De rechtspositie van Nederlandse stakeholders in faillissement zonder het pluraliteitsvereiste
Een rechtsvergelijkend onderzoek met België
Coen Delmée Snr: U1267989 ANR: 730546
Begeleider: G.J.H. Van der Sangen Master Ondernemingsrecht 22 januari 2020
2
3 Inhoudsopgave
Afkortingenlijst ... 4
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 6
1.1 Schets van het maatschappelijk probleem ... 6
1.2 Hoofdvraag en deelvragen ... 7
1.3 Methodologie en verantwoording ... 8
Hoofdstuk 2: Het pluraliteitsvereiste in de Nederlandse faillissementsprocedure: state of the art 10 2.1 De Nederlandse faillissementsprocedure ... 10
2.2 Het pluraliteitsvereiste ... 11
2.3 Rechtspositie van de stakeholders ... 13
3.1 Nederland in rechtsvergelijkend perspectief met andere lidstaten ... 20
3.2 Nederland in rechtsvergelijkend perspectief met België ... 22
3.2.1 De Belgische rechtsfiguur ... 22
3.2.2 De rechtspositie van stakeholders in de Belgische rechtsfiguur ... 24
3.2.3 Faillissementen in statistieken ... 27
3.2.4 Confrontatie en waardering resultaten ... 29
Hoofdstuk 4: Nederland zonder het pluraliteitsvereiste ... 32
4.1 Wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste ... 32
4.1.1 Inleiding ... 32
4.1.2 Voorstanders ... 32
4.1.2 Tegenstanders ... 34
4.1.3 Concluderend ... 37
4.2 Praktijkonderzoek ... 38
4.2.1 Inleiding ... 38
4.2.2 Resultaten ... 39
4.3 De rechtspositie van stakeholders ... 42
Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen ... 46
Bijlage A ... 50
Bijlage B ... 53
Bijlage C ... 54
Literatuurlijst ... 66
Jurisprudentielijst ... 71
4 Afkortingenlijst
AA: Ars Aequi
Adv.bl.: Advocatenblad A-G: Advocaat-generaal
Arr. Cass.: Arresten van het Hof van Cassatie Awr: Algemene wet inzake rijksbelastingen B.V.: Besloten vennootschap
BW: Burgerlijk Wetboek Cass.: Hof van Cassatie
CBS: Centraal Bureau voor de Statistiek
FIP: Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk Fw: Faillissementswet
HR: Hoge raad HvJ: Hof van Justitie
JOR: Jurisprudentie Onderneming & Recht Kh.: Rechtbank van koophandel
m.nt.: met noot
MvO: Maandblad voor Ondernemingsrecht MvT: Memorie van Toelichting
NJ: Nederlandse Jurisprudentie O&F: Onderneming & Financiering p.: pagina
r.o: rechtsoverweging
R.R.D.: Revue Régionale de Droit Rb: Rechtbank
Rv: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering StatBel: Statistics Belgium
T.B.H.: Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht
T.R.V.: Tijdschrift voor Rechtspersoon en Vennootschap TAO: Tijdschrift Arbeid & Onderneming
5 TCR: Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging
TPR: Tijdschrift voor Privaatrecht TRA: Tijdschrift Recht en Arbeid TvE: Tijdschrift voor Effectenrecht TvI: Tijdschrift voor Insolventierecht
TvOB: Tijdschrift voor vennootschapsrecht, rechtspersonenrecht en ondernemingsbestuur W.: Weekblad van het Regt
WCO I: Wet op de Continuïteit van Ondernemingen I WCO II: Wet op de Continuïteit van Ondernemingen II WER: Wetboek van Economisch Recht
WOR: Wet op de Ondernemingsraden
WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Wsnp: Wet schuldsanering natuurlijke personen
WvK: Wetboek van koophandel
XX.WER: Boek XX van het Wetboek van Economisch recht
6 Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Schets van het maatschappelijk probleem
Wanneer in Nederland een onderneming in economisch zwaar weer verkeert zal zij moeite hebben met het betalen van haar schuldeisers. Doorgaans heeft een onderneming meerdere schuldeisers.1 Elke onderneming moet namelijk kosten maken om toegevoegde waarde te kunnen genereren. Hierbij valt te denken aan elektriciteit, de huur van een pand, onderhoud van een website, het inkopen van producten en belasting. Het onbetaald laten van deze schuldeisers kan juridische gevolgen hebben. Zo kan een schuldeiser, teneinde het verschuldigde bedrag te verkrijgen, beslag leggen op een of meer van de afzonderlijke vermogensbestanddelen van de schuldenaar om deze veilig te stellen voor verhaal (artikel 700 Rv). Een schuldeiser kan ook naar de rechter stappen om het faillissement van de schuldenaar aan te vragen zodat door het faillissement de vermogensbestanddelen van de failliet worden verdeeld over de schuldeisers die hun vordering hebben ingediend bij de aangewezen curator (artikel 110 lid 1 Fw). Voor een faillietverklaring is in Nederland -wanneer het verzoek door een schuldeiser wordt ingediend- ten eerste vereist dat summierlijk moet blijken dat een vorderingsrecht bestaat bij verzoeker. Ten tweede moet summierlijk blijken dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen. Vereist voor deze laatstgenoemde toestand is dat er meerdere schuldeisers bestaan: pluraliteit van schuldeisers.2 Deze laatste eis, dat de schuldenaar in de toestand moet verkeren dat hij is opgehouden te betalen, levert voor de verzoeker dus een bewijsopdracht op.
Namelijk het aantonen van het bestaan van een tweede vordering, ook wel een steunvordering genoemd, hetgeen pluraliteit van schuldeisers oplevert. Indien de schuldeiser hierin niet slaagt, leidt de aanvraag niet tot faillietverklaring zoals bijvoorbeeld in een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag:
“Ingevolge het bepaalde in artikel 1 en artikel 6 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) is voor een faillietverklaring vereist dat summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Om deze toestand te kunnen aannemen, moet volgens vaste jurisprudentie zijn voldaan aan twee voorwaarden; (1) er moet sprake zijn van meerdere schuldeisers (pluraliteit) en (2) de schuldenaar betaalt niet meer. Indien, zoals hier, het verzoek tot faillietverklaring door een schuldeiser wordt gedaan, is voorts nog vereist dat summierlijk van diens vorderingsrecht is gebleken. ‘Summierlijk blijken’ betekent dat de vordering na een kort en eenvoudig onderzoek moet blijken. Voor een uitgebreid onderzoek is in een faillissementsprocedure geen plaats. De rechtbank is van oordeel dat niet voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. Weliswaar is summierlijk gebleken dat sprake is van een vordering van verzoeker
1 Rb. Utrecht 23 juni 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BR3271.
2 HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980.
7 sub 1, (ook al verschillen partijen van mening over de hoogte daarvan) maar verzoeksters zijn er niet in geslaagd aan te tonen dat de gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting van de vorderingen van verzoekster sub 2 en sub 3 reeds aanstonds verworpen dient te worden. Zeker niet nu in de e-mail van 18 februari 2019 van mr. Trimbach aan mr. Janssen wordt bevestigd dat de vorderingen van verzoekster sub 2 en sub 3 door verweerster zijn voldaan en verweerster vervolgens aannemelijk heeft gemaakt dat de drie ter zitting overgelegde facturen reeds zijn betaald. Op grond van het voorgaande zal het verzoek tot faillietverklaring dan ook worden afgewezen.” 3
In dit arrest komt duidelijk de bewijslast van de verzoeker naar voren wat betreft pluraliteit van schuldeisers. In het onderhavige geval is het de schuldeiser niet gelukt om deze pluraliteit aan te tonen.
De schuldenaar heeft de door de verzoeker in het geding gebrachte onbetaalde rekeningen die zouden moeten dienen als steunvordering, namelijk reeds betaald. Deze uitspraak zou anders zijn geweest indien het Belgische recht van toepassing zou zijn. In het Belgische recht geldt een soortgelijke voorwaarde voor faillietverklaring, namelijk het op duurzame wijze te hebben opgehouden te betalen.
