3.1 Inleiding
In het voorgaande hoofdstuk beschreef ik welke verdeling van verantwoordelijkheden c.q.
aansprakelijkheden voor bouwactoren in het bouwproces bestaan. Ook besteedde ik aandacht aan de redenen waarom in de bouw veel gebruik wordt gemaakt van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen, en aan het bestaansrecht van dergelijke bedingen.
Hoofdstuk 2 is voornamelijk gebaseerd op de wet, de standaardvoorwaarden en de rechtswetenschappelijke literatuur. In hoofdstuk 3 verschuift de aandacht naar de rechtspraktijk. De tweede deelvraag staat daarin centraal: Hoe oordeelt de Hoge Raad over de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen op grond van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid? Een beroep op een aansprakelijkheidsbeperke nd beding kan, na vaststelling van een toerekenbare tekortkoming, op een aantal wijzen worden geblokkeerd.101 In de eerste plaats kan een beding nietig of vernietigbaar zijn wegens respectievelijk strijd met de goede zeden (art. 3:40 BW) of misbruik van omstandigheden (art.
3:44 lid 4 BW). In de tweede plaats kan een beding, wanneer het in algemene voorwaarden is opgenomen, onredelijk bezwarend zijn in de zin van art. 6:233 sub a BW. Ook in dat geval volgt vernietiging. Een derde blokkeringsmogelijkheid voor de schuldeiser wordt gevonden in de het standpunt dat een beroep van de schuldenaar in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, welk standpunt wordt gegrond op art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW. In de laatste plaats kan de werking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding onder omstandigheden worden gewijzigd door een beperkte uitleg aan het beding te geven, dit op grond van art. 6:248 lid 1 BW. Vooral de derde mogelijkheid, in de praktijk geduid als de derogerende werking van redelijkheid en billijkhe id, is relevant voor onderhavig onderzoek. Daarbij zij opgemerkt dat het onderscheid tussen de verschillende mogelijkheden een beroep op een aansprakelijkheidsbeperkend beding te blokkeren in de jurisprudentie soms wat vervaagt.102 In paragraaf 3.2 staan enkele bepalende arresten van de Hoge Raad centraal, waarna in paragraaf 3.3 een deelconclusie wordt gegeven.
101 S. Baks, ‘Doorbreking van exoneratie-clausules in de praktijk’, Prak tisch Procederen 2004/6, p. 159-167.
102 Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 2 december 2014, ECLI:NL:GHA RL:2014:9385, r.o. 2.30
24
3.2 Rechtsvorming door de Hoge Raad
In het navolgende zullen enkele belangrijke cassatie uitspraken worden besproken, om te bezien hoe de Hoge Raad oordeelt over de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen.
Opmerking verdient het feit dat de casus veelal buiten het bouwcontractenrecht liggen. Dit betekent echter niet dat de uitspraken om die reden minder relevant zijn voor de bouwpraktijk.
Al in 1920 sprak de Hoge Raad zich uit over de vraag welke omstandigheden relevant zijn bij de beoordeling van de vraag of een beroep op een aansprakelijkheidsbeperkend beding gerechtvaardigd is.103 Het startpunt voor de hedendaagse jurisprudentie aangaande deze materie ligt m.i. echter in het arrest Saladin/HBU uit 1967.104 Het oordeel van de Hoge Raad luidde voor zover relevant: “dat het antwoord op de vraag in welke gevallen aan degeen die – gelijk te dezen de Bank – bij contractueel beding zijn aansprakelijkheid voor zekere gedragingen ook indien deze jegens zijn wederpartij onrechtmatig zijn heeft uitgesloten, een beroep op dit beding niet vrijstaat, afhankelijk kan zijn van de waardering van tal van omstandigheden, zoals: de zwaarte van de schuld, mede i.v.m. de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard eb [sic] de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van pp., de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest; dat deze waardering in belangrijke mate van feitelijke aard is […].” Zoals uit het navolgende zal blijken is de toepassing van het leerstuk van de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen tot op heden geënt op deze zogenaamde HBU-criteria.105
Vervolgens oordeelde de Hoge Raad in 1976 over de vraag of de verkoper, die goederen heeft geleverd waarvan het hem vóór of bij de levering bekend was dat zij gebreken hadden die de koper niet behoefde te verwachten, zich al of niet met vrucht kan beroepen op aansprakelijkheidsbeperkende bedingen.106 Dit met name indien de schade als voorzienbaar gevolg van de aanwezigheid van deze gebreken aan koper wordt toegebracht. De Hoge Raad oordeelde dat zowel een gebrek dat de verkoper – of zijn ondergeschikte – kende als een gebrek
103 Zie de noot van G.J. Scholten bij HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261, waarin wordt verwezen naar de wisselende grondslag voor doorbreking: strijd met de goede zeden of de goede trouw, welke al dan niet een derogerende werking zou hebben. Terecht merkt Scholten op dat het theoretische onderscheid minder van belang is dan de feitelijke kwalificatie van strijd met de goede trouw.
104 HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m. nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU)
105 Zie Rechtbank Rotterdam 10 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1016, r.o. 4.8
106 HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 (Pseudo -vogelpest)
25
dat hij behoorde te kennen, in verband met de eisen van de goede trouw kan meebrengen dat de verkoper zich niet kan beroepen op de uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid. Onder de relevante omstandigheden aangaande de feitelijke toets rekende de Hoge Raad ook de verhouding tussen de omvang van de (voorzienbare) schade en de omvang van de beperkte aansprakelijkheid. Deze verhouding is niet te verwarren met de verhouding tussen de geringe beloning van de opdrachtnemer en de omvang van de mogelijke schade, waarover in hoofdstuk 2.4 werd gesproken. Zowel de bekendheid met het gebrek als de (wan)verhouding tussen het schadebedrag en het bedrag waarvoor maximale aansprakelijkheid resteert na een beroep op een aansprakelijkheidsbeperkend beding, worden vaak in de latere jurisprudentie gebruikt ter motivering van doorbreking van een dergelijk beding.
Het juridisch kader van de Hoge Raad werd verder uitgebreid in 1993.107 Toen oordeelde de Hoge Raad over de gehele of gedeeltelijke uitsluiting van aansprakelijkheid voor ernstige fouten van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren. Zulks is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar wanneer sprake is van een overeenkomst tussen twee bedrijven die behoren tot bedrijfstakken die regelmatig met elkaar te doen hebben en waarin standaardisering van overeenkomsten (inclusief de beperking van aansprakelijkheid) gebruikelijk is. Beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid voor opzet en grove schuld van ondergeschikten, zoals in casu geaccepteerd, kwam al eerder aan de orde bij de Hoge Raad.108 Brunner wijst erop dat in een dergelijk geval de risicoverdeling die uit de voorwaarden voortvloeit door de rechter niet op grond van aan redelijkheid en billijk he id ontleende argumenten worden doorbroken.109 Een belangrijke kanttekening bij deze rechtsregel is dat deze uitsluitend ziet op de aansprakelijkheid voor hulppersonen. Personen die tot de bedrijfsleiding van de contractspartij behoren worden vereenzelvigd met de contractspartij. Dit onderscheid is een nuancering ten opzichte van voornoemd Pseudo-vogelpest-arre st.
Opgemerkt zij dat vrijwel alle bouwactoren werkzaam zijn in bedrijfstakken die regelmatig met elkaar te doen hebben en waarin standaardisering van overeenkomsten door algemene voorwaarden met exoneraties een alledaags verschijnsel is. Dit arrest is voor de bouwpraktijk dan ook van grote waarde.
107 HR 31 december 1993, NJ 1995, 389
108 Verwezen zij naar HR 26 maart 1920, NJ 1920, 476 (Surinaamse postbode) en HR 3 juni 1938, NJ 1938, 920 (Bovag I).
109 Zie de noot van C.J.H. Brunner onder het arrest in NJ 1995, 389
26
Het volgende hoogtepunt in de cassatierechtspraak omtrent doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen was in 1997.110 De Hoge Raad oordeelde toen dat de gemeente die een hijskraan in een havengebied verhuurt aan derden, terwijl (voormalig) leidinggevende personen in de organisatie van de gemeente concrete aanwijzingen hadden dat veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld, maar hebben nagelaten maatregelen te treffen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op het contractuele aansprakelijkheidsbeperkende beding toekomt. Nu de kraan is omgevallen, oordeelde het hof volgens de Hoge Raad terecht dat sprake is van bewuste roekeloosheid ofwel grove schuld. In dit arrest ligt de focus op het weten van, doch niet ingrijpen bij een (ernstig) gebrek. Ook deze uitspraak is, zoals in hoofdstuk 4 zal blijken, zeer relevant voor de bouwrechtspraak geweest.
In 2004 sprak de Hoge Raad zich opnieuw uit over het feit dat alle omstandigheden van het geval gewogen dienen te worden wanneer de rechter oordeelt over toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW.111 In cassatie is dan de vraag aan de orde of het hof mocht oordelen dat Swinkels zich tegenover Kuunders op het in de ALIB opgenomen aansprakelijkheidsbeperkend beding kon beroepen, en met name of het hof bij zijn beoordeling alle, ingeroepen, relevante omstandigheden in aanmerking heeft genomen. De Hoge Raad oordeelt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel het oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Wanneer een partij bij het doen van een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijk he id een aantal omstandigheden aandraagt, dient de rechter namelijk al deze omstandigheden te laten meewegen in zijn oordeel. Indien het hof ervan uitging dat volstaan kon worden met een toets van de grove schuld, is sprake van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof van de juiste maatstaf is uitgegaan, dan had het moeten motiveren waarom de aangevoerde omstandighede n niet tot het oordeel kunnen leiden dat een beroep op het aansprakelijkheidsbeperkend beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit dit arrest blijkt in de eerste plaats dat een zware motiveringsplicht geldt ingeval van doorbreking van een beding.
Daarnaast maakt de Hoge Raad duidelijk dat die motiveringsplicht ook geldt voor gevalle n waarin het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW wordt verworpen.
3.3 Deelconclusie
In hoofdstuk 3 staat de tweede deelvraag centraal: Hoe oordeelt de Hoge Raad over de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen op grond van de derogerende
110 HR 12 december 1997, NJ 1998, 208 (Stein/Driessen)
111 HR 18 juni 2004, JOR 2004, 291 (Kuunders/Swinkels)
27
werking van redelijkheid en billijkheid? Het antwoord op die vraag is als volgt.
Bij de beoordeling van de vraag of een schuldenaar in een concreet geval een beroep mag doen op een contractueel overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking zijn een aantal omstandigheden relevant. Niet-uitputtend kunnen worden genoemd: de zwaarte van de schuld, de aard en ernst van de betrokken belangen, de aard en verdere inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich bewust is van de strekking van het beding. Wanneer de schuldenaar een gebrek in de prestatie kende of behoorde te kennen, kan dit aan een beroep op een aansprakelijkheidsbeperkend beding in de weg staan. Tevens is van belang de verhouding tussen de omvang van de (voorzienbare) schade en de omvang van de beperkte aansprakelijkheid. Wanneer partijen behoren tot een branche waarin het normaal is dat aansprakelijkheidsbeperkende bedingen zijn opgenomen in de standaardvoorwaarden mag zelfs de aansprakelijkheid voor ernstige fouten van hulppersonen worden beperkt of uitgesloten. Ingeval de schuldenaar ziet dat een gebrek bestaat of zal ontstaan, doch daarvoor niet waarschuwt, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar een beroep te doen op de contractueel overeengekomen beperking van aansprakelijkheid ter zake.
Wanneer een rechter oordeelt over de doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding dienen in de motivatie alle relevante omstandigheden van het geval gewogen te worden. De rechter kan daarbij niet volstaan met toetsing van opzet of grove schuld.
28
Hoofdstuk 4. Doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen door