor gebreken in het werk of in enig onderdeel daarvan, tenzij sprake is van een toerekenbare tekortkoming die opdrachtgever niet voor de oplevering heeft opgemerkt en redelijkerwijs ook niet had hoeven opmerken.75 De vijfjarige en tienjarige vervaltermijnen van rechtsvorderingen uit hoofde van een gebrek waarvoor de opdrachtneme r aansprakelijk is, zijn vrijwel identiek als die in de UAV 2012.76 Een aansprakelijkheidsbeperkend beding is tevens opgenomen in het derde lid van § 28, waarin het schadebedrag waarvoor aansprakelijkheid kan bestaan is beperkt tot 10% van de prijs die opdrachtgever betaalt in verband met ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden. Indien het aldus
70 Zie artikel 15 lid 2 DNR 2011
71 Een dergelijke overeenkomst wordt ook wel geduid als een design&build contract.
72 Zie artikel 5 Model Basisovereenkomst bij UAV-GC 2005
73 Zie § 1 en § 3 UAV-GC 2005
74 Zie § 4 lid 1 UAV-GC 2005; Vgl. M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in k ort bestek , ’s-Gravenhage: IBR 2013, p. 357
75 Zie § 28 lid 1 UAV-GC 2005
76 Zie § 28 lid 2 UAV-GC 2005
18
berekende bedrag lager is dan € 1.500.000, bedraagt de aan opdrachtgever te vergoede schade ten hoogste € 1.500.000.
2.4 Aansprakelijkheidsbepe rkingen en hun bestaansrecht
In het voorgaande passeerden al enkele aansprakelijkheidsbeperkende bedingen de revue. Nu zal meer fundamenteel de aandacht worden gevestigd op het fenomeen ‘beperking van aansprakelijkheid’. Zoals reeds in hoofdstuk 1 aangegeven kan aansprakelijkheid op verscheidene manieren worden uitgesloten of beperkt. In algemene zin kan gezegd worden dat een aansprakelijkheidsbeperkend beding een vrijwaring vormt op grond waarvan een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, ontstaan door een toerekenbare tekortkoming, wordt beperkt of uitgesloten.77 Die beperking of uitsluiting is als regel algemeen bedoeld, ongeacht de onrechtmatigheid van de handeling of het verzuim.78 Partijen zijn in beginsel gerechtigd de inhoud van hun overeenkomst mede door een aansprakelijkheidsbeperkend beding te laten bepalen.79 Het autonomiebeginsel en - in het verlengde daarvan - het beginsel van contractsvrijheid, faciliteren deze bevoegdheid.80 Op grond daarvan zijn partijen immers bevoegd om binnen de grenzen van de wet de inhoud van hun overeenkomst zelf vorm te geven.
Nauw verbonden aan voornoemde beginselen is het vertrouwensbeginsel, op grond waarvan degene die zijn wil heeft verklaard verantwoordelijk wordt gehouden voor de gerechtvaard igd gewekte verwachtingen bij de wederpartij.81
Dat partijen gerechtigd zijn de aansprakelijkheid van de schuldenaar contractueel te beperken leert ons niet zonder meer om welke reden(en) van die bevoegdheid veelvuldig82 gebruik wordt gemaakt. Voor een goed begrip van de rechtsgevolgen van de overeenkomst voor partijen is het dienstbaar enig inzicht te verwerven in die achterliggende motieven. Daarbij kunnen zowel algemene (maatschappelijke) motieven worden genoemd als motieven die een bijzondere betekenis hebben in de bouwpraktijk. Die motieven tezamen vormen een rechtvaardiging van het veelvuldig gebruik van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen in bouwcontracten.
Anderzijds bestaan er ook valide argumenten tegen het gebruik va n
77 Zie J.H. Duyvensz, De redelijk heid van de exoneratieclausule (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 19-35; Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I 2012/363
78 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I 2015/104 ‘exoneraties’
79 Uitzonderingen bestaan ook: wettelijke verboden van uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid. Zie bijvoorbeeld artikel 7:508 BW; artikel 7:658 BW; artikel 7:762 BW
80 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/41 ‘beginselen van contractenrecht’; Vgl. Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenk omst. Studiereeks burgerlijk recht deel 3 , Deventer: Kluwer 2010, nr. 13-14
81 Idem
82 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I 2015/104 ‘exoneraties’
19
aansprakelijkheidsbeperkingen in de bouw. In het navolgende zullen diverse argumenten pro en contra de revue passeren.