Echter, er is een groot verschil met het Nederlandse systeem. In België hoeft deze voorwaarde niet gesteund te worden door het aantonen van pluraliteit van schuldeisers.4 Dit verschil zorgt er dus voor dat, in tegenstelling tot Nederland, in België een schuldenaar met slechts één schuldeiser failliet kan worden verklaard. Dit doet de vraag rijzen hoe deze verschillen in voorwaarden voor faillissement uitpakken voor de rechtspositie van de betrokken stakeholders.
1.2 Hoofdvraag en deelvragen
Naar aanleiding van de in de vorige paragraaf beschreven discrepantie zal in dit onderzoek de volgende vraagstelling worden onderzocht:
Hoe verschilt de rechtspositie van de bij faillissement betrokken stakeholders met de theoretische situatie waarin het pluraliteitsvereiste wordt losgelaten, mede gezien vanuit rechtsvergelijkend perspectief met België?
Om deze hoofdvraag te beantwoorden dienen de volgende deelvragen als leidraad:
- Wat is de ratio achter het pluraliteitvereiste in Nederland?
- Wat is de rechtspositie van stakeholders in de Nederlandse faillissementsprocedure?
- Wat zijn de faillissementsvoorwaarden in het Belgische recht en wat is de ratio achter deze rechtsfiguur?
- Wat is de rechtspositie van stakeholders in de Belgische faillissementsprocedure?
3 Rb. Den Haag 19 februari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:1688.
4 Embrechts, Vanmeenen & Verougstraete 2014, p. 2026.
8 - Hoe verhouden de Nederlandse voorwaarden voor faillietverklaring zich tot de Belgische
voorwaarden voor faillietverklaring?
- Hoe verhoudt de rechtspositie van stakeholders in de Nederlandse faillissementsprocedure zich ten opzichte van de rechtspositie van stakeholders in de Belgische faillissementsprocedure?
- Hoe wordt in de literatuur en de praktijk gekeken naar de wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste?
1.3 Methodologie en verantwoording
De literatuur laat op dit moment vragen onbeantwoord. Nederland lijkt namelijk met het pluraliteitsvereiste een vreemde eend in de bijt te zijn binnen Europa.5 Er wordt in de literatuur en jurisprudentie niet diep genoeg ingegaan op Nederland in een Europeesrechtelijke perspectief. Er bestaat mijns inziens dan ook in de literatuur een informatielacune wat betreft de pluraliteitseis (of het niet van toepassing zijn daarvan) en de ratio hierachter elders in Europa. Daarnaast is onduidelijk welk effect het loslaten van de pluraliteitseis zou hebben op de rechtspositie van de betrokken stakeholders. Er zijn mogelijkheden om door een explorerend onderzoek informatie te verschaffen om zo kennis te vormen die nuttig is bij het beter in kaart brengen van het geschetste probleem en indien mogelijk bij te dragen aan een alternatief of oplossing. Om de in de vorige paragraaf genoemde vragen te beantwoorden zullen meerdere disciplines worden gebruikt. Het doel van dit onderzoek zal zijn het verschaffen van inzicht in zowel het Nederlandse rechtssysteem als het Belgische rechtssysteem om zo een uitspraak te kunnen doen over het Nederlandse rechtssysteem zonder het pluraliteitsvereiste.
Teneinde de onderzoeksvraag en de deelvragen te beantwoorden zal ik een rechtsvergelijkend onderzoek doen naar de faillissementsprocedures van Nederland en België. Ik heb in dit onderzoek gekozen voor een rechtsvergelijkend onderzoek omdat dit de weg opent om een vergelijking te maken met België (België kent het pluraliteitsvereiste niet) teneinde gelijkenissen en verschillen te constateren en deze bovendien te verklaren.6 Rechtsvergelijking geeft niet alleen reliëf, maar biedt vooral een onvermijdelijk referentiekader.7 In het rechtsvergelijkend onderzoek zal zowel de Nederlandse als de Belgische faillissementsprocedure worden geanalyseerd alsook de ratio hierachter.
Deze analyse zal plaatsvinden door het bestuderen van toonaangevende literatuur en jurisprudentie, evenals wetshistorie en statistieken. De verantwoording voor de keuze om een rechtsvergelijking te doen met België en de precieze opbouw van de rechtsvergelijking is verder uiteengezet in hoofdstuk 3.
5 Een summier overzicht van zes lidstaten wordt weergeven in de tabel van Bijlage A.
6 Adams, TPR 2018/889, p. 889-967, onder 15.
7 Adams, TPR 2018/889, p. 889-967, onder 10.
9 Om dit onderzoek een law-in-context-approach te geven leg ik het vraagstuk dat centraal staat in dit onderzoek voor aan curatoren.8 Zo zal ik de wisselwerking tussen recht en samenleving vormgeven.9 Om een gedegen beeld te krijgen van de mening die in de praktijk bestaat heb ik meerdere curatoren benaderd en hen allen dezelfde vragenlijst voorgelegd. Ik heb beloofd de identiteit van de gekozen groep anoniem te houden in het onderzoek. Evenwel heb ik de namen van de curatoren en de naam van hun kantoren overlegd met mijn scriptiebegeleider zodat hij ze heeft kunnen controleren om zo in het kader van het onderzoek de authenticiteit van de bronnen te waarborgen. Over de resultaten uit dit praktijkonderzoek zal uitgebreid verslag worden gedaan in hoofdstuk 4, om zo contrast te bieden met de meningen uit de literatuur. Het onderzoek is zo afgebakend dat het onderzoek beperkt is tot ondernemingen. Het faillissement van de schuldenaar die natuurlijke personen is en geen onderneming drijft wordt dus niet meegenomen. Als er in het vervolg wordt gesproken over een schuldenaar wordt hiermee bedoeld een onderneming of ondernemer als schuldenaar.
8 Adams, TPR 2018/889, p. 889-967, onder 76.
9 Adams, TPR 2018/889, p. 889-967, onder 14.
10 Hoofdstuk 2: Het pluraliteitsvereiste in de Nederlandse faillissementsprocedure: state of the art 2.1 De Nederlandse faillissementsprocedure
Van het jaar 1801 tot 1832 was in Nederland de Franse Code de Commerce geldend recht voor kooplieden.10 In 1838 werd het Nederlandse Wetboek van Koophandel ingevoerd en ook deze wet beperkte zich tot kooplieden. Een koopman kon in staat van faillissement worden verklaard indien hij ophield te betalen (artikel 764 WvK). De Faillissementswet trad in werking in 1893. In Nederland kan volgens deze faillissementswet het faillissement van een schuldenaar worden uitgesproken op eigen aanvraag11 en op aanvraag van (de advocaat van) een schuldeiser indien voldaan is aan de voorwaarden die voortvloeien uit artikel 1 jo. artikel 6 lid 3 Fw. Ten eerste moet summierlijk blijken dat een vorderingsrecht bestaat bij aanvrager. Ten tweede moet summierlijk blijken dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen. Indien van deze twee voorwaarden geen blijk is zal de aanvraag worden afgewezen.12 De methode om vast te stellen of een schuldenaar failliet is, is door te toetsen of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen.13 Alleen het niet betalen van een schuld is ontoereikend hiervoor. In het wetsvoorstel voor de Faillissementswet stond oorspronkelijk dat een faillietverklaring kon plaatsvinden bij een schuldenaar “die met betalen ophoudt”. Ter verduidelijking is dit al voor de invoering van de wet gewijzigd in “de schuldenaar die in de toestand verkeert, dat hij heeft opgehouden te betalen”.14 Om deze toestand te bewijzen moeten omstandigheden bestaan waaruit blijkt dat deze toestand bestaat. De term “ophouden” vindt zijn oorsprong in het oude artikel 764 WvK.
