Aanleiding van het onderzoek

In Nederland is veel aandacht voor (de borging van) constructieve veiligheid van bouwwerken.

De aanleiding hiervan is gelegen in een aantal daadwerkelijke en potentiële instortinge n waarover in de landelijke media werd bericht. Als voorbeelden kunnen worden genoemd het persoon gewond raakte.⁷ Naast het feit dat constructieve schade mensen in gevaar kan brengen en maatschappelijke onrust kan veroorzaken, kunnen ook zeer hoge kosten verbonden zijn aan het herstel van de schade.⁸

Een mogelijke oplossing voor de problemen rondom (de borging van) constructieve veilighe id van bouwwerken ligt besloten in het wetsvoorstel ‘kwaliteitsborging voor het bouwen’.⁹ Dit wetsvoorstel beoogt de kwaliteitsborging in bouwprojecten een private aangelegenheid te maken.¹⁰ Daarnaast zal de positie van de (consument) opdrachtgever worden versterkt indien

1 Op 10 april 2001 stortte een deel van de nieuwbouwtoren van het theater te Hoorn in. Zie Reformatorisch Dagblad 25 april 2001, p. 9, ‘Zwak staal was oorzaak instorten toneeltoren Hoorn’, te raadplegen via www.digibron.nl, zoek op ‘instorten toneeltoren hoorn’; zie ook Rechtbank Alkmaar 20 oktober 2004, ECLI:NLRBA LK:2004:A R4575, NJ 2004, 647, BR 2005, 41.

2 Deze instorting vond plaats op 10 februari 2002, zie De Telegraaf 11 februari 2002 | Binnenland, ‘Parkeerdek Van der Valk stort in’.

3 Als gevolg van het instorten van deze balkons op 24 april 2003 overleden twee mensen. Zie de Volkskrant 24 april 2003, ‘Balkons appartement Maastricht ingestort’, te raadplegen via www.volkskrant.nl, zoek op ‘balkons Maastricht ingestort’.

4 Op 1 februari 2006 verzakte een deel van het Bos en Lommerplein te Amsterdam, waarna ruim 190 mensen werden geëvacueerd. Zie Trouw 11 juli 2006, ‘Ontruiming Bos en Lommerplein Amsterdam’, te raadplegen via www.trouw.nl | Archief, zoek op 11 juli 2006 23:19 uur.

5 Zes mensen raakten gewond bij de instorting van verdiepingsvloeren van de B-tower op 21 oktober 2010. Zie Nrc.nl 21 oktober 2010, ‘Zes gewonden na instorten gebouw Rotterdam’, te raadplegen via website -archief 2001-2010 Nrc.nl

6 Op 7 juli 2011 stortte een deel van de overkapping van het stadion van FC Twente in, waarbij zestien mensen gewond raakten en twee mensen overleden. Zie Nrc.nl 7 juli 2011, ‘Deel van dak van stadion FC Twente ingestort’, te raadplegen via Nrc.nl, zoek op: “stadion FC Twente ingestort”.

7 Zie de Volkskrant 18 oktober 2014, ‘Plaat valt naar beneden bij bouw spoortunnel Tilburg’, te raadplegen via www.devolkskrant.nl, zoek op ‘spoortunnel Tilburg’.

8 Zie ‘Onderzoek naar de borging van constructieve veiligheid in 15 bouwprojecten’, VROM Inspectie, te raadplegen via www.platformconstructieveveiligheid.nl; zie ook ‘Faalkosten en constructieve veiligheid. Een verkenning naar financiële prikkels om constructieve veiligheid te realiseren.’, B+U 2010/23

9 Zie ontwerp wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen, Kamerstuk k en II 2015/16, 34453, nr. 2

10 MvT, p. 4, p. 8

5

het wetsvoorstel wordt aangenomen.¹¹ Een van de voorgenomen wijzigingen betreft bijvoorbeeld het in te voegen artikel 7:758 lid 4 BW, waarin kortweg wordt bepaald dat de aannemer aansprakelijk is voor gebreken die bij oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij die gebreken hem niet zijn toe te rekenen.¹² Een ander belangrijke voorgenomen wijziging ziet op invoeging van een artikel dat de aannemer verplicht een financiële zekerheid te stellen voor het geval dat hij insolvent raakt gedurende de afbouw van een woning of gedurende het herstel van hem toe te rekenen gebreken.¹³ Op zichzelf zijn deze voorstellen positief te waarderen in het licht van hetgeen hiervoor geschetst is. Nu de reacties op het voorstel echter niet onverdeeld positief waren¹⁴, en nog niet zeker is of het voorstel wordt aangenomen¹⁵, is het legitiem ‘de kansen te spreiden’. Mogelijk zijn er (ook) andere oplossingen, die een deel van het probleem kunnen wegnemen. In dit onderzoek zal een van die mogelijke oplossingen nader worden bezien.