Een eerste en tevens belangrijk argument om de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer te beperken kan gevonden worden in de verhouding tussen diens beloning en de hoogte van de potentiële schade indien hij toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtinge n.83 De rechtbank Rotterdam overwoog daaromtrent: “[…] anderzijds is eveneens van belang de verhouding tussen de relatieve geringe beloning van de leverancier tegenover de zeer grote aansprakelijkheidsrisico’s die in het geding kunnen zijn indien bij de uitvoering van de werkzaamheden een fout wordt gemaakt. Software leveranciers plegen om die reden dan ook standaard te bedingen dat hun aansprakelijkheid voor (in het bijzonder) gevolgschade wordt beperkt tot de hoogte van de facturen, al dan niet vermenigvuldigd met factor 2 of 3. Dat is, mede gelet op het belang van de opdrachtgevers, ook gerechtvaardigd […].” 84 Dit motief voor aansprakelijkheidsbeperking geldt in algemene zin voor allerlei typen overeenkomsten.85 In bouwprojecten is eveneens regelmatig sprake van voornoemde (scheve) verhouding tussen beloning van de opdrachtnemer en potentiële schade. Enerzijds is dat het gevolg van de sterke concurrentie in de bouw86, anderzijds kan een toerekenbare tekortkoming van een opdrachtnemer in het bouwproces resulteren in aanzienlijke schade. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de funderingsaannemer: een hem toerekenbare tekortkoming kan leiden tot problemen van constructieve veiligheid en kan daardoor leiden tot aanzienlijke schade.87 De verhouding tussen de beloning van de opdrachtnemer en het risico voor hem toerekenbare tekortkomingen is dus een belangrijk argument om de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer contractueel te beperken.
Een volgend argument met betrekking tot bouwcontracten, dat met voornoemd argument samenhangt, is dat van de (on)verzekerbaarheid van aansprakelijkheid voor gebreken in het werk na oplevering. Tijdens de uitvoering van de bouw wordt vrijwel altijd een (CAR-
83 Zie het lezenswaardige vonnis van de Rechtbank Rotterdam 10 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1016, r.o. 4.9; vgl. J. Bindels, ‘Exoneraties, less is more?’, weblog d.d. 30 december 2014 op www.dirkzwagerasv.nl, te raadplegen via genoemde website, zoek op: “exoneraties, less is more?”
84 Idem
85 Bijvoorbeeld overeenkomsten in het goederenvervoer, maar ook de overeenkomsten rondom IT - dienstverlening houden vaak rekening met de hoge potentiële schade door een toerekenbare tekortkoming zijdens opdrachtnemer; Vgl. Rechtbank Rotterdam 10 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1016; Zie J.H.
Duyvensz, De redelijk heid van de exoneratieclausule (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003 voor een overzicht van de overeenkomsten waarin aansprakelijkheidsbeperkende bedingen worden opgenomen.
86 Zowel de economische conjunctuur als de aanbestedingsrechtelijke concurrentiestellingen dragen hieraan bij.
87 G.L. Weerheim en L. Alberts,‘De Algemene Voorwaarden voor de Aanneming van Funderingswerken 2016 (AVAF 2016): een toelichting’, TBR 2016/38, p. 238
20
)verzekering afgesloten.88 Een dergelijke verzekering biedt echter geen dekking nadat het werk is opgeleverd, waardoor een opdrachtnemer het volledige risico draagt voor gebreken in het werk na oplevering. In het verleden hebben vooral adviseurs beargumenteerd dat de resulterende aansprakelijkheid in een situatie zonder exoneratiebeding onverzekerbaar is.89 Dit niet zozeer vanwege de feitelijke onmogelijkheid van het afsluiten van een geschikte verzekeringspolis, als wel in het doorberekenen van de verzekeringspremie aan de opdrachtgevers. Overigens wordt aangenomen dat de aansprakelijkheid van adviseurs en aannemers voor bouwfouten – ook na oplevering - wel degelijk verzekerbaar is.90 Het Franse model is immers volledig op die leest gestoeld.91 Een dekkingsperiode van 10 jaar is daarbij niet ongebruikelijk.92 Kortom: onverzekerbaarheid van een bepaald risico kan een rechtvaardiging voor aansprakelijkheidsbeperkingen in bouwcontracten zijn, maar de stelling dat de risico’s voor aansprakelijkheid na oplevering onverzekerbaar zijn houdt niet zonder meer stand. Voor zover risico’s verzekerbaar zijn kan daarmee rekening worden gehouden in de verdeling van aansprakelijkheden. Diverse aansprakelijkheidsbeperkende bedingen zoeken aansluiting bij het maximale dekkingsbedrag van de (verplichte) verzekering.93 Weerheim en Alberts spreken daar in het licht van de AVAF 2016 als volgt over: “Er is in de AVAf 2016 een koppeling gemaakt tussen aansprakelijkheid en verzekering.”94 Deze koppeling is er een die veel voorkomt in de gehele breedte van de bouwpraktijk.95
Een andere rechtvaardiging van de beperking van aansprakelijkheid in bouwcontracten wordt gevonden in het feit dat – in de bouw - sprake is van een aantal risico-verhoge nde omstandigheden. Ten eerste wijs ik op de reeds in hoofdstuk 1.1 genoemde kans op fouten in ontwerp- of uitvoeringswerkzaamheden door onvoldoende communicatie tussen bouwactoren.