“Ophouden te betalen” veronderstelt een schuldenaar, die eerst heeft toegezegd te gaan betalen en dat vervolgens niet heeft gedaan. “Ophouden” dient te worden gezien als een proces in tegenstelling tot iets eenmaligs.15 Het verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen vereist dan ook een bepaalde duurzaamheid of continuïteit in het niet betalen van de schuldeisers, het gaat dus niet om het (on)vermogen van de schuldenaar om de schulden te betalen.16 Van deze toestand van te hebben opgehouden te betalen moet “summierlijk” blijk zijn. Met summierlijk blijken wordt bedoeld een kort en eenvoud onderzoek door de rechter.17 De rechter is in beginsel geheel vrij in de beoordeling van wat er ter behandeling door partijen wordt ingebracht.18
10 Wessels 2016, p. 23.
11 Het onderzoek is beperkt tot de faillissementsaanvraag door schuldeisers en de eigen aanvraag (artikel 1 lid 1 Fw) zal buiten beschouwing worden gelaten omdat dit niet relevant is in het licht van het pluraliteitsvereiste. Daarnaast wordt het merendeel van de faillietverklaringen verzocht door een schuldeiser volgens Wessels 2016, p. 122.
12 HR 2 juni 1922, ECLI:NL:HR:1922:218.
13 Wessels 2016, p. 78.
14 Van der Feltz 1896, p. 201 e.v.
15 Wessels 2016, p. 79.
16 De Coninck-Smolders e.a. 2010, p. 55.
17Wessels 2016, p. 102.
18 Wessels 2016, p. 103.
11 2.2 Het pluraliteitsvereiste
Om voor de schuldenaar te verkeren in de toestand te hebben opgehouden te betalen is vereist dat er meerdere schuldeisers zijn, oftewel pluraliteit van schuldeisers.19 Er moet dus minimaal een tweede schuldeiser worden aangetoond. Voor faillietverklaring is namelijk geen plaats ten aanzien van een schuldenaar die niet meer dan één schuldeiser heeft.20 De vordering van de meerdere schuldeiser wordt een steunvordering genoemd en deze steunvordering moet aan een niet-aanvragende schuldeiser toebehoren.21 Slechts één van de vorderingen moet opeisbaar zijn, dus de steunvordering hoeft niet per se opeisbaar te zijn. De omvang van de steunvordering hoeft daarnaast niet te zijn vastgesteld en deze steunvordering hoeft niet per se de betaling van een geldsom te betreffen (dit kan ook een levering van goederen of diensten betreffen).22 Het is namelijk toereikend dat het om een vordering gaat zodat er kan worden vastgesteld dat er nog een schuldeiser is die kan meedelen in de opbrengst van de eventuele liquidatie van de schuldenaar.23 Er hoeft slechts summierlijk blijk te zijn van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert te zijn opgehouden te betalen. Deze toestand kan de schuldeiser dus laten blijken door het aantonen van één medeschuldeiser.24 Niet voldoende is het onbetaald laten door de schuldenaar van meerdere vorderingen van dezelfde schuldeiser. Daarnaast kan een faillissementsaanvraag niet louter gebaseerd zijn op verbeurde dwangsommen, maar dit kan wel dienen als steunvordering.25
De rechtbank kan op grond van het bestaan van een steunvordering en daarmee de pluraliteit van de schuldeiser vaststellen dat er sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen.26 Door de Hoge Raad is in juli 2014 hieraan toegevoegd dat het bestaan van meer schulden weliswaar een noodzakelijke maar niet voldoende voorwaarde is voor het aannemen van de toestand te hebben opgehouden te betalen.27 Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient evenwel te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.28 Dit betekent dat wanneer de schuldenaar meer schuldeisers onbetaald laat, daaruit kan voortvloeien dat hij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.29 De ratio van het pluraliteitsvereiste is gestoeld op het hoofddoel van het faillissement, namelijk de verdeling van het vermogen van de
19 HR 23 juni 1899, W. 7287: “Het niet-betalen van een enkele schuld, waar geen andere bestaan, kan niet geacht worden teweeg te brengen de toestand van ophouden van betaling”.
20 HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980.
21 Wessels 2016, p. 91.
22 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407, m.nt. Verstijlen.
23 HR 26 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1988, JOR 2019/22, m.nt Kortmann.
24 De Coninck-Smolders e.a. 2010, p. 56.
25 De Coninck-Smolders e.a. 2010, p. 57.
26 De Coninck-Smolders e.a. 2010, p. 55.
27 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681.
28 Wessels 2016, p. 87.
29 Verdaas (Groene Serie Faillissementswet), artikel 6 Fw, aant. 4.II.
12 schuldenaar onder de schuldeisers.30 Schuldeisers, dus meervoud en hiermee wordt faillissement door het bestaan van één schuldeiser evident uitgesloten.31 Een individuele schuldeiser kan zich namelijk
“gewoon” op het vermogen van de schuldenaar verhalen door middel van beslaglegging. Het faillissement beoogt kennelijk de verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder de gezamenlijke schuldeisers.32 Een ander doel dat het pluraliteitsvereiste dient, is voorkomen dat schuldenaren te lichtvaardig failliet worden verklaard. Voor de rechtbank zou het lastig zijn om te verifiëren of de schuldenaar daadwerkelijk insolvent is en daarmee zich in de faillissementssituatie bevindt.33 Wanneer dergelijke onderzoeken wel zouden plaatsvinden zou dit mogelijkerwijs kunnen leiden tot nuanceringsrechtspraak waardoor rechtszekerheid en rechtsgelijkheid in het gedrang kunnen komen. Daarbij komt dat het onevenredig is om van een schuldeiser te vragen om onomstotelijk bewijs te leveren dat de schuldenaar in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen.34 Vanwege het karakter van de faillissementsprocedure is voor dergelijk uitgebreid onderzoek geen plaats.35
Wat betreft de ratio van het pluraliteitsvereiste in Nederland kan dus het volgende worden vastgesteld. Het hoofddoel van faillissement is de verdeling van het gehele vermogen van de schuldenaar onder de gezamenlijke schuldeisers.36 “Met dit beginsel en dit doel strookt niet de faillietverklaring van iemand, ten aanzien van wie slechts is vastgesteld, dat hij één schuldeiser heeft, zij het met meerdere vorderingen op de schuldenaar”, aldus de Hoge Raad.37 Ter voorkoming van een rangregelingsverwikkeling moet faillissement intreden.38 Daarnaast vloeit het vereiste voort uit de gedachte dat het faillissement een zwaar middel is dat niet lichtvaardig moet worden gebruikt. Hiertoe zou het pluraliteitsvereiste enige drempelverhogende werking hebben.39
Er wordt in de Faillissementswet, de wetsgeschiedenis noch de Memorie van Toelichting van de faillissementswet gesproken over het pluraliteitsvereiste.40 Het pluraliteitsvereiste blijkt slechts uit de jurisprudentie. Het pluraliteitsvereiste dook voor het eerst op aan het einde van de 19e eeuw in meerdere conclusies van Procureur-Generaal Clemens Polis.41 De Hoge Raad nam deze argumentatie
30 Wessels 2016, p. 87.
31 HR 15 juli 1927, W. 11717, m.nt. W.L.P.A. Molengraaff (Brinkman/Hoogland); HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681 (Berzona); HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR: 2017:488.
32 De Kloe, AA 2018/0204, p. 208.
33 De Coninck-Smolders e.a. 2010, p. 56.
34 De Coninck-Smolders e.a. 2010, p. 56.
35HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1983: “Het hof merkt eerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft.”.
36 HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548, m.nt. Van der Grinten; Wessels 2016, p. 87.
37 HR 30 september 1955, NJ 1956/319.
38 HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488, cassatieberoep 21.
39 De Groot, TCR 2017/1, p. 26-38, par. 4.3.
40 Hummelen & Breeman 2018; HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548, m.nt. Van der Grinten.
41 HR 13 mei 1897, W. 6979; HR 25 mei 1898, W. 7127.
13 zonder motivering42 over en besliste in een veelvoud van zaken in het begin van de 20e eeuw op eenzelfde wijze.43 In de jurisprudentie is door de jaren heen nuance aangebracht. Er is onder andere verduidelijkt wanneer sprake is van één schuldeiser en wanneer van meerdere schuldeisers en wanneer sprake is van één vordering of van meerdere vorderingen. Zo kunnen verschillende organisaties die optreden onder één naam worden gezien als meerdere schuldeisers.44 Daarnaast is bepaald dat ook aan het pluraliteitsvereiste is voldaan indien er sprake is van verscheidene schuldeisers die samen één vorderingsrecht hebben.45 Tot slot kunnen crediteuren wel46 of niet47 worden vereenzelvigd door het hebben van dezelfde grondslag en de verwevenheid van vorderingen.