De genoemde hoge herstelkosten van constructieve schades brengen met zich dat een probleem kan ontstaan omtrent de verhaalbaarheid van deze kosten. Wanneer de oorzaak van de constructieve schade gelegen is in een toerekenbare tekortkoming van de adviseur of bouwkundig aannemer zal deze in de regel door de opdrachtgever worden aangesproken teneinde de herstelkosten te verhalen. Indien de opdrachtgever zou kunnen aantonen dat de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor het tekortkomen in de nakoming van zijn wettelijke en/of contractuele verplichtingen, is de aansprakelijkheid daarmee nog niet gegeven. Veel in de bouw gehanteerde algemene voorwaarden bevatten immers aansprakelijkheidsbeperkingen ten gunste van opdrachtnemer. Deze beperkingen kunnen onder meer zien op de soort schade waarvoor aansprakelijkheid kan bestaan, de maximale hoogte van het bedrag waarvoor aansprakelijkheid kan bestaan en de duur van aansprakelijkheid. De algemene voorwaarden waarin deze aansprakelijkheidsbeperkende bedingen zijn opgenomen spelen een grote rol binnen het bouwcontractenrecht. Zowel de wettelijke regeling van de aanneming van werk als de wettelijke regeling van opdracht zijn bijzonder lacuneus te noemen en zijn slecht toegesneden op de soorten opdrachten die in de bouw worden gegeven.¹⁶ De historisc he

11 MvT, p. 19-25

12 De huidige regeling is tegenovergesteld: “De aannemer is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.”

13 Zie het voorgenomen artikel 7:767a BW in het ontwerp wetsvoo rstel.

14 Zie het verslag van de binnengekomen reacties op de internetconsultatie, gepubliceerd door het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties op 18 mei 2015; zie ook het advies van de Raad van State over het wetsvoorstel: Kamerstuk k en II 2016/16, 34453, nr. 4, p. 6, 9, 18.

15 Minister Blok en minister Van der Steur dienden het wetsvoorstel op 15 april 2016 in bij de Tweede Kamer.

16 M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in k ort bestek , ’s-Gravenhage: IBR 2013, p. 205

6

ontwikkeling¹⁷ van het ‘autonome bouwrecht’ is vanuit die achtergrond te verklaren, evenals het uitgebreide gebruik van de standaardvoorwaarden in de huidige bouwpraktijk. Architecte n, constructeurs, funderingsaannemers, bouwkundig aannemers en installateurs maken allen gebruik van gestandaardiseerde voorwaarden.¹⁸ Een voordeel hiervan is de relatief snelle en tegelijkertijd specifieke regeling tussen partijen van de voorwaarden waaronder de opdracht wordt vervuld.¹⁹ Een nadeel is echter dat de inhoud van de voorwaarden lang niet altijd ter discussie wordt gesteld voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst, waardoor de vraag kan rijzen in hoeverre over de aansprakelijkheidsbeperkende bedingen daadwerkelijk wilsovereenstemming bestaat.²⁰