In de tweede plaats geldt dat opdrachtnemers niet zelden afhankelijk zijn van informa t ie, bouwstoffen of werkzaamheden die zij niet zelf hebben vervaardigd. Diverse actoren kunnen daardoor te maken krijgen met onvoorspelbare situaties tijdens de ontwerp- of uitvoeringsfase.
88 Vgl. § 43b UAV 2012;
89 Zie M.A.B. Chao-Duivis BR 2006/141, noot bij Rechtbank. Haarlem 5 december 2005, randnummer 3 van de noot
90 Idem, randnummer 4 van de noot; zie tevens B. van den Berg en P.J.J. Overboom, ‘De Verborgen Gebreken Verzekering’, BR 2006, p. 415 e.v.; Vgl. M.B.M. Loos, ‘Algemene voorwaarden in de bouw’, BR 1998, p. 482 e.v., randnummer 37
91 Zie bijvoorbeeld het rapport ‘Risicoaansprakelijkheid als vervanging van overhe idstoezicht in de bouw?’ dat in opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties werd opgesteld, p. 39-41. Het rapport is te raadplegen via www.rijksoverheid.nl/documenten, zoek op “risicoaansprakelijkheid”.
92 Idem
93 Zie J.H. Duyvensz, ‘Verzekering en exoneratie’, AV&S 2015/18; zie ook artikel 9 AVAF 2016
94 G.L. Weerheim en L. Alberts,‘De Algemene Voorwaarden voor de Aanneming van Funderingswerken 2016 (AVAF 2016): een toelichting’, TBR 2016/38, p. 238
95 Idem
21
Opnieuw gebruik ik het voorbeeld van de funderingsaannemer: hij kan te maken krijgen met uit het slot gelopen damwanden96 of het ‘uitspoelen’ van in de grond gevormde palen97, terwijl hiervoor niet een duidelijke oorzaak is aan te wijzen. Het gebruik van aansprakelijkheidsbeperkingen door opdrachtnemers kan de gevolgen van deze risico’s terugdringen tot aanvaardbare proporties.98
Een argument voor de beperking van aansprakelijkheid (in bouwcontracten) is tevens te vinden in het profijtbeginsel.99 Dit beginsel houdt in dat de partij die de lusten/voordelen van de werk van andere geniet, ook de lasten/risico’s dient te dragen. Volgens dit beginsel is het dus gerechtvaardigd om de gevolgen van een de opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming voor rekening van opdrachtgever te laten. Ook zij verwezen naar het hiermee samenhange nde adagium: “wie bepaalt, betaalt”.100
2.5 Deelconclusie
De eerst deelvraag, die in dit hoofdstuk centraal staat, luidt: “Hoe is de verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van bouwactoren voor bouwfouten geregeld en welke redenen liggen daaraan ten grondslag?” Het navolgende vormt het antwoord op die vraag.