2.3 Rechtspositie van de stakeholders
Het proces dat leidt tot het wel of niet uitspreken van het faillissement treft verschillende stakeholders.
Er zijn meerdere spelers die belang hebben bij hoe deze procedure is ingestoken en wat de voorwaarden voor faillietverklaring zijn. Wanneer deze voorwaarden bijvoorbeeld zouden worden versoepeld, verandert er veel in het speelveld voor een aantal van deze stakeholders. Dit treft het meeste de rechtspositie van schuldenaars in het algemeen, schuldeisers in het algemeen en werknemers van schuldenaars. Uiteraard is deze opsomming niet limitatief, maar dit zijn mijns inziens de meest prominente spelers in het faillissementsproces met over het algemeen grote belangen. De impact van een bepaald juridisch kader is het best te bepalen door de rechtspositie te bepalen van de stakeholders die door het juridisch kader getroffen worden. Hieronder zullen de rechtsposities van de zojuist genoemde prominente stakeholders in het faillissementsproces uiteen worden gezet.
Schuldenaar
Het pluraliteitsvereiste zoals dat beschreven staat in paragraaf 2.1 biedt de schuldenaar mogelijkheden in de faillissementsprocedure. De aanvrager van het faillissement zal moeten aantonen dat er onder meer sprake is van deze pluraliteit. Hierop mag de schuldenaar uiteraard reageren en deze bewering van de aanvrager trachten te ontkrachten door bijvoorbeeld aan te tonen dat van pluraliteit van schuldeisers allerminst sprake is. Omdat het voor de aanvrager noodzakelijk is om een steunvordering aan te tonen alvorens faillissement kan intreden, biedt dit een mogelijkheid voor de schuldenaar. In de situatie dat, op welke wijze dan ook, de schuldenaar ervan weet heeft van welke schuld de aanvrager gebruik zal maken als steunvordering in zijn aanvraag biedt dit een uitweg. De schuldenaar kan namelijk de betreffende schuldeiser benaderen en proberen met hem een akkoord te bereiken
42 De Kloe, AA 2018/0204, p. 208.
43 o.m. HR 2 juni 1899, W. 7287; HR 9 maart 1911, W. 9164; HR 20 april 1916, NJ 1916, 564; HR 18 juni 1920, NJ 1920, 788.
44 HR 17 juni 1988, ECLI:NL:LPHR:1988:AD0362.
45 HR 24 juli 1995,ECLI:NL:HR:1995:ZC1792; Hof 's-Gravenhage 14 januari 1987, NJ 1987, 894.
46 Hof Arnhem 13 september 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BB6265.
47 Hof Arnhem 24 juni 2010, ECLI:NLGHARN:2010:BM8610.
14 over de openstaande schuld zodat de aanvrager deze schuld niet langer kan gebruiken als steunvordering in zijn faillissementsaanvraag.48 Op deze wijze trapt de schuldenaar dus een poot onder de stoel van de schuldeiser uit door het hem onmogelijk te maken om het faillissement in te laten treden. Gesteld kan worden dat dit misbruik is van het pluraliteitsvereiste van de kant van de schuldenaar. Deze problematiek komt ook sterk naar voren in het Berzona arrest.49 Dit betrof een faillissementsverzoek dat tot de Hoge Raad toe is afgewezen. Berzona B.V. heeft ter voorkoming van het faillissement de steunvorderingen betaald, door overdracht en inbetalinggeving voldaan, laten kwijtschelden en gemotiveerd betwist terwijl duidelijk was dat Berzona B.V. haar schulden niet meer kon voldoen.50
Omdat in de faillissementsprocedure uit summierlijk onderzoek moet blijken dat de schuldenaar zich in de toestand bevindt dat hij is opgehouden te betalen, is in een faillissementsprocedure geen ruimte voor een uitgebreid onderzoek.51 De schuldeiser heeft ook geen baat bij artikel 3:15j BW, op basis waarvan openlegging van de administratie kan worden gevorderd, want op het moment dat er nog geen faillissement is uitgesproken is de schuldeiser namelijk nog geen belanghebbende. Hoewel zowel natuurlijke personen als rechtspersonen op grond van artikel 52 Awr en artikel 2:10 BW een administratieplicht hebben, is toegang en inzage – behoudens enkele gedateerde gegevens uit de jaarrekening van het voorgaande jaar – geen gegeven.52 De exhibitieplicht van artikel 843a Rv biedt ook geen uitkomst. De exhibitieplicht van artikel 843a Rv geeft een partij de mogelijkheid bewijsmateriaal op te eisen. Echter wordt er door de wet als vereiste gesteld dat het moet gaan om bepaalde bescheiden die betrekking hebben op een rechtsbetrekking. Er moet dus gevraagd worden naar een bepaald specifiek stuk. De schuldeiser die op zoek is naar een steunvordering weet nu juist niet welke stukken dit zijn. Het opvorderen van de gehele administratie teneinde en steunvordering te vinden is ook niet mogelijk.53 Dat is in jurisprudentie bestempeld als een fishing expedition (ofwel vistocht) en een dergelijk verzoek zal dan ook niet worden gehonoreerd.54 Logischerwijs geven schuldenaren de boeken en bescheiden waaruit steunvorderingen zouden kunnen blijken niet vrij nu zij daartoe niet gehouden kunnen worden. Wat betreft de rechtspositie van de schuldenaar kan er dus worden vastgesteld dat deze door middel van het pluraliteitsvereiste een mogelijk krachtig wapen
48 HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548 m.nt. Van Der Grinten; Van Zanten, TvI 2016/13, p. 95-97.
49 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681.
50 A-G Wuisman, conclusie voor HR 11 juli 2014, NJ 2014/407, onder 1.4; Van Zanten, TvI 2016/13, p. 95.
51 HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1983: “Het hof merkt eerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft.”.
52 Huizink,(Groene Serie Rechtspersonen); HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488, conclusie A-G Rank-Berenschot onder 2.28.
53 Wijers & Haasjes, O&F 2006/71, p. 53.
54 Zie over dit onderwerp: Sijmonsma 2017, p. 182-183; Garvelink & Hopman, TvE 2004/1-2, p. 13.
15 heeft tegen de dreigende faillietverklaring. Opgehouden te betalen is immers een basisvoorwaarde en deze kan in Nederland louter worden aangetoond door het bestaan van het pluraliteitsvereiste (zie paragraaf 2.1).
Schuldeiser
De aanvrager van het faillissement moet schuldeiser zijn zoals bedoeld in artikel 1 lid 1 Fw. Een schuldeiser in deze zin betekent niet degene die slechts een goederenrechtelijke aanspraak heeft jegens de schuldenaar. Ook valt niet onder dit schuldeisersbegrip degene die geen vordering heeft ten laste van het vermogen van de schuldenaar, zoals bijvoorbeeld de verplichting tot het repareren van een auto. Ook degene met een vonnis dat uitvoerbaar is bij voorraad is geen schuldeiser in de zin van artikel 1 lid 1 Fw. Tot slot behoort ook niet tot het schuldeisersbegrip degene met slechts een vordering uit een natuurlijke verbintenis.55 Dit is anders wanneer dit de steunvordering betreft, zie paragraaf 2.1.
Een schuldeiser kan tevens onbevoegd zijn om het faillissement aan te vragen. Een voorbeeld hiervan is een schuldeiser met een vordering tot kinderalimentatie. De schuldeiser, die tevens aanvrager is van het faillissement, heeft als doel zich te verhalen op de boedel van de schuldenaar. Deze verdeling van de boedel geschiedt in faillissement door middel van het algeheel beslag ten behoeve van alle schuldeisers, dat is neergelegd in artikel 20 Fw.56
Binnen het begrip schuldeiser valt enig onderscheid aan te brengen omdat er verschil zit in de rechtsposities van deze schuldeisers. Een bijzondere categorie schuldeisers is namelijk de separatist.
