De centrale vraag in dit onderzoek luidt:
Vormt de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen in bouwcontracten door de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid een passend antwoord op problemen van constructieve veiligheid?
Het antwoord op die onderzoeksvraag wordt gegeven aan het einde van deze paragraaf in de vorm van een eindconclusie, en kan worden gedestilleerd uit de deelconclusies. Om de leesbaarheid te bevorderen zijn hierna de drie afzonderlijke deelconclusies opnieuw opgenomen.
Deelvraag 1:
Hoe is de verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van bouwactoren voor bouwfouten geregeld, en welke redenen liggen daaraan ten grondslag?
Deelconclusie 1:
In hoofdstuk 2 bleek dat de verdeling van aansprakelijkheid voor bouwfouten zeer casuïstisch is. Niettemin blijkt uit de UAV 2012, DNR 2011 en de UAV-GC 2005 dat de primaire
prestatieplicht van de opdrachtnemer ver reikt. Naargelang de opdrachtgever meer invloed uitoefent gedurende de ontwerp- of uitvoeringswerkzaamheden, vermindert de prestatieplicht van de opdrachtnemer daaromtrent (behoudens diens waarschuwingsplicht voor redelijkerwijs kenbare fouten). De aansprakelijkheid van opdrachtnemer is in bouwcontracten verminderd ten opzichte van het wettelijk stelsel doordat de aansprakelijkheid in veel gevallen beperkt is voor wat betreft 1) de hoogte van het schadebedrag; 2) de duur van aansprakelijkheid; en 3) de soort schade. De contractenrechtelijke beginselen van autonomie, contractsvrijheid en vertrouwen maken het voor bouwactoren mogelijk hun wettelijke aansprakelijkheid te beperken of uit te sluiten. Een aantal omstandigheden rechtvaardigen de beperking van aansprakelijkheid in bouwcontracten. In de eerste plaats is er een (scheve) verhouding tussen de beloning van de opdrachtnemer en de omvang van de schade die kan worden veroorzaakt door hem toerekenbare tekortkomingen. Daarnaast speelt een rol dat niet alle risico’s
verzekerd plegen te worden door bouwactoren. Voor zover dat wel het geval is, wordt daarin aanleiding gezien om de maximale omvang van aansprakelijkheid gelijk te stellen aan de maximale verzekeringsdekking. Verder is in de bouw sprake van een aantal risico-verhogende omstandigheden die de beperking van aansprakelijkheid rechtvaardigen. Ten slotte vormen
39
het profijtbeginsel en het adagium: “wie bepaalt, betaalt” ook rechtvaardigingen voor een afwijking van het wettelijke stelsel van aansprakelijkheden.
Deelvraag 2:
Hoe oordeelt de Hoge Raad over de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen op grond van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid?
Deelconclusie 2:
In hoofdstuk 3 bleek (op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad) dat een aantal omstandigheden relevant zijn bij de beoordeling van de vraag of een schuldenaar in een concreet geval een beroep mag doen op een contractueel overeengekomen
aansprakelijkheidsbeperking. Niet-uitputtend kunnen worden genoemd: de zwaarte van de schuld, de aard en ernst van de betrokken belangen, de aard en verdere inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich bewust is van de strekking van het beding. Wanneer de schuldenaar een gebrek in de prestatie kende of behoorde te kennen, kan dit aan een beroep op een aansprakelijkheidsbeperkend beding in de weg staan. Tevens is van belang de verhouding tussen de omvang van de (voorzienbare) schade en de omvang van de beperkte aansprakelijkheid. Wanneer partijen behoren tot een branche waarin het normaal is dat aansprakelijkheidsbeperkende bedingen zijn opgenomen in de standaardvoorwaarden mag zelfs de aansprakelijkheid voor ernstige fouten van
hulppersonen worden beperkt of uitgesloten. Ingeval de schuldenaar ziet dat een gebrek bestaat of zal ontstaan, doch daarvoor niet waarschuwt, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar een beroep te doen op de contractueel
overeengekomen beperking van aansprakelijkheid ter zake. Wanneer een rechter oordeelt over de doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding dienen in de motivatie alle relevante omstandigheden van het geval gewogen te worden. De rechter kan daarbij niet volstaan met toetsing van opzet of grove schuld.
Deelvraag 3:
Hoe hanteren feitenrechters en arbiters het door de Hoge Raad geschetste kader omtrent de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen?