De genoemde beperkingen van aansprakelijkheid dienen bezien te worden in het kader van de huidige tendensen in de bouw: bouwprojecten worden steeds groter, duurder en complexer.²¹ Als gevolg van de toenemende specialisatie in de bouw zijn tevens steeds meer partijen betrokken bij een bouwproject. Deze omstandigheden resulteren in een verhoogd risico op fouten die de constructieve veiligheid in gevaar kunnen brengen.²² Wanneer dit risico zich verwezenlijkt, en de constructieve veiligheid van een bouwwerk in gevaar komt, kan grofweg sprake zijn van drie situaties: 1) het constructieve gebrek komt aan het licht voordat de uitvoering op het betreffende onderdeel gereed is; 2) het constructieve gebrek wordt bekend na voltooiing van de uitvoering maar voordat het bouwwerk geheel of ten dele instort; 3) het constructieve gebrek openbaart zich doordat het gebouw (gedeeltelijk) instort. De kosten voor herstel en de gevolgschade van het constructieve gebrek zullen het hoogst zijn wanneer sprake is van situatie 3. Ook wanneer situatie 1 of 2 zich voordoet kan aanzienlijke schade ontstaan aan de zijde van opdrachtgever. Zo kan het dus gebeuren dat de opdrachtgever bij de aansprakelijkstelling van de opdrachtnemer stuit op een aansprakelijkheidsbeperkend beding, waardoor hij – bij onverkorte toepassing van het beding – de schade niet of niet geheel kan verhalen op de partij aan wie het constructieve gebrek is toe te rekenen. In de jurisprude nt ie

17 Reeds in de periode na de Tweede Wereldoorlog werd – onder het oude recht - gestart met de ontwikkeling van standaardvoorwaarden die in de bouw konden worden gebruikt. De wetgever verwees bij de invoering van het huidige BW naar deze ontwikkeling en zag daarin een reden af te zien van uitgebreide regelgeving.

18 Zie bijvoorbeeld UAV-gc 2005; DNR 2011; UAV 2012; AVA 2013; CR 2013.

19 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/459 ‘voor- en nadelen gebruik algemene voorwaarden’

20 Idem

21 Publicatie sectorgroep Bouw pwc november 2015, ‘Groei biedt de bouw nieuwe perspectieven’, p. 3; S. van Gulijk en A.R. Neerhof, Contructieve veiligheid: een onderzoek naar communicatie en borging in

bouwprocessen, Voork omen is beter dan genezen, Publicatie van de Vereniging voor Bouwrecht, nr. 42, Den Haag: IBR 2014, p. 9

22 Uit diverse onderzoeken is gebleken dat een van de belangrijkste oorzaken van constructieve

veiligheidsplroblemen is gelegen in (het gebrek aan) communicatie tussen de diverse partijen in het bouwproces.

Naargelang het aantal betrokken partijen toeneemt zal het risico op communicatiefouten eveneens toenemen.

7

komt dit regelmatig voor: eerst wordt vastgesteld of sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeengekomen verplichtingen, en indien dit het geval is wordt vervolgens geoordeeld dat de schuldenaar zich met recht kan beroepen op het aansprakelijkheidsbeperkende beding. In dat geval kan de schuldeiser vaak maar een klein gedeelte van zijn schade verhalen. Tegelijkertijd bieden veel opstalverzekeringen geen dekking wanneer sprake is van een zogenaamd ‘eigen gebrek’ aan het opstal.²³

De schuldeiser probeert vaak te voorkomen dat zijn aansprakelijkstelling ‘afketst’ op een aansprakelijkheidsbeperkend beding. Er zijn verschillende grondslagen om een beroep van de schuldenaar op een dergelijk beding in een concreet geval te blokkeren. In de praktijk wordt veel betoogd dat het beding, indien het is opgenomen in algemene voorwaarden, onredelijk bezwarend is (art. 6:233 sub a BW). De beperking van aansprakelijkheid wordt in de verhouding tussen de gebruiker van de voorwaarden en de consument vermoed onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237 sub f BW). De professionele opdrachtgever kan op laatstgeno e mde bepaling echter geen beroep doen.²⁴ Hij zal in veel gevallen trachten aan te tonen dat het beroep van de schuldenaar op het aansprakelijkheidsbeperkende beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In artikel 6:248 BW is nader invulling gegeven aan het algemene beginsel van redelijkheid en billijkheid dat tussen elke schuldeiser en schuldenaar geldt²⁵. In het tweede lid van het artikel is bepaald dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn: de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Wanneer een rechter of arbiter over een geschil moet oordelen kan hij op grond van voornoemde bepaling een specifieke contractuele afspraak buiten toepassing laten. Uitgangspunt is echter de verbindende kracht van overeenkomsten: derogatie vindt slechts in uitzonderlijke gevallen en na een strenge toets plaats.²⁶ Een voorbeeld van een situatie waarin sprake was van constructieve schade aan de zijde van opdrachtgever, een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de constructeur, een contractuele beperking van aansprakelijkheid en een derogatie van deze

23 Afhankelijk van de specifieke polis zal in sommige gevallen wel dekking bestaan voor dit risico. In dat geval kan de verzekeraar echter middels haar regresrecht trachten de ontstane schade te verhalen, waardoor de aansprakelijkheidsvraag opnieuw centraal staat. Ik volsta met de verwijzing naar enkele relevante uitspraken:

ECLI:NL:HR:2005:AT6014; Hof ’s-Hertogenbosch 13 november 2007 (uitsluiting eigen gebrek van de opstal);

Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 28 februari 2014, nr. 2014-107 (ontwerpfout niet gedekt);

24 Tenzij sprake is van reflexwerking, waardoor de positie van de professionele partij wordt gelijkgesteld aan die van de consument.

25 Zie artikel 6:2 BW

26 Asser/Hartkamp&Sieburgh 6-III 2014/410 ‘Beperkende werking redelijkheid en billijkheid’

8

aansprakelijkheidsbeperking is te vinden in een redelijk recente arbitrageprocedure naar aanleiding van de ingestorte balkons te Maastricht.

Op 21 december 2011 deed de Commissie van geschillen van het Koninklijk Instituut van Ingenieurs (KIVI) uitspraak in het geschil tussen de opdrachtgever en de hoofdconstructeur van het appartementencomplex ‘Patio Sevilla’ te Maastricht.²⁷ Eerder werd in landelijke media aandacht besteed aan dit appartementencomplex nadat op 24 april 2003 twee balkons instortten.

De constructieve veiligheid van het gebouw was blijkbaar onvoldoende gewaarborgd. De hoofdconstructeur van het complex werd op 13 maart 2007 door de strafrechter schuldig bevonden aan dood door schuld.²⁸ De rechtbank oordeelde dat de hoofdconstructe ur

“aanmerkelijk onachtzaam” heeft gehandeld. Teneinde de vermogensschade te verhalen begaf de opdrachtgever zich tot de Commissie van geschillen van het KIVI. Deze Commissie was bevoegd kennis te nemen van dit geschil op grond van een beding in de tussen partijen overeengekomen RVOI 1998.²⁹ De opdrachtgever stelde zich op het standpunt dat de hoofdconstructeur toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van de haar verstrekte opdracht en vorderde een aanzienlijke schadevergoeding. Bovendien stelde de opdrachtgever zich op het standpunt dat de hoofdconstructeur geen beroep toekwam op de aansprakelijkheidsbeperking in de RVOI 1988. De hoofdconstructeur verweerde zich door de aansprakelijkheid te betwisten en zich op het standpunt te stellen dat geen sprake was van omstandigheden die terzijdestelling van de aansprakelijkheidsbeperkingen met zich zouden brengen. De Commissie oordeelde dat de hoofdconstructeur aansprakelijk is voor (een groot deel van) de opgetreden schade. Eveneens oordeelde de Commissie dat de exoneratie in dit geval wel degelijk buiten toepassing diende te blijven. Dit vanwege de aard en ernst van de tekortkomingen, de ernstige gevolgen van die tekortkomingen en de wanverhouding tussen de schade en de advieskosten³⁰. De hoofdconstructeur werd veroordeeld de nader te specificere n schade van de opdrachtgever te vergoeden.

Uit deze uitspraak blijkt dat er omstandigheden kunnen zijn waaronder een contractueel overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking in rechte buiten toepassing wordt gelaten wanneer zich problemen van constructieve veiligheid voordoen. De vraag dringt zich op welke omstandigheden in het algemeen deze derogatie rechtvaardigen.

27 Cie. van geschillen KIVI 21 december 2011, nr. 416-592 (niet gepubliceerd); Zie ook de noot van C.A.

Adriaansens bij de uitspraak in TBR 2012/193 en zijn rectificatie in TBR 2012/207.

28 Rechtbank Maastricht 13 maart 2007, ECLI:NL:RBMAA:2007:BA0569, r.o. 8

29 Zie artikel 18 lid 2 RVOI 1998, waarin een arbitragebeding is opgenomen.

30 Artikel 16 lid 3 RVOI 1998 beperkt de aansprakelijkheid van de adviseur tot de advieskosten van de opdracht.

9