Onder deze groep vallen de pandhouder, de hypotheekhouder (artikel 57 lid 1 Fw) en degene die ofwel een eigendomsvoorbehoud heeft wat hij kan inroepen of een ander beperkt recht dan pand of hypotheek op een goed dat aan de failliet toebehoort. Uit artikel 57 lid 1 Fw volgt dat pand- en hypotheekhouders hun recht kunnen uitoefenen, alsof er geen faillissement is. Dat wil zeggen dat het faillissement van de schuldenaar niet veel kwaad kan voor de positie van de separatist. Deze beperkte rechten bevinden zich namelijk niet in de boedel. De separatist heeft twee hoofdbevoegdheden die hem onderscheiden van de “normale” schuldeiser. De eerste hoofdbevoegdheid is het recht van parate executie, de bevoegdheid om het verpande goed te verkopen zonder tussenkomst van de rechter en zich vervolgens op grond van artikel 3:278 en 3:279 BW zich met voorrang op de opbrengst te verhalen.
De tweede hoofdbevoegdheid is de reeds genoemde bevoegdheid om deze rechten uit te oefenen alsof er geen faillissement is (artikel 57 lid 1 Fw).57 Een veelvoorkomende separatist is de bank als kredietverstrekker. Banken verstrekken kredieten aan ondernemingen en vestigen ter zekerheid een
55 Wessels 2016, p. 123.
56 De Coninck-Smolders e.a. 2010, p. 18.
57 Wibier 2018, p. 117-118.
16 pand- of hypotheekrecht op (on)roerende goederen van de schuldenaar. Op die manier garanderen zij in grote mate dat hun verstrekte lening wordt terugbetaald. Immers, wanneer de onderneming failliet gaat beschikken zij over de separatistenbevoegdheden zoals zojuist besproken. Dit heeft invloed op de belangen die separatisten hebben bij het pluraliteitsvereiste. Zij hebben namelijk een aanzienlijke grotere mate van zekerheid dat zij hun vordering op de schuldenaar voldaan krijgen. Daarmee zou gesteld kunnen worden dat het intreden van het faillissement en de voorwaarden daarvoor van minder groot belang is voor deze groep schuldeisers. Echter, door artikel 63a Fw e.v. kan de separatist worden belemmerd in het verhaal op de boedel door middel van een in te roepen afkoelingsperiode. Hiertoe kan de curator en iedere ander belanghebbende in het faillissement bij de rechter-commissaris een verzoek doen. De rechten van derden, waaronder separatisten tot verhaal op, of opeising van de goederen waarop hij een beperkt recht heeft kunnen tot maximaal twee maal twee maanden worden opgeschort. Toch kan de separatist zijn rechten wel uitoefenen met machtiging van de rechter- commissaris.58
Het overige gedeelte van de schuldeisers, de concurrente schuldeisers, komt pas na de separatisten aan de beurt en zal het moeten doen met hetgeen wat overblijft in de boedel.59 Behoudens de erkende redenen van voorrang van bepaalde schuldeisers geldt paritas creditorum, wat gelijkheid van de schuldeisers inhoudt (artikel 3:277 lid 1 BW). De curator verdeelt uiteindelijk de ten gelde gemaakte boedel onder de schuldeisers en het faillissement kan dan worden afgewikkeld. Zo krijgt de schuldeiser (meestal) waar hij recht op heeft en dat is zijn belang bij het faillissement. Het pluraliteitsvereiste is op deze schuldeiser van bijzonder belang. Op de schuldeiser rust namelijk de bewijslast om aan te tonen dat er aan de voorwaarden voor het faillissement is voldaan. Hierbij heeft de schuldeiser het tegenovergestelde belang als de schuldenaar en zal deze trachten een steunvordering te vinden bij een tweede schuldeiser die dit faillissement wil steunen. In de praktijk is het zaak dat de schuldeiser- aanvrager de steunvordering(en) geheimhoudt voor de schuldenaar om zo te voorkomen dat de schuldenaar het faillissement voorkomt door deze steunvordering te voldoen zoals beschreven in paragraaf 2.2.1. Men zou kunnen stellen dat dit neigt naar een misbruikpraktijk waarin de schuldenaar en de schuldeiser een strijd voeren in het zoeken naar een steunvordering en het betalen hiervan om faillissement te voorkomen.60 Meer over de wenselijkheid van deze praktijk in hoofdstuk 4. Daarnaast wordt door de schuldenaar in de praktijk het faillissement gebruikt als pressiemiddel om een vordering voldaan te krijgen. Zo kan een schuldeiser die zijn vordering niet voldaan krijgt, de schuldenaar waarschuwen dat dit zijn laatste kans is om te betalen en dat hij anders zijn faillissement zal aanvragen.
58 Vriesendorp 2013, p. 235-236.
59 Wibier 2018, p. 100.
60 HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, JOR 2013/292, m.nt I. Spinath (Transavia/Racadio c.s.); HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, JOR 2014/214 (Unitco); Van Zanten, TvI 2016/13, p. 95.
17 Dit kan voor de schuldenaar een belangrijk incentive zijn om toch tot betaling van de openstaande vordering over te gaan. Hij wil immers zijn onderneming niet verliezen. Het pluraliteitsvereiste is hier van belang omdat een schuldeiser een sterker pressiemiddel heeft indien hij met recht kan zeggen dat hij een steunvordering heeft gevonden om zijn faillissementsaanvraag te staven.
Werknemer (van de schuldenaar)
De schuldenaar kan werknemers in dienst hebben. De rechtspositie van werknemers wordt beheerst door het behoud van werkgelegenheid en daarmee loon. Men zou kunnen stellen dat het belang voor werknemers dus nog groter is dan het belang van andere stakeholders.61 Het (vaak benauwende) lot van werknemers in dienst van een failliete schuldenaar volgt onder meer uit artikel 40 Fw.62 Dit artikel geeft (onder andere) de curator de bevoegdheid om in faillissement de arbeidsovereenkomst op te zeggen met een termijn van zes weken. Volgens lid 2 van dit artikel wordt het verschuldigde loon vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld. De belangen van de werknemer worden theoretisch gezien wel behartigd door de ondernemingsraad en de vakbond (artikel 25 WOR). Doorgaans spelen zij echter geen rol in het faillissementsproces.63 Doch, de positie van de werknemer als stakeholder in het faillissement is niet onbesproken in de literatuur.64 Niet onbelangrijk in deze ontwikkeling is de verschuivende tendens in het insolventierecht. De laatste jaren is er een steeds luider klinkend geluid dat het Nederlandse insolventierecht teveel gericht is op liquidatie en de beperkte mogelijkheid te kunnen reorganiseren.65 In Nederland is het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II (WCO II) aanhangig.66 Met deze wetswijziging zal de mogelijkheid worden gecreëerd om als rechtspersoon (of natuurlijke persoon die een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent) buiten een formele insolventieprocedure om een akkoord aan te bieden aan zijn schuldeisers. Ook zullen schuldeisers de mogelijkheid krijgen een verzoek te doen aan de schuldenaar die zich in financiële moeilijkheden bevindt om over te gaan tot het aanbieden van een dergelijk akkoord. Een gesloten akkoord wordt algemeen verbindend verklaard door de rechtbank. Ook op Europees niveau vindt deze verandering plaats.67
61 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 3 (MvT): “Ook wordt in de voorgestelde regeling rekening gehouden met het feit dat de impact van een faillissement voor werknemers over het algemeen groter is dan voor andere schuldeisers, wat maakt dat werknemers binnen de groep van schuldeisers een bijzondere positie innemen.”
62 Zie hierover: Jacobs, TRA 2013/80.
63 Ecker, O&F 2018-2, par. 1.1, p. 74-88; Witteveen & Zaal, TAO 2016, afl. 3, par. 4.1, p. 88-89.
64 Van Zanten, ArbeidsRecht 2013/47, p. 4-5; Van der Pijl, Adv.bl. augustus 2013, p. 49.
65 Zie echter Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 4 (MvT); zie hiervoor:
Tollenaar, TvI 2011/23.
66 Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 4 (MvT).
67 Richtlijn 2019/1023/EU.
18 Nieuwe methodes om een doorstart te kunnen maken en te kunnen reorganiseren ter behoud van de ondernemingsactiviteiten winnen dus aanhang in het insolventierecht.68 De pre-pack is zo’n methode.
Kortgezegd houdt een pre-pack in dat er door de rechtbank al vóór faillissement een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris worden benoemd. Vervolgens wordt onder toezicht van deze personen door de betrokken rechtspersoon de mogelijkheden van een doorstart onderzocht met geïnteresseerde partijen. De doorstart wordt uitgevoerd wanneer het faillissement wordt uitgesproken. De beoogd curator en beoogd rechter-commissaris worden nu curator en rechter- commissaris in het faillissement. Uit onderzoek blijkt dat de pre-pack praktijk zorgt voor een hogere kans op een doorstart.69 Deze verhoogde kans op een doorstart zorgt voor een verhoogde kans op behoud van werkgelegenheid, wat van belang is voor de rechtspositie van de werknemer.70 Een omstreden aspect van de pre-packmethode is de vraag of de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn (artikel 7:622 BW tot en met artikel 7:666 BW). Overgang van onderneming is met het oog op artikel 7:663 BW in vergelijking met het faillissement voor werknemers een gunstiger alternatief. Waar op grond van artikel 40 Fw de arbeidsovereenkomsten met werknemers na faillissement kunnen worden opgezegd, gaan de rechten en verplichtingen van de werkgever ten aanzien van zijn werknemers bij overgang van onderneming over op de verkrijger van de onderneming.
Deze regel geldt echter niet indien er sprake is van faillissement (artikel 7:666 BW). Omdat voor de pre-packmethode het intreden van het faillissement noodzakelijk is, kan worden gesteld dat de regels wat betreft de overgang van onderneming niet kunnen worden toegepast. Het Hof van Justitie heeft hierover beslist in de Estro-uitspraak.71 Het Hof heeft in deze zaak bepaald dat de regels omtrent de overgang van onderneming ook gelden in de pre-pack. Dit doet af aan de voordelen die men zag in de pre-packmethode omdat werknemers nu dus onder dezelfde voorwaarden moet worden overgenomen door de verkrijger, wat een grote kostenpost meebrengt. Wat deze uitspraak betekent voor de toekomst van de pre-pack is onderwerp van discussie in de literatuur.72
Uit het voorgaande blijkt dat de werknemer niet per se belang heeft bij het niet-intreden van het faillissement. Belangrijk voor de werknemer is dat de werkgelegenheid behouden blijft en hij niet in een “klassiek” faillissement terechtkomt waarin hij door de curator kan worden ontslagen.
Faillissement met uitzicht op een doorstart is voor de werknemer doorgaans een beter perspectief. De
68 Concl. A-G Mengozzi in FNV/Smallsteps, HvJ EU 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:241.
69 Van Zanten, ArbeidsRecht 2013/47, p. 4-5.
70 Hurenkamp 2014, p. 54-55: In dit onderzoek zijn 48 faillissementen geanalyseerd waar een beoogd curator voor is aangewezen (pre-packpraktijk); zie hiervoor ook Van den Bosch, TvOB 2018/4, p. 86-95: door de pre-pack blijft er fors meer werkgelegenheid behouden.
71 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps); de regels omtrent overgang van onderneming zijn een implementatie van richtlijn 2001/23/EG.
72 Zie o.m. Tollenaar, TRA 2018/15; HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, NJ 2017/369, m.nt. F.M.J. Verstijlen.
(FNV/Smallsteps); Spinath, MvO 2017/10-11, p. 256; Hurenkamp, TvI 2017/21.
19 geluiden die pleiten tot afschaffing van het pluraliteitsvereiste rijmen in mijn optiek slechts gedeeltelijk met het geluid dat het insolventierecht een meer stakeholdergerichte insteek verdient. Buiten deze vernieuwde praktijk zou namelijk gezegd kunnen worden dat de rechtspositie van de werknemer beter gewaarborgd is bij een faillissementsprocedure waarin het pluraliteitsvereiste bestaat. Dit wordt aangenomen dat het pluraliteitsvereiste daadwerkelijk een drempelverhogende werking heeft met betrekking tot het aanvragen van een het faillissement door een schuldeiser.
20 Hoofdstuk 3: Rechtsvergelijking
3.1 Nederland in rechtsvergelijkend perspectief met andere lidstaten
Met behulp van buitenlandse literatuur en wetgeving is bijlage A opgesteld. In bijlage A is een schematisch overzicht te zien van zowel het hoofddoel van de faillissementsprocedure als de voorwaarden tot faillietverklaring en de mogelijke initiators van de procedure van zes Europese rechtssystemen inclusief het Nederlandse rechtssysteem. Zo valt vast te stellen dat alle in bijlage A onderzochte lidstaten een gelijksaardig hoofddoel hebben aan verdeling van het gehele vermogen van de schuldenaar onder de gezamenlijke schuldeisers. Behoudens kleine verschillen in de terminologie en waarschijnlijk wat verschillen door het vertalen ervan komen de hoofddoelen behoorlijk overeen.
Overigens hebben sommige lidstaten, zoals Duitsland en België, het hoofddoel van het faillissement letterlijk in de faillissementswet staan, terwijl andere lidstaten, zoals Nederland, het hoofddoel ontlenen aan jurisprudentie of wetsgeschiedenis. Toch kennen de lidstaten verschillende voorwaarden voor faillissement. Denemarken heeft als voorwaarden voor de faillietverklaring: “De schuldenaar kan failliet worden verklaard indien hij insolvent is. Een schuldenaar is insolvent indien hij niet in staat is om zijn opeisbare schulden te betalen, tenzij een dergelijk onvermogen wordt geacht slechts van tijdelijke aard te zijn.”73 In Italië is een soortgelijke voorwaarde van kracht. Er is volgens het Italiaanse recht sprake van insolventie indien de schuldenaar zijn verplichtingen niet kan nakomen of door andere externe factoren die aantonen dat de schuldenaar niet in staat is zijn verplichtingen regelmatig na te komen.74 Dit zijn andere voorwaarden dan we in Nederland kennen. Er zijn echter ook lidstaten met gelijksoortige voorwaarden voor faillissement als Nederland. Duitsland, Frankrijk en België bijvoorbeeld, stellen een gelijksoortige eis als in de toestand verkeren te zijn opgehouden te betalen.
Echter, zoals INSOLAD noemt in de argumentatie van een wetswijzigingsvoorstel in 201275, Van Eeden –van Harskamp noemt in haar noot bij het arrest van 24 maart 201776 en zoals kan worden vastgesteld uit het overzicht dat gegeven is in bijlage A kennen andere Europese lidstaten het pluraliteitsvereiste niet. Nederland is wat dit pluraliteitsvereiste betreft een vreemde eend in de bijt.