In hoofdstuk 2 bleek dat de verdeling van aansprakelijkheid voor bouwfouten zeer casuïstisc h is. Niettemin blijkt uit de UAV 2012, DNR 2011 en de UAV-GC 2005 dat de primaire prestatieplicht van de opdrachtnemer ver reikt. Naargelang de opdrachtgever meer invloed uitoefent gedurende de ontwerp- of uitvoeringswerkzaamheden, vermindert de prestatieplic ht van de opdrachtnemer daaromtrent (behoudens diens waarschuwingsplicht voor redelijkerw ijs kenbare fouten). De aansprakelijkheid van opdrachtnemer is in bouwcontracten verminderd ten opzichte van het wettelijk stelsel doordat de aansprakelijkheid in veel gevallen beperkt is voor wat betreft 1) de hoogte van het schadebedrag; 2) de duur van aansprakelijkheid; en 3) de soort schade. De contractenrechtelijke beginselen van autonomie, contractsvrijheid en vertrouwen maken het voor bouwactoren mogelijk hun wettelijke aansprakelijkhe id te beperken of uit te sluiten. Een aantal omstandigheden rechtvaardigen de beperking van aansprakelijkheid in bouwcontracten. In de eerste plaats is er een (scheve) verhouding tussen de beloning van de
96 Vgl. RvA 15 maart 2000, no. 20.683
97 Vgl. RvA 28 december 2011, no. 31.712
98 Zie de conclusie van A-G Spier bij HR 11 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD1394, r.o. 3.30-3.31
99 Zie A.R. Klijn, ‘Afwenteling van planschade louter kostenverhaal of toepassing profijtbeginsel?’, BR 2000, p.
1038 e.v.
100 Zie R.K. Pijpers, ‘Toezichtkosten: “wie betaalt, bepaalt” of “wie bepaalt, betaalt”?’, JONDR 2013/895
22
opdrachtnemer en de omvang van de schade die kan worden veroorzaakt door hem toerekenbare tekortkomingen. Daarnaast speelt een rol dat niet alle risico’s verzekerd plegen te worden door bouwactoren. Voor zover dat wel het geval is, wordt daarin aanleiding gezien om de maxima le omvang van aansprakelijkheid gelijk te stellen aan de maximale verzekeringsdekking. Verder is in de bouw sprake van een aantal risico-verhogende omstandigheden die de beperking van aansprakelijkheid rechtvaardigen. Ten slotte vormen het profijtbeginsel en het adagium: “wie bepaalt, betaalt” ook rechtvaardigingen voor een afwijking van het wettelijke stelsel van aansprakelijkheden.
23
Hoofdstuk 3. Doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen: het door de Hoge Raad geschetste kader
3.1 Inleiding
In het voorgaande hoofdstuk beschreef ik welke verdeling van verantwoordelijkheden c.q.
aansprakelijkheden voor bouwactoren in het bouwproces bestaan. Ook besteedde ik aandacht aan de redenen waarom in de bouw veel gebruik wordt gemaakt van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen, en aan het bestaansrecht van dergelijke bedingen.
Hoofdstuk 2 is voornamelijk gebaseerd op de wet, de standaardvoorwaarden en de rechtswetenschappelijke literatuur. In hoofdstuk 3 verschuift de aandacht naar de rechtspraktijk. De tweede deelvraag staat daarin centraal: Hoe oordeelt de Hoge Raad over de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen op grond van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid? Een beroep op een aansprakelijkheidsbeperke nd beding kan, na vaststelling van een toerekenbare tekortkoming, op een aantal wijzen worden geblokkeerd.101 In de eerste plaats kan een beding nietig of vernietigbaar zijn wegens respectievelijk strijd met de goede zeden (art. 3:40 BW) of misbruik van omstandigheden (art.
3:44 lid 4 BW). In de tweede plaats kan een beding, wanneer het in algemene voorwaarden is opgenomen, onredelijk bezwarend zijn in de zin van art. 6:233 sub a BW. Ook in dat geval volgt vernietiging. Een derde blokkeringsmogelijkheid voor de schuldeiser wordt gevonden in de het standpunt dat een beroep van de schuldenaar in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, welk standpunt wordt gegrond op art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW. In de laatste plaats kan de werking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding onder omstandigheden worden gewijzigd door een beperkte uitleg aan het beding te geven, dit op grond van art. 6:248 lid 1 BW. Vooral de derde mogelijkheid, in de praktijk geduid als de derogerende werking van redelijkheid en billijkhe id, is relevant voor onderhavig onderzoek. Daarbij zij opgemerkt dat het onderscheid tussen de verschillende mogelijkheden een beroep op een aansprakelijkheidsbeperkend beding te blokkeren in de jurisprudentie soms wat vervaagt.102 In paragraaf 3.2 staan enkele bepalende arresten van de Hoge Raad centraal, waarna in paragraaf 3.3 een deelconclusie wordt gegeven.
101 S. Baks, ‘Doorbreking van exoneratie-clausules in de praktijk’, Prak tisch Procederen 2004/6, p. 159-167.
102 Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 2 december 2014, ECLI:NL:GHA RL:2014:9385, r.o. 2.30
