Hoofdstuk 4. Doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen door
4.2 Toepassing van het door de Hoge Raad geschetste kader in
passeerden de volgende uitspraken de revue.
Rechtbank Arnhem 19 november 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AN8803
In casu is sprake van schade aan het metselwerk113 van een paardenstal door krimp van het isolatiemateriaal in de spouw. De aannemer, aan wie het gebrek is toe te rekenen, beroept zich op de reclametermijn (14 dagen na oplevering) en de verregaande beperking van aansprakelijkheid (hoe dan ook tot 25% van het eigen factuurbedrag) voor (vervolg)schade als de onderhavige. Volgens de rechtbank zijn voornoemde beperkingen in flagrante strijd met de
‘volledige kwaliteitsgarantie op materiaal en verwerking’ die aannemer op haar website aanprijst.114 Het vrijwel volledig uithollen van de garantie is in de gegeven omstandighede n onredelijk bezwarend jegens haar klanten en in het bijzonder jegens opdrachtgever, waarvan de rechtbank opmerkt dat deze een met de consument vergelijkbare positie inneemt.115
112 Zie bijvoorbeeld § 49 UAV 2012; § 47 UAV-GC 2005; anders: artikel 58 DNR 2011, waarin aan partijen de keuze wordt gelaten.
113 Uit de uitspraak blijkt niet of de schade van zodanige aard was dat gesproken kan worden van een gebrek aan de constructieve veiligheid van het bouwwerk.
114 Zie r.o. 15 van het vonnis.
115 Zie r.o. 16 van het vonnis
29
Rechtbank Rotterdam 17 oktober 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY1147
In deze uitspraak wordt geen aansprakelijkheidsbeperkend beding doorbroken. Toch is het vonnis relevant voor dit onderzoek door de motivering van de rechtbank waarom niet tot doorbreking van het beding wordt geoordeeld. Wat betreft de feiten van de casus verwijs ik naar het vonnis. De rechtbank stelt voorop dat het in casu gaat om een zeer gedetailleerd contract tussen twee professionele en bij uitstek deskundige partijen (de aanneemsom bedroeg ongeveer 55 miljoen euro). De overeenkomst is een complex geheel van samenhange nde verplichtingen en voorzieningen116, en daarvan maken de bepalingen omtrent de beperking van de aansprakelijkheid van de (Duitse!) aannemer deel uit. In een dergelijke constellatie moet volgens de rechtbank worden aangenomen dat die verschillende verplichtingen en voorzieningen een evenwichtig geheel vormen. Het doorkruisen van een bepaald onderdeel daarvan verstoort dat evenwicht. Tegen deze achtergrond moet het uitgangspunt zijn dat slechts in sprekende gevallen grond kan bestaan een beroep op die bedingen op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid af te wijzen.117 In dit vonnis acht de rechtbank, van de HBU-criteria, met name van belang de hoedanigheid van partijen, de wijze van totstandkoming van het beding en de mate waarin de wederpartij zich bewust was van de strekking van het beding.
Rechtbank Gelderland 13 november 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6386
In deze zaak is de gemeente als publiekrechtelijke rechtspersoon opdrachtgever bij de bouw van een indoor sportaccommodatie. In de procedure zijn de architect, de hoofdconstructeur, de hoofdaannemer en de voorgeschreven onderaannemer betrokken. Na oplegging van vloerplate n is scheurvorming geconstateerd in de twee betonkernen ter plaatse van de oplegging van de stalen vakwerkspanten. Onderaannemer beroept zich op verschille nde aansprakelijkheidsbeperkingen, o.a. uit de DNR 2005 en/of de RVO. De rechtbank overweegt dat onderaannemer buiten de rechtsverhouding tussen de gemeente en de architect staat en zich daarom niet op het beding kan beroepen. Wel kan onderaannemer zich beroepen op het aansprakelijkheidsbeperkend beding in artikel 13 Metaalunievoorwaarden. Onderaannemer legt het beding zo uit dat zij slechts aansprakelijk kan zijn voor schade die haar AVB-verzekeraar wenst te vergoeden. Dit is volgens de rechtbank een onjuiste lezing: het beding beperkt de aansprakelijkheid tot schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. Het is aan onderaannemer om inzichtelijk te
116 Zie bijvoorbeeld r.o. 2.2 van het vonnis
117 Zie r.o. 5.7.4 van het vonnis.
30
maken waarom de gevolgschade van haar constructiefouten niet verzekerbaar zou zijn met een gangbare AVB-verzekering. Hierin slaagt zij niet, reden waarom een beroep op artikel 13 wordt verworpen.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9385
In deze zaak gaat het om een onderaannemer die jegens de hoofdaannemer tekortschoot in de verplichting om een deugdelijke prefab houtskeletbouwconstructie te realiseren. De onderaannemer doet een beroep op de beperking van aansprakelijkheid naar tijd (vervalbed ing) en op de volledige uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden. De hoofdaannemer stelt dat dit in casu niet gerechtvaardigd was. Het hof oordeelt onder verwijzing naar HR 12 december 1977 en HR 18 juni 2004 dat sprake is van een grote mate van verwijtbaarheid aan de zijde van onderaannemer en dat het naar redelijkhe id en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij ter zake van de opgetreden schade een beroep doet op het beding dat, buiten het geval van opzet, grove schuld en grove onachtzaamheid, neerkomt op de volledige uitsluiting van aansprakelijkheid.118 Omstandigheden die het hof in het oordeel betrok zijn: 1) de onderaannemer was juist vanwege haar deskundigheid op het gebied van prefab houtconstructies door hoofdaannemer ingeschakeld; 2) onderaannemer heeft de constructie in detailtekeningen uitgewerkt en berekend, van de eveneens door haar ontworpen gootrekken heeft zij echter geen constructieberekeningen gemaakt; 3) de constructie van de gootrekken is ondeugdelijk gebleken; 4) onderaannemer heeft geen, althans niet tijdig en niet volledig, gevolg gegeven aan de sommatie om de gootrekken te herstellen; 5) de kosten voor herstel zijn in verhouding tot de tussen partijen overeengekomen aanneemsom aanzienlijk.
Uit voornoemde uitspraken kunnen we afleiden hoe de feitenrechter oordeelt over de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen in bouwcontracten. Allereerst blijkt dat de schuldenaar die adverteert met een kwaliteitsgarantie, maar vervolgens de facto zijn aansprakelijkheid ter zake vrijwel volledig uitholt, in rechte geen beroep toekomt op de aansprakelijkheidsbeperkende bedingen.119 Daarnaast wordt duidelijk dat aan de hoedanighe id van partijen veel belang wordt gehecht. Grote, professionele partijen ontvangen minder
‘bescherming’ van de rechter dan kleine partijen zonder juridische bijstand.120 Verder blijkt dat de rechter minder snel tot doorbreking van een beding overgaat naargelang de verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van partijen nauwkeurig zijn omschreven in
118 Zie r.o. 2.30 en 2.31 van het arrest.
119 Rechtbank Arnhem 19 november 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AN8803
120 Rechtbank Rotterdam 17 ok tober 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY1147
31
evenwichtige contractvoorwaarden.121 Een volgende conclusie is dat, wanneer een beding de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer beperkt tot de schade waartegen hij verzekerd is of had moeten zijn, de bewijslast bij de opdrachtnemer ligt voor zover hij zich op het standpunt stelt dat de gevolgen van een hem toerekenbare tekortkoming onverzekerbaar waren.122 Ten slotte blijkt dat de feitenrechter, zoals hij behoort te doen, alle omstandigheden van het geval meeweegt wanneer hij moet oordelen over het buiten toepassing laten van een aansprakelijkheidsbeperkend beding.123
4.3 Toepassing van het door de Hoge Raad geschetste kader in arbitrageprocedures In deze paragraaf zullen uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA), de Commissie van Geschillen van het KIVI (CvG KIVI) en het Arbitrage-Instituut Bouwkunst (AIBk) worden behandeld, voor zover deze zien op de doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding. Een aantal van de uitspraken zijn tevens opgenomen in het overzicht dat door Van Wijngaarden en Chao-Duivis wordt gegeven in de Serie Bouw- en Aanbestedingsrecht deel 9, nr. 513.124 Ik meen echter dat het navolgende voldoende relevant ie heeft voor een korte bespreking, niet in de laatste plaats omdat het genoemde bestaande overzicht beperkt is tot uitspraken t.a.v. adviseurs. In het navolgende zullen ook uitspraken t.a.v. aannemers worden genoemd. Een andere rechtvaardiging voor het onderstaande overzicht vind ik in het feit dat sommige (belangrijke!) uitspraken in het bestaande overzicht ontbreken.125 Bovendien zal ik de overwegingen van arbiters waar nuttig in het licht van de in paragraaf 3.2 besproken uitspraken van de Hoge Raad plaatsen.
AIBk 31 oktober 1994, No. 78315126
Bij de restauratie van een monumentenpand komen opdrachtgever en architect een bouwsom-limiet overeen, ten aanzien waarvan de architect zal controleren of de aannemer deze niet overschrijdt. Bij de afrekening blijkt toch een overschrijding van de limiet. De architect beroept zich in de procedure op art. 34 AR 1971, waarin aansprakelijkheid voor directe schade wordt beperkt tot 50% van het honorarium. Arbiter oordeelt met opdrachtgever dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen een beroep op dit beding, nu sprake is van een ernstige fout in de zin van art. 33 AR 1971. Van den Berg merkt in zijn noot bij de uitspraak op dat dit de eerste
121 Idem
122 Rechtbank Gelderland 13 november 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6386
123 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9385
124 M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Serie Bouw- en aanbestedingsrecht, deel 9, Uitgeverij Paris:
’s-Gravenhage 2014 (zesde druk), nr. 513, p. 291-295
125 Zie bijvoorbeeld CvG KIVI 21 december 2011, nr. 414-592, te vinden in TBR 2012/193 en TBR 2012/207.
126 Vindplaats: BR 1996, p. 944
32
keer is dat een architect een beroep op de in art. 34 AR voorziene aansprakelijkheidsbeperk ing wordt onthouden. Het oordeel wordt bovendien gebaseerd op een genuanceerde weging van de concrete omstandigheden van het geval. De architect had dienen te controleren of zijn begroting overeenstemde met de daadwerkelijke uitgaven van de aannemer, dit verzuimde hij echter. Dat is voor arbiter aanleiding om het gedrag te kwalificeren als een ‘laksheid’ die hij zich als goed en zorgvuldig handelend architect nimmer had mogen permitteren. Bovendien had de architect volgens arbiter de risico’s die zijn handelswijze meebrachten, kunnen en moeten voorzien.
CvG KIVI 20 juli 2000, No. 416/377127
Adviseur W. krijgt opdracht voor constructieve advisering bij de renovatie van een verpleeghuis. W. maakt aanzienlijke fouten die door derden tijdig worden ontdekt. In de procedure beroept W. zich op artikel 16 lid 4 RVOI. Dit beroep wordt door arbiters terzijde geschoven, omdat: 1) W. kennelijk de problematiek van de opdracht heeft onderschat nu hij niet of nauwelijks besefte dat zijn ervaring ontoereikend was om een project als het onderhavige op acceptabele wijze uit te werken; 2) W. bood geen, dan wel onvoldoende technisch verweer toen derden fouten of tekortkomingen constateerden; 3) W., nadat constructieve fouten waren geconstateerd, heeft nagelaten adequate professionele hulp van derden in te roepen om de schade te beperken; 4) bij de aanpak en uitwerking van het constructieve ontwerp zijn discutabele beslissingen en ernstige fundamentele fouten gemaakt, onder andere met betrekking tot de aannamen van technische normen; 5) de taakopvatting van betrokkene is geenszins te rijmen met het zo noodzakelijke verantwoordelijkheidsbesef ten aanzien van de constructie ve behandeling.
CvG KIVI 21 december 2001, No. 416/446128
Adviseur G. krijgt opdracht tot het vervaardigen van het ontwerp, de planvorming voor het bouw- en woonrijp maken, de besteksvoorbereiding en de directievoering, waarbij RVOI 1987, herziene versie 1993 van toepassing is. G. heeft voor het sluiten van de overeenkomst een kostenraming opgesteld. Later heeft hij een gewijzigde begroting vastgesteld, maar deze niet aan Z. (opdrachtgever) verzonden. Het beroep van G. op de aansprakelijkheidsbeperk e nde bedingen dient terzijde te worden geschoven nu de tekortkoming van grove aard is. Relevante omstandigheden zijn: 1) het op de hoogte houden van de financiële ontwikkelingen is een belangrijk onderdeel van de taken van een adviesbureau; 2) G. heeft de gewijzigde begroting nooit aan opdrachtgever medegedeeld; 3) het verschil tussen beide begrotingen bedraagt ruim
127 Vindplaats: BR 2001, 47, p. 166
128 Vindplaats: BR 2002, 169, p. 827
33
f 1.300.000. Tot slot overwegen arbiters dat het voorgaande niet betekent dat er opzet in het spel was.
RvA 23 maart 2004, No. 70.696
In deze uitspraak stond de vermeende wanverhouding tussen het honorarium van de adviseur en de hoogte van de ontstane schade centraal. Het betreft een hoger beroep-uitspraak. In eerste aanleg veroordeelden arbiters de adviseur tot betaling van de schadelijke gevolgen van het opdrijven van een mestkelder, ter zake waarvan D. heeft geadviseerd en de bouw heeft begeleid.
Het aansprakelijkheidsbeperkende beding uit de AV van D. werd vernietigd wegens het niet ter hand stellen van de voorwaarden. In hoger beroep stelt D. dat deze vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu de omvang van de schade die het gevolg kan zijn van een onjuiste advisering door D. voor opdrachtgever voorzienbaar was en dat opdrachtgever moest begrijpen dat het honorarium van D. in verhouding daartoe laag was.
Arbiters oordelen simpelweg dat geen sprake is van een extreme wanverhouding, en dat opdrachtgever de door D. bedoelde verhouding niet behoefde te voorzien of te begrijpen.129 RvA 22 maart 2005, No. 26.102
Deze uitspraak betreft een geschil tussen aanneemster en consument opdrachtgever, op wiens overeenkomst de Algemene Voorwaarden Uitvoering Burgerwerk en Kleine Aannemingen in het bouwbedrijf voor aangenomen werk van toepassing is. Opdrachtgever vordert vernietiging van artt. 7 lid b en 8 lid a op de grond dat de bedingen onredelijke bezwarend zijn. Artikel 7 beperkt de aansprakelijkheid van aannemer tot schade die het directe gevolg van de tekortkoming is. Arbiter oordeelt dat, nu opdrachtgever een consument is en aannemer niet heeft aangetoond dat het beding gerechtvaardigd is, het wettelijk vermoeden geldt dat het beding onredelijk bezwarend is.130
CvG KIVI 31 mei 2010, No. 416-697
Opdrachtgeefster lijdt schade ten gevolg van het tekortschieten door L., de constructeur. De ondeugdelijke berekeningen resulteren in doorbuigende dakspanten en uitbuige nde kolommen.131 Daardoor komt de constructieve veiligheid van het bouwwerk in gevaar. L.
beroept zich terzake van de vermogensschade door herstelkosten op het toepasselijke art. 16 lid 5 RVOI 2001, waarin de hoogte van de aansprakelijkheid wordt beperkt tot de hoogte van het honorarium. Arbiters volgen opdrachtgeefster in de stelling dat een beroep op dit beding leidt
129 Zie randnummer 15 e.v. van de uitspraak.
130 Vgl. RvA 7 augustus 2015, nr. 35.036
131 Zie randnummer 13 van de uitspraak.
34
tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen nu sprake is van grove onzorgvuldigheid. Relevante omstandigheden zijn: 1) L. is diverse malen aangesproken op de kwaliteit van de tekeningen en berekeningen, maar heeft daarin geen aanleiding gezien de opzet van het constructieve ontwerp kritisch door te nemen; 2) het had L. duidelijk moeten zijn dat het opnieuw controleren van de uitgangspunten, aannames en berekeningen de enige manier was om zekerheid omtrent de bouwtekeningen te verkrijgen.
CvG KIVi 21 december 2011, nr. 416-592132
Maastrichtse balkonzaak. RVOI 1998 van toepassing op opdracht tot het maken van constructietekeningen en –berekeningen t.b.v. het appartementencomplex Patio Sevilla te Maastricht. Op 19 december 2001 openbaart zich scheurvorming in de nok van balkonplate n.
Hoofdconstructeur kende de detaillering van de werktekeningen van de kolommen en balkons niet. Hij heeft op verzoek aannemer de tekeningen en berekeningen gecontroleerd en goedgekeurd. Augustus 2002: opnieuw scheurvorming, hoofdconstructeur adviseert de scheuren te injecteren. 24 april 2003: vijf balkons zuidzijde storten in, waarbij twee bewoners om het leven komen. Tijdens onderzoek blijken er ook gebreken van constructieve veilighe id aan het parkeerdek te zijn. Hoofdconstructeur is strafrechtelijk veroordeeld wegens aanmerkelijke onachtzaamheid. In de arbitrageprocedure vordert opdrachtgeefster betaling van herstelkosten en vertragingsschade van de hoofdconstructeur. Laatstgenoemde beroept zich op de aansprakelijkheidsbeperkende bedingen uit de RVOI 1998. Arbiters oordelen met opdrachtgeefster dat de hoofdconstructeur geen beroep toekomt op deze bedingen. Relevante omstandigheden zijn: 1) de hoofdconstructeur schoot tekort in een controlerende taak op een cruciaal onderdeel van de hoofddraagconstructie ondanks aanwijzingen die tot extra alertheid aanleiding hadden moeten geven; 2) op meerdere onderdelen zijn ontwerpfouten gemaakt; 3) de aard, ernst en omvang van de gevolgen van de tekortkomingen; 4) de wanverhouding tussen de ontstane schade en de advieskosten, waartoe de aansprakelijkheid op grond van het beding was beperkt.
RvA 24 augustus 2015, No. 34.884
Deze uitspraak springt in het oog doordat arbiters ambtshalve lijken te toetsen of sprake is van opzet of grove schuld wanneer de hoofdconstructeur een beroep doet op artikel 16 lid 5 sub b RVOI 2001. Het betreffende beding beperkt de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer in casu
132 Vindplaats: TBR 2012/193; zie ook TBR 2012/207
35
tot een bedrag van € 90.000. Uit de uitspraak blijkt niet dat opdrachtgever een beroep doet op doorbreking van het beding wegens opzet of grove schuld.