Zoals uit bijlage A valt af te leiden blijkt dat er toch grote overeenkomsten bestaan tussen de insolventieprocedure van Nederland en die van andere Europese lidstaten voor wat betreft het hoofddoel, toelating en voorwaarden voor faillissementsverklaring. Er zijn lidstaten met vergelijkbare voorwaarden voor faillietverklaring als “in de toestand verkeren te zijn opgehouden te betalen”. Echter verbinden zij daar niet aan dat slechts van deze toestand sprake kan zijn indien er meerdere
73 Section 7 Danish Bankruptcy Act (konkursloven).
74 Art 5 Legge Fallimentare; McBryde, Flessner & Kortmann 2003, p. 389.
75 Voorstellen wijziging Faillissementswet INSOLAD 13 december 2012 p. 2.
76 HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488.
21 schuldeisers zijn.77 Een rechtssysteem dat overeenkomsten vertoont met het Nederlandse is dat van Duitsland. Echter zijn er in vergelijking met Duitsland grotere verschillen te zien wat betreft de voorwaarden. Hier kan een schuldenaar namelijk behalve bij illiquiditeit ook failliet worden verklaard indien sprake is van dreigende illiquiditeit of overmatige schuldenlast. Dit zijn voorwaarden die we in Nederland niet kennen. Ook Frankrijk vertoont gelijkenissen met Nederland voor wat betreft de voorwaarden voor de faillietverklaring. Specifiek moet er in het Franse recht sprake zijn van een cessation de paiement (opgehouden te betalen). Echter de Franse faillissementsprocedure wijkt af van de Nederlandse faillissementsprocedure omdat het meer dan het (huidige) Nederlandse gericht is op reorganisatie en het beschouwt faillissement als een ultimum remedium.78
Een rechtssysteem wat er qua gelijkenissen met Nederland uitspringt is dat van België. Het hoofddoel van de Belgische insolventieprocedure, het vermogen van de schuldenaar in het belang van diens schuldeisers vereffenen, lijkt sterk op het Nederlandse hoofddoel van faillissement (artikel XX.89 WER). Daarnaast stelt artikel XX.99 WER: ”De schuldenaar die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en van wie het krediet geschokt is, bevindt zich in staat van faillissement.” Deze voorwaarde van op duurzame wijze te hebben opgehouden te betalen lijkt eveneens sterk op de Nederlandse voorwaarde uit artikel 1 jo. artikel 6 lid 3 Fw. Echter in België geldt niet dat aan deze toestand van te hebben opgehouden te betalen ten minste twee schuldeisers ten grondslag moeten liggen.79 Ik heb gekozen om een rechtsvergelijking te maken met België omdat (zoals eerder beschreven) België op het vlak van hoofddoel en faillissementsvoorwaarden gelijkenissen vertoont met Nederland maar het pluraliteitsvereiste hier ontbreekt. Daarnaast vinden zowel het Belgische als het Nederlandse insolventierecht hun oorsprong in de Napoleontische Code de Commerce. Dit maakt het Belgische rechtssysteem geschikt voor een rechtsvergelijkend onderzoek dat kan bijdragen aan het antwoord op de onderzoeksvraag omdat zij een analogisch voorbeeld kan zijn voor Nederland in de situatie dat het pluraliteitsvereiste zal worden losgelaten. De vergelijking wordt gemaakt op de gebieden van wetgeving, wetsgeschiedenis, literatuur, jurisprudentie en de rechtspositie van de betrokken stakeholders. Eveneens zal een en ander worden vergeleken met behulp van landelijke statistieken in paragraaf 3.2.3. Tot slot zullen de gevonden gelijkenissen en verschillen worden besproken in paragraaf 3.2.4.
77 Zie bijlage A en Van Galen, WPNR 01/6463, p. 905-911.
78 Zie bijlage A.
79 Van Zanten, TvI 2016/13, p. 95-97.
22 3.2 Nederland in rechtsvergelijkend perspectief met België
3.2.1 De Belgische rechtsfiguur
Het Belgische Faillissementsrecht is gecodificeerd in Boek XX Insolventie van Ondernemingen in het Wetboek van economisch recht (WER). Het WER is in 2014 ingevoerd met als doel het samenvoegen van alle “economische” wetgeving.80 Boek XX, Insolventie van Ondernemingen, is op 1 mei 2018 in werking getreden en behelst zowel de liquidatie als de reorganisatie van ondernemingen (artikel XX.1 WER). Boek XX is een samenvoeging van de Faillissementswet 1997 en de Wet Continuïteit Ondernemingen van 2009.81
Er zijn in België meerdere middelen en procedures die kunnen worden ingezet bij insolventie en reorganisatie van een onderneming. Behalve de actieve opsporing van ondernemingen in moeilijkheden en het buitengerechtelijk minnelijk akkoord, zijn er de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement.82 De Belgische faillissementsprocedure strekt ertoe het vermogen van de schuldenaar onder bevoegdheid van een curator te plaatsen die belast is het vermogen van de gefailleerde te beheren en te vereffenen en de opbrengst ervan te verdelen onder de schuldeisers (artikel XX.98 WER). Sinds de samenvoeging van de boeken staat voor het eerst dit doel van het faillissement letterlijk in de wet. Dit doel is, zoals aangegeven in paragraaf 3.1, soortgelijk aan dat van de Nederlandse faillissementsprocedure, namelijk de verdeling van het gehele vermogen van de schuldenaar onder de gezamenlijke schuldeisers. De voorwaarden voor faillietverklaring staan weergegeven in artikel XX.99 WER en luiden als volgt. De schuldenaar die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en van wie het krediet geschokt is, bevindt zich in staat van faillissement.83 Dit zijn twee voorwaarden, namelijk (1) het op duurzame wijze hebben opgehouden te betalen en (2) het geschokt zijn van het krediet. Deze voorwaarden en de uitleg hiervan leveren weinig problemen op.84 Deze twee voorwaarden vormen samen een eenheid aangezien degene die zijn schulden nog kan betalen omdat hij nog krediet heeft, doorgaans niet zal ophouden te betalen. De twee voorwaarden kunnen dus in samenhang worden gezien.85 De duurzaamheid die vereist is bij de staking van betaling zal door de rechter moeten worden beoordeeld. Dit kan worden beoordeeld met inachtneming van de houding van de schuldeisers. Niet duurzaam is de staking van betaling die voortvloeit uit tijdelijke geldnood. Het kan bij de duurzame staking van betaling niet gaan om kortdurende betalingsproblemen
80 Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers, Wetsontwerp inhoudende invoering van het Boek XX, 16 juni 2017, 2407/004.
81 Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers, Wetsontwerp inhoudende invoering van het Boek XX, 16 juni 2017, 2407/004; Frémat e.a. 2018, p. V.
82 De Arez & Stragier 2018, p. 137-147.
83 De Arez & Stragier 2018, p. 246-247.
84 Allemeersch & Lambrecht 2008, p. 105.
85 Geinger, Van Buggenhout & Van Heuverswyn, TPR 1996/3, p. 909-1140; Embrechts, Vanmeenen & Verougstraete 2014, p.
2027.
23 die kunnen worden opgelost door het verkrijgen van een krediet. Dit benadrukt de eerder genoemde samenhang tussen de twee voorwaarden.86 De voorwaarde van staking van betaling moet worden bezien vanuit een continuïteitsperspectief en wordt in de literatuur en rechtspraak beschreven als “de situatie waarbij de schuldenaar in de definitieve onmogelijkheid verkeert om zijn vervallen, zekere en opeisbare schulden te voldoen, ongeacht wat de oorzaak van deze onmogelijkheid is. De hoeveelheid onbetaalde schulden is daarbij in principe van weinig belang.”.87 De voorwaarde van staking van betaling houdt verband met de liquiditeitstoestand, echter moeten insolvabiliteit en staking van betaling niet worden gezien als hetzelfde begrip.88 De insolvabiliteit kan wel van invloed zijn op de staking van betaling, maar het is geen vereiste voor faillissement.89 De tweede voorwaarde voor het faillissement is die van het geschokt krediet. Het geschokt zijn van het krediet betekent dat de schuldenaar geen vertrouwen of krediet meer geniet bij haar schuldeisers, leveranciers en fondsenverstrekkers.90 Er is dus slechts sprake van een geschokt krediet indien de schuldeisers het vertrouwen hebben opgezegd in de onderneming en geen krediet meer willen verschaffen.91 In de definitie van de geschoktheid van het krediet is duidelijk de samenhang voelbaar tussen het krediet en het vertrouwen van schuldeisers en leveranciers.92 Een schuldeiser die geen vertrouwen meer heeft in de schuldenaar en in zijn belofte tot terugbetaling van het krediet zal immers niet snel geneigd zijn om nog meer kredieten te verstrekken en een schuldenaar die nog kredieten heeft of kan verkrijgen zal niet ophouden met betalen.93 De voorwaarde van de geschoktheid van het krediet heeft als doel de rechter enige soepelheid te bieden in de keuze voor het uitspreken van het faillissement. Zo wordt getracht te voorkomen dat het faillissement een automatisch karakter krijgt.94 De feitelijke beoordeling of sprake is van de geschoktheid van het krediet komt dus toe aan de rechter.95 Samengevat is aan de faillissementsvoorwaarden naar Belgisch recht dus voldaan indien de schuldenaar die haar opeisbare schulden niet betaalt of waarvan vaststaat dat zij haar schulden op korte termijn niet zal kunnen voldoen, omdat zij niet in staat is bij gebrek aan eigen middelen of krediet haar verbintenissen na te leven, in staat van faillissement is.96
De voorwaarden van artikel XX.99 WER zijn afgeleid van het oude artikel 2 Faillissementswet van 8 augustus 1997. Dit artikel luidde als volgt: “De koopman die op duurzame wijze heeft opgehouden te