Deelconclusie 3:
In hoofdstuk 4 bleek het volgende. Zowel de civiele feitenrechters als de arbiters bij de diverse instanties beoordelen de vraag of schuldenaar een beroep op een
40
aansprakelijkheidsbeperkend beding toekomt voornamelijk aan de hand van de door partijen aangedragen feiten en omstandigheden. Dat ook groot belang toekomt aan de mate waarin het beding de aansprakelijkheid beperkt, is evident. In de schaarse civiele bouwrechtspraak met betrekking tot onderhavig leerstuk lijkt het beeld te ontstaan dat, meer dan in
arbitrageprocedures, in civiele zaken vooral wordt gekeken naar de ‘formele’ omstandigheden zoals de aard van de overeenkomst en de hoedanigheid van partijen. De arbitrageprocedures laten daarentegen zien dat arbiters meer kennis hebben van de bouwtechnische beoordeling van het gebrek, en van hetgeen bouwactoren in de praktijk van elkaar mogen verwachten. De laatste volzin laat zich rijmen met een van de redenen waarom arbitrageprocedures in
bouwzaken zo populair zijn: arbiters hebben meer kennis van de bouwwereld dan rechters.
In beginsel kunnen alle relevante omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, leiden tot toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Om deze algemene maatstaf meer handvatten te geven voor de rechtspraktijk, wijs ik op de volgende, door mij geformuleerde, vuistregels:
1. De omstandigheid dat de schuldenaar bekend is of behoorde te zijn met een (constructief) gebrek, maar het gebrek niet adequaat op eigen initiatief herstelt, pleit voor doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding.
2. De omstandigheid dat de schuldenaar door de schuldeiser of door derden wordt gewezen op hem toerekenbare tekortkomingen in (de controle op) het ontwerp of de uitvoer ing van het ontwerp, maar de tekortkomingen na sommatie daartoe niet herstelt, pleit voor doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding.
3. De omstandigheid dat een vermijdbare fout wordt gemaakt in (de controle op) het ontwerp of de uitvoering van het ontwerp door een schuldenaar die ter zake deskundiger is dan de schuldeiser, pleit voor doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperke nd beding.
4. De omstandigheid dat het financiële belang van schuldenaar bij een beroep op een aansprakelijkheidsbeperking veel kleiner is dan het financiële belang van schuldeis er bij dat beroep, pleit voor doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding.
5. De omstandigheid dat een wanverhouding bestaat tussen de omvang van de schade aan de zijde van de schuldeiser en de omvang van de schade waartoe de schuldena ar
41
maximaal aansprakelijk is, pleit voor doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperke nd beding.
6. De omstandigheid dat over de inhoud van contractvoorwaarden niet door partijen is onderhandeld pleit voor doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding.
7. De omstandigheid dat tekortkomingen in (de controle op) het ontwerp of de uitvoer ing van het ontwerp het gevolg zijn van de onverantwoordelijke opstelling van de schuldenaar, pleit voor doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding.
Wat betreft het hanteren van deze vuistregels geldt dat niet elke omstandigheid die verwoord is in een vuistregel op zichzelf voldoende grond geeft om te oordelen dat een beroep op een aansprakelijkheidsbeperkend beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is. Juist wanneer de omstandigheden in hun onderlinge samenhang worden bezien, volgt uit de feiten het recht.
Centrale onderzoeksvraag (nogmaals):
Vormt de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkende bedingen in bouwcontracten door de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid een passend antwoord op problemen van constructieve veiligheid?
Eindconclusie:
Als antwoord op de centrale onderzoeksvraag kan een simpel ‘ja’ of ‘nee’ niet volstaan.
Nuance is hier op zijn plaats. Een eerste opmerking is dat de wettelijke mogelijkheid tot doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperkend beding in de praktijk een grote rol speelt.
Vaak betoogt de schuldenaar dat het beroep van de schuldeiser op een dergelijk beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In een groot deel van die gevallen wordt dat standpunt verworpen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval wordt dat standpunt in rechte gehonoreerd. Aan de hand van de in hoofdstuk vier
gepresenteerde vuistregels kan een inschatting worden gemaakt over de kans dat een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW slaagt ingeval van schade door een constructief gebrek. De uitzonderingsmogelijkheid die de wetgever heeft willen geven is dus geen dode letter, maar een bruikbaar instrument. Wanneer dit instrument op de juiste wijze gehanteerd wordt, kan ex post een rechtvaardige verdeling aansprakelijk heid en financiële lasten worden bereikt.
