Hoofdstuk 2. Verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden in de
2.4 Aansprakelijkheidsbeperkingen en hun bestaansrecht
In het voorgaande passeerden al enkele aansprakelijkheidsbeperkende bedingen de revue. Nu zal meer fundamenteel de aandacht worden gevestigd op het fenomeen ‘beperking van aansprakelijkheid’. Zoals reeds in hoofdstuk 1 aangegeven kan aansprakelijkheid op verscheidene manieren worden uitgesloten of beperkt. In algemene zin kan gezegd worden dat een aansprakelijkheidsbeperkend beding een vrijwaring vormt op grond waarvan een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, ontstaan door een toerekenbare tekortkoming, wordt beperkt of uitgesloten.77 Die beperking of uitsluiting is als regel algemeen bedoeld, ongeacht de onrechtmatigheid van de handeling of het verzuim.78 Partijen zijn in beginsel gerechtigd de inhoud van hun overeenkomst mede door een aansprakelijkheidsbeperkend beding te laten bepalen.79 Het autonomiebeginsel en - in het verlengde daarvan - het beginsel van contractsvrijheid, faciliteren deze bevoegdheid.80 Op grond daarvan zijn partijen immers bevoegd om binnen de grenzen van de wet de inhoud van hun overeenkomst zelf vorm te geven.
Nauw verbonden aan voornoemde beginselen is het vertrouwensbeginsel, op grond waarvan degene die zijn wil heeft verklaard verantwoordelijk wordt gehouden voor de gerechtvaard igd gewekte verwachtingen bij de wederpartij.81
Dat partijen gerechtigd zijn de aansprakelijkheid van de schuldenaar contractueel te beperken leert ons niet zonder meer om welke reden(en) van die bevoegdheid veelvuldig82 gebruik wordt gemaakt. Voor een goed begrip van de rechtsgevolgen van de overeenkomst voor partijen is het dienstbaar enig inzicht te verwerven in die achterliggende motieven. Daarbij kunnen zowel algemene (maatschappelijke) motieven worden genoemd als motieven die een bijzondere betekenis hebben in de bouwpraktijk. Die motieven tezamen vormen een rechtvaardiging van het veelvuldig gebruik van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen in bouwcontracten.
Anderzijds bestaan er ook valide argumenten tegen het gebruik va n
77 Zie J.H. Duyvensz, De redelijk heid van de exoneratieclausule (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 19-35; Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I 2012/363
78 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I 2015/104 ‘exoneraties’
79 Uitzonderingen bestaan ook: wettelijke verboden van uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid. Zie bijvoorbeeld artikel 7:508 BW; artikel 7:658 BW; artikel 7:762 BW
80 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/41 ‘beginselen van contractenrecht’; Vgl. Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenk omst. Studiereeks burgerlijk recht deel 3 , Deventer: Kluwer 2010, nr. 13-14
81 Idem
82 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I 2015/104 ‘exoneraties’
19
aansprakelijkheidsbeperkingen in de bouw. In het navolgende zullen diverse argumenten pro en contra de revue passeren.
Een eerste en tevens belangrijk argument om de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer te beperken kan gevonden worden in de verhouding tussen diens beloning en de hoogte van de potentiële schade indien hij toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtinge n.83 De rechtbank Rotterdam overwoog daaromtrent: “[…] anderzijds is eveneens van belang de verhouding tussen de relatieve geringe beloning van de leverancier tegenover de zeer grote aansprakelijkheidsrisico’s die in het geding kunnen zijn indien bij de uitvoering van de werkzaamheden een fout wordt gemaakt. Software leveranciers plegen om die reden dan ook standaard te bedingen dat hun aansprakelijkheid voor (in het bijzonder) gevolgschade wordt beperkt tot de hoogte van de facturen, al dan niet vermenigvuldigd met factor 2 of 3. Dat is, mede gelet op het belang van de opdrachtgevers, ook gerechtvaardigd […].” 84 Dit motief voor aansprakelijkheidsbeperking geldt in algemene zin voor allerlei typen overeenkomsten.85 In bouwprojecten is eveneens regelmatig sprake van voornoemde (scheve) verhouding tussen beloning van de opdrachtnemer en potentiële schade. Enerzijds is dat het gevolg van de sterke concurrentie in de bouw86, anderzijds kan een toerekenbare tekortkoming van een opdrachtnemer in het bouwproces resulteren in aanzienlijke schade. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de funderingsaannemer: een hem toerekenbare tekortkoming kan leiden tot problemen van constructieve veiligheid en kan daardoor leiden tot aanzienlijke schade.87 De verhouding tussen de beloning van de opdrachtnemer en het risico voor hem toerekenbare tekortkomingen is dus een belangrijk argument om de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer contractueel te beperken.
Een volgend argument met betrekking tot bouwcontracten, dat met voornoemd argument samenhangt, is dat van de (on)verzekerbaarheid van aansprakelijkheid voor gebreken in het werk na oplevering. Tijdens de uitvoering van de bouw wordt vrijwel altijd een
83 Zie het lezenswaardige vonnis van de Rechtbank Rotterdam 10 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1016, r.o. 4.9; vgl. J. Bindels, ‘Exoneraties, less is more?’, weblog d.d. 30 december 2014 op www.dirkzwagerasv.nl, te raadplegen via genoemde website, zoek op: “exoneraties, less is more?”
84 Idem
85 Bijvoorbeeld overeenkomsten in het goederenvervoer, maar ook de overeenkomsten rondom IT -dienstverlening houden vaak rekening met de hoge potentiële schade door een toerekenbare tekortkoming zijdens opdrachtnemer; Vgl. Rechtbank Rotterdam 10 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1016; Zie J.H.
Duyvensz, De redelijk heid van de exoneratieclausule (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003 voor een overzicht van de overeenkomsten waarin aansprakelijkheidsbeperkende bedingen worden opgenomen.
86 Zowel de economische conjunctuur als de aanbestedingsrechtelijke concurrentiestellingen dragen hieraan bij.
87 G.L. Weerheim en L. Alberts,‘De Algemene Voorwaarden voor de Aanneming van Funderingswerken 2016 (AVAF 2016): een toelichting’, TBR 2016/38, p. 238
20
)verzekering afgesloten.88 Een dergelijke verzekering biedt echter geen dekking nadat het werk is opgeleverd, waardoor een opdrachtnemer het volledige risico draagt voor gebreken in het werk na oplevering. In het verleden hebben vooral adviseurs beargumenteerd dat de resulterende aansprakelijkheid in een situatie zonder exoneratiebeding onverzekerbaar is.89 Dit niet zozeer vanwege de feitelijke onmogelijkheid van het afsluiten van een geschikte verzekeringspolis, als wel in het doorberekenen van de verzekeringspremie aan de opdrachtgevers. Overigens wordt aangenomen dat de aansprakelijkheid van adviseurs en aannemers voor bouwfouten – ook na oplevering - wel degelijk verzekerbaar is.90 Het Franse model is immers volledig op die leest gestoeld.91 Een dekkingsperiode van 10 jaar is daarbij niet ongebruikelijk.92 Kortom: onverzekerbaarheid van een bepaald risico kan een rechtvaardiging voor aansprakelijkheidsbeperkingen in bouwcontracten zijn, maar de stelling dat de risico’s voor aansprakelijkheid na oplevering onverzekerbaar zijn houdt niet zonder meer stand. Voor zover risico’s verzekerbaar zijn kan daarmee rekening worden gehouden in de verdeling van aansprakelijkheden. Diverse aansprakelijkheidsbeperkende bedingen zoeken aansluiting bij het maximale dekkingsbedrag van de (verplichte) verzekering.93 Weerheim en Alberts spreken daar in het licht van de AVAF 2016 als volgt over: “Er is in de AVAf 2016 een koppeling gemaakt tussen aansprakelijkheid en verzekering.”94 Deze koppeling is er een die veel voorkomt in de gehele breedte van de bouwpraktijk.95
Een andere rechtvaardiging van de beperking van aansprakelijkheid in bouwcontracten wordt gevonden in het feit dat – in de bouw - sprake is van een aantal risico-verhoge nde omstandigheden. Ten eerste wijs ik op de reeds in hoofdstuk 1.1 genoemde kans op fouten in ontwerp- of uitvoeringswerkzaamheden door onvoldoende communicatie tussen bouwactoren.
In de tweede plaats geldt dat opdrachtnemers niet zelden afhankelijk zijn van informa t ie, bouwstoffen of werkzaamheden die zij niet zelf hebben vervaardigd. Diverse actoren kunnen daardoor te maken krijgen met onvoorspelbare situaties tijdens de ontwerp- of uitvoeringsfase.
88 Vgl. § 43b UAV 2012;
89 Zie M.A.B. Chao-Duivis BR 2006/141, noot bij Rechtbank. Haarlem 5 december 2005, randnummer 3 van de noot
90 Idem, randnummer 4 van de noot; zie tevens B. van den Berg en P.J.J. Overboom, ‘De Verborgen Gebreken Verzekering’, BR 2006, p. 415 e.v.; Vgl. M.B.M. Loos, ‘Algemene voorwaarden in de bouw’, BR 1998, p. 482 e.v., randnummer 37
91 Zie bijvoorbeeld het rapport ‘Risicoaansprakelijkheid als vervanging van overhe idstoezicht in de bouw?’ dat in opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties werd opgesteld, p. 39-41. Het rapport is te raadplegen via www.rijksoverheid.nl/documenten, zoek op “risicoaansprakelijkheid”.
92 Idem
93 Zie J.H. Duyvensz, ‘Verzekering en exoneratie’, AV&S 2015/18; zie ook artikel 9 AVAF 2016
94 G.L. Weerheim en L. Alberts,‘De Algemene Voorwaarden voor de Aanneming van Funderingswerken 2016 (AVAF 2016): een toelichting’, TBR 2016/38, p. 238
95 Idem
21
Opnieuw gebruik ik het voorbeeld van de funderingsaannemer: hij kan te maken krijgen met uit het slot gelopen damwanden96 of het ‘uitspoelen’ van in de grond gevormde palen97, terwijl hiervoor niet een duidelijke oorzaak is aan te wijzen. Het gebruik van aansprakelijkheidsbeperkingen door opdrachtnemers kan de gevolgen van deze risico’s terugdringen tot aanvaardbare proporties.98
Een argument voor de beperking van aansprakelijkheid (in bouwcontracten) is tevens te vinden in het profijtbeginsel.99 Dit beginsel houdt in dat de partij die de lusten/voordelen van de werk van andere geniet, ook de lasten/risico’s dient te dragen. Volgens dit beginsel is het dus gerechtvaardigd om de gevolgen van een de opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming voor rekening van opdrachtgever te laten. Ook zij verwezen naar het hiermee samenhange nde adagium: “wie bepaalt, betaalt”.100