86 Embrechts, Vanmeenen & Verougstraete 2014, p. 2026.
87 Embrechts, Vanmeenen & Verougstraete 2014, p. 2026.
88 Geinger, Van Buggenhout & Van Heuverswyn, TPR 1996/3, p. 924; Kh. Kortrijk 7 februari 1991, T.B.H. 1991, 618; Kh. Liege 4 november 1993, R.R.D. 1994, 215.
89Embrechts, Vanmeenen & Verougstraete 2014, p. 2026.
90 Cass. 14 januari 2005, Arr. cass. 2005, 81.
91 Embrechts, Vanmeenen & Verougstraete 2014, p. 2027; Kh. Brussel 4 november 2003, T.R.V. 2004, 165.
92 Geinger, Van Buggenhout & Van Heuverswyn, TPR 1996-3, p. 923; Cass. 14 januari 2005, Arr. Cass. 2005, 81.
93 Cass. 6 maart 2003, Arr. cass.2003, 3; Cass. 14 januari 2005, Arr. cass. 2005, 81.
94 Belgische kamer van volksvertegenwoordigers, 330/3-95/96, MvT.
95 Vande Wiele, Accountancy & Tax 4/2003, p. 46; Cass. 6 maart 2003, Arr. cass.2003, 3.
96 Cass. 14 januari 2005, Arr. cass. 2005, 81.
24 betalen en wiens krediet geschokt is, bevindt zich in staat van faillissement. In het oorspronkelijke ontwerp van de Faillissementswet 1997 stond in artikel 2 lid 1: “De koopman die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen bevindt zich in staat van faillissement”.97 Hier zijn door amendementen wijzigingen in aangebracht. Eerst is voorgesteld om de term “duurzame wijze” te laten vallen en eraan toe te voegen dat sprake moest zijn van “wankelend krediet”. De verantwoording voor de toevoeging van de voorwaarde van “wankelend krediet” is, zoals eerder besproken, dat de wankele kredietwaardigheid de rechter de mogelijkheid geeft om enige soepelheid toe te passen en te voorkomen dat het faillissement een automatisch karakter zou krijgen. Dit zou de “duurzame wijze”
moeten vervangen omdat deze niet dezelfde soepelheid zou bieden.98 Uiteindelijk is besloten om beide voorwaarden er afzonderlijk in te plaatsen, ondanks de kritiek van Van der Wildt, die wees op de overbodigheid van de twee afzonderlijke voorwaarden vanwege de samenhang tussen de staking van betalen en de geschoktheid van het krediet.99 De faillissementswet 1997 heeft zijn wortels in de Faillissementswet van 18 april 1851. Artikel 437 van deze wet luidde: “De koopman die heeft opgehouden te betalen en wiens krediet geschokt is, bevindt zich in staat van faillissement.” Deze faillissementswet uit 1851 is, net als in Nederland, gebaseerd op de Napoleontische Code de Commerce van 10 september 1807 (het Wetboek van Koophandel: Boek III Faillissement, bankbreuk en opschorting van betaling).
Een opvallend artikel in Boek XX is artikel 102 WER. Lid 1 luidt als volgt: “De schuldenaar is verplicht, binnen een maand nadat hij heeft opgehouden te betalen, daarvan aangifte te doen ter griffie van de bevoegde rechtbank.” Dit dient te gebeuren op straffe van sanctionering van een laattijdige aangifte volgens artikel 489bis lid 4 van het Strafwetboek en kan leiden tot de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders op grond van artikel 1382 BW (onrechtmatige daad).100 Deze verplichting tot eigen aanvraag van faillissement bestaat niet in Nederland.101 Meer hierover in paragraaf 3.2.4.
3.2.2 De rechtspositie van stakeholders in de Belgische rechtsfiguur
De reden om de rechtspositie van de Belgische stakeholders te vergelijken met die van de Nederlandse stakeholders is dat België een faillissementsrecht heeft zonder dat het pluraliteitsvereiste daar een onderdeel van is. Door deze vergelijking te maken tracht ik met dit onderzoek een verband bloot te leggen tussen het pluraliteitsvereiste en de positie van de stakeholders in het faillissement. De prominente stakeholders zijn in België dezelfde als in Nederland (de schuldenaar, de werknemer en de schuldeiser). Daarom zullen de rechtsposities van deze stakeholders op eenzelfde wijze afzonderlijk
97 Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers, 330/1-95/96, MvT.
98 Belgische kamer van volksvertegenwoordigers, 330/3-95/96, MvT; Colle, De Nauw & Geinger, 1997, p. 106-108.
99 Amendementen Ontwerp van faillissementswet, wetgevingsstuk nr. 1-499/2.
100 Cass. 7 september 1990, Arr. cass. 1990-91, p. 18-22 en de noot hierbij van M.W. in TRV 1991 p. 89-92; Snyers, Jura Falconis Jg 51 2014-15/2, p. 249-250.
101 Wessels 2016, p. 108.
25 worden besproken. Stakeholders zijn ook in België hoofdpersoon in de hervormingen van het insolventierecht. Met de invoering van het nieuwe Boek XX wordt beoogd een aantal uitdagingen aan te gaan ter modernisering van het insolventierecht. Op dit gebied is het Belgische insolventierecht wellicht zelfs een stap verder in de modernisering dan het Nederlandse. Zo wordt er aandacht besteed aan het opsporen van ondernemingen in moeilijkheden en de snelle behandeling en begeleiding van ondernemingen om een sneeuwbaleffect in faillissementen te voorkomen. Er wordt aangemoedigd dat er een “tweede kans” kan plaatsvinden waarin een schuldenaar tijdens de faillissementsprocedure andere activiteiten kan ontplooien om aan schuldeisers te voldoen. De sluiting van minnelijke akkoorden en een gerechtelijke (re)organisatie wordt aantrekkelijker gemaakt (artikel XX.36 en XX.41 WER). Dit zijn allen doelstellingen om faillissement minder aantrekkelijk te maken, rechtszekerheid en werkgelegenheid te behouden en daarnaast te voorkomen dat faillissement en reorganisatie het stigma van maatschappelijke mislukking behoudt.102
Schuldenaar
Een schuldenaar heeft baat bij een faillissementsrecht dat hem niet eenvoudig failliet verklaart. Zijn belangen zijn gelegen in de voortzetting van zijn onderneming. De rechtspositie van de schuldenaar in het faillissementsrecht is dus mede afhankelijk van de voorwaarden van faillissement zoals deze volgen uit artikel XX.99 WER. Volgens artikel XX.110 WER verliest de gefailleerde van rechtswege het beheer over al zijn goederen evenals over de goederen die hij tijdens de procedure verkrijgt op grond van een oorzaak die het faillissement voorafgaat. De Belgische schuldenaar zal ter zitting proberen aan te tonen dat van staking van betaling geen sprake is, dan wel niet van duurzame aard is en dat er geen sprake is van een geschokt krediet, zodat hij faillissement kan afwenden. Echter, de positie van de schuldenaar heeft in België minder belang bij het “doen alsof” hij niet is opgehouden te betalen. Door het bestaan van artikel 102 van Boek XX WER heeft het maar weinig zin