Daarmee is het antwoord op de centrale onderzoeksvraag echter nog niet gegeven. Relevant is, of de doorbreking van aansprakelijkheidsbeperkingen een passend antwoord vormt op de problemen van constructieve veiligheid. Daarbij spelen niet alleen juridische, maar ook
42
sociale, maatschappelijke en economische afwegingen een rol. In dat licht bezien volgt een tweede opmerking. Een oplossing die ex ante invloed kan uitoefenen op de constructieve veiligheid van bouwwerken is efficiënter dan een oplossing die alleen ex post invloed kan uitoefenen. Toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW vormt dus wel een antwoord op problemen van constructieve veiligheid, maar de wetgever en de bouwpraktijk dienen hun aandacht te focussen op een cultuuromslag in het stelsel. Het is immers wenselijk dat voornoemd wetsartikel in het geheel niet gehanteerd hoeft te worden.
43
Bibliografie Boeken
- A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2012
- A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014
- H.L. van Beek en M.A.B. Chao-Duivis, Tekst & Commentaar Bouwrecht, Deventer:
Kluwer 2014 (vierde druk)
- M.A.M.C. Van den Berg, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel VI. Aanneming van werk , Deventer:
Kluwer 2013
- M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in kort bestek, ’s-Gravenhage: IBR 2013
- M.A.B. Chao-Duivis, H.P.C.W. Strang en L. de Ruiter, Ontstaansgeschiedenis UAV 2012, s-Gravenhage: IBR 2012
- J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003
- Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst. Studiereeks burgerlijk recht deel 3, Deventer: Kluwer 2010
- M. Kroeze, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel I. De rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015
- B. Groen en E. Korthals Altes, Asser Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2015
- S. van Gulijk en A.R. Neerhof, Contructieve veiligheid: een onderzoek naar communicatie en borging in bouwprocessen, Voorkomen is beter dan genezen, Publicatie van de Vereniging voor Bouwrecht, nr. 42, Den Haag: IBR 2014
- M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Serie Bouw- en aanbestedingsrecht, deel 9, Uitgeverij Paris: ’s-Gravenhage 2014 (zesde druk)
44
Artikelen
- C.A. Adriaansens, TBR 2012/193 (noot bij Cie. van geschillen KIVI 21 december 2011, nr.
416-592 ) en zijn rectificatie daarvan in TBR 2012/207
- S. Baks, ‘Doorbreking van exoneratie-clausules in de praktijk’, Praktisch Procederen 2004/6, p. 159-167
- M.A.M.C. van den Berg, WPNR 5704 (1984), p. 421-422
- B. van den Berg en P.J.J. Overboom, ‘De Verborgen Gebreken Verzekering’, BR 2006, p.
415 e.v.
- M.A.B. Chao-Duivis BR 2006/141, noot bij Rechtbank. Haarlem 5 december 2005 - J.H. Duyvensz, ‘Verzekering en exoneratie’, AV&S 2015/18
- A.R. Klijn, ‘Afwenteling van planschade louter kostenverhaal of toepassing profijtbeginsel?’, BR 2000, p. 1038 e.v.
- M.B.M. Loos, ‘Algemene voorwaarden in de bouw’, BR 1998, p. 482
- R.K. Pijpers, ‘Toezichtkosten: “wie betaalt, bepaalt” of “wie bepaalt, betaalt”?’, JONDR 2013/895
- S.J.H. Rutten, ‘De eisen van goed en deugdelijk werk’, TBR 2012/28
- G.L. Weerheim en L. Alberts,‘De Algemene Voorwaarden voor de Aanneming van Funderingswerken 2016 (AVAF 2016): een toelichting’, TBR 2016/38
Wet- en regelgeving / parlementaire stukken - Artikel 6:248 BW
- Titel 7.7 BW (opdracht)
- Titel 7.12 BW (aanneming van werk)
- Ontwerp wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen, Kamerstukken II 2015/16, 34453, nr. 2
- Memorie van Toelichting bij voornoemd wetvoorstel
45
- Verslag van de binnengekomen reacties op de internetconsultatie bij voornoemd
wetsvoorstel, gepubliceerd door het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties op 18 mei 2015
- Advies van de Raad van State over het wetsvoorstel: Kamerstukken II 2016/16, 34453 Jurisprudentie
- HR 26 maart 1920, NJ 1920, 476 (Surinaamse postbode) - HR 3 juni 1938, NJ 1938, 920 (Bovag I)
- HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m. nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU) - HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 (Pseudo-vogelpest)
- HR 31 december 1993, NJ 1995, 389
- HR 12 december 1997, NJ 1998, 208 (Stein/Driessen) - HR 18 juni 2004, JOR 2004, 291 (Kuunders/Swinkels)
- HR 11 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD1394 (conclusie A-G Spier) - Hof Arnhem-Leeuwarden 2 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9385 - Rechtbank Arnhem 19 november 2003, ECLI:NL:RBARN :2003:AN8803
- Rechtbank Alkmaar 20 oktober 2004, ECLI:NLRBALK :2004:AR4575, NJ 2004, 647, BR 2005, 41.
- Rechtbank Maastricht 13 maart 2007, ECLI:NL:RBMAA:2007:BA0569 - Rechtbank Rotterdam 17 oktober 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY1147 - Rechtbank Gelderland 13 november 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6386 - Rechtbank Rotterdam 10 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1016 - AIBk 31 oktober 1994, No. 78315
- RvA 15 maart 2000, no. 20.683
- Cie. van geschillen KIVI 20 juli 2000, No. 416/377 - Cie. van geschillen KIVI 21 december 2001, No. 416/446
46
- RvA 23 maart 2004, No. 70.696 - RvA 22 maart 2005, No. 26.102
- Cie. van geschillen KIVI 31 mei 2010, No. 416-697 - RvA 28 december 2011, no. 31.712
- Cie. van geschillen KIVI 21 december 2011, nr. 416-592 (niet gepubliceerd) - RvA 7 augustus 2015, nr. 35.036
- RvA 24 augustus 2015, No. 34.884
Algemene voorwaarden - RVOI 1998
- UAV-GC 2005 (inclusief Model Basisovereenkomst) - DNR 2011
- UAV 2012 - AVAF 2016 Rapporten
- ‘Onderzoek naar de borging van constructieve veiligheid in 15 bouwprojecten’, VROM Inspectie, te raadplegen via www.platformconstructieveveiligheid.nl
- ‘Faalkosten en constructieve veiligheid. Een verkenning naar financiële prikkels om constructieve veiligheid te realiseren.’, B+U 2010/23
- Publicatie sectorgroep Bouw pwc november 2015, ‘Groei biedt de bouw nieuwe perspectieven’
- het rapport ‘Risicoaansprakelijkheid als vervanging van overheidstoezicht in de bouw?’ dat in opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties werd opgesteld Overig / digitaal
- Reformatorisch Dagblad 25 april 2001, p. 9, ‘Zwak staal was oorzaak instorten toneeltoren Hoorn’, te raadplegen via www.digibron.nl, zoek op ‘instorten toneeltoren hoorn’
47
- De Telegraaf 11 februari 2002 | Binnenland, ‘Parkeerdek Van der Valk stort in’
- de Volkskrant 24 april 2003, ‘Balkons appartement Maastricht ingestort’, te raadplegen via www.volkskrant.nl, zoek op ‘balkons Maastricht ingestort’
- Trouw 11 juli 2006, ‘Ontruiming Bos en Lommerplein Amsterdam’, te raadplegen via www.trouw.nl | Archief, zoek op 11 juli 2006 23:19 uur
- Nrc.nl 21 oktober 2010, ‘Zes gewonden na instorten gebouw Rotterdam’, te raadplegen via website-archief 2001-2010 Nrc.nl
- Nrc.nl 7 juli 2011, ‘Deel van dak van stadion FC Twente ingestort’, te raadplegen via Nrc.nl, zoek op: “stadion FC Twente ingestort”
- de Volkskrant 18 oktober 2014, ‘Plaat valt naar beneden bij bouw spoortunnel Tilburg’, te raadplegen via www.devolkskrant.nl, zoek op ‘spoortunnel Tilburg’
- J. Bindels, ‘Exoneraties, less is more?’, weblog d.d. 30 december 2014 op
www.dirkzwagerasv.nl, te raadplegen via genoemde website, zoek op: “exoneraties, less is more?”
- het bericht ‘werkgroep actualisatie UAV-GC 2005’ op de website van kennisplatform CROW. Te vinden via www.crow.nl, zoek op ‘uav-gc 2005’