Uit bovenstaande opsomming van jurisprudentie lijkt het beeld te ontstaan dat rechters en arbiters een beroep op een aansprakelijkheidsbeperkend beding vaak doorbreken. Het tegendeel is echter waar: de gevallen waarin (de werking van) een beding wordt doorbroken vormen steeds uitzonderingen op de hoofdregel, zijnde dat partijen in een professionele verhouding hun aansprakelijkheid in de overeenkomst of in algemene voorwaarden mogen beperken, en op die beperking een beroep mogen doen wanneer dit nodig blijkt. In een aantal gevallen deed een opdrachtgever of –geefster, zijnde een rechtspersoon, zonder succes een beroep op de reflexwerking van de ‘zwarte lijst’ in art. 6:233 sub a BW.133 Ook komt het regelmatig voor dat slechts wordt gesteld dat een aansprakelijkhe idsbeperkend beding onredelijk bezwarend is, zonder dat die stelling deugdelijk wordt gemotiveerd.134 In andere gevallen werden simpelwe g onvoldoende omstandigheden aangedragen om toepassing van art. 6:248 lid 2 BW te kunnen rechtvaardigen.135
4.4 Deelconclusie
Zowel de civiele feitenrechters als de arbiters bij de diverse instanties beoordelen de vraag of schuldenaar een beroep op een aansprakelijkheidsbeperkend beding toekomt voornamelijk aan de hand van de door partijen aangedragen feiten en omstandigheden. Dat ook groot belang toekomt aan de mate waarin het beding de aansprakelijkheid beperkt, is evident. In de schaarse civiele bouwrechtspraak met betrekking tot onderhavig leerstuk lijkt het beeld te ontstaan dat, meer dan in arbitrageprocedures, in civiele zaken vooral wordt gekeken naar de ‘formele’
omstandigheden zoals de aard van de overeenkomst en de hoedanigheid van partijen. De arbitrageprocedures laten daarentegen zien dat arbiters meer kennis hebben van de bouwtechnische beoordeling van het gebrek, en van hetgeen bouwactoren in de praktijk van elkaar mogen verwachten. De laatste volzin laat zich rijmen met een van de redenen waarom arbitrageprocedures in bouwzaken zo populair zijn: arbiters hebben meer kennis van de bouwwereld dan rechters.
133 Zie AIBk 21 augustus 2003, nr. 1200-0233;
134 Zie AIBk 1200-0257 / CvG KIVI 13.100528 (gezamenlijke behandeling van het geschil);
135 Zie RvA 3 augustus 2004, nr. 24.957; RvA 11 maart 2009, nr. 30.839; RvA 11 februari 2013, nr. 33.115;
RvA 3 november 2008, nr. 71.251; RvA 16 december 2014, nr. 71.899; CvG KIVI 15 juni 2000, n r. 416/421;
Rechtbank Amsterdam 17 maart 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM 8473; CvG KIVI 11 november 2008, nr.
416/616; CvG KIVI 30 mei 2008, nr. 416/586;
36
De deelvraag waarop in dit hoofdstuk een antwoord is gezocht luidt: Hoe hanteren feitenrechters en arbiters het door de Hoge Raad geschetste kader omtrent de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen? Het antwoord op deze vraag luidt: in beginsel kunnen alle relevante omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, leiden tot toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Om deze algemene maatstaf meer handvatten te geven voor de rechtspraktijk, wijs ik op de volgende, door mij geformuleerde, vuistregels:
1. De omstandigheid dat de schuldenaar bekend is of behoorde te zijn met een (constructief) gebrek, maar het gebrek niet adequaat op eigen initiatief herstelt, pleit voor doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding.
2. De omstandigheid dat de schuldenaar door de schuldeiser of door derden wordt gewezen op hem toerekenbare tekortkomingen in (de controle op) het ontwerp of de uitvoer ing van het ontwerp, maar de tekortkomingen na sommatie daartoe niet herstelt, pleit voor doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding.
3. De omstandigheid dat een vermijdbare fout wordt gemaakt in (de controle op) het ontwerp of de uitvoering van het ontwerp door een schuldenaar die ter zake deskundiger is dan de schuldeiser, pleit voor doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperke nd beding.
4. De omstandigheid dat het financiële belang van schuldenaar bij een beroep op een aansprakelijkheidsbeperking veel kleiner is dan het financiële belang van schuldeis er bij dat beroep, pleit voor doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding.
5. De omstandigheid dat een wanverhouding bestaat tussen de omvang van de schade aan de zijde van de schuldeiser en de omvang van de schade waartoe de schuldena ar maximaal aansprakelijk is, pleit voor doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperke nd beding.
6. De omstandigheid dat over de inhoud van contractvoorwaarden niet door partijen is onderhandeld pleit voor doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding.
7. De omstandigheid dat tekortkomingen in (de controle op) het ontwerp of de uitvoer ing van het ontwerp het gevolg zijn van de onverantwoordelijke opstelling van de schuldenaar, pleit voor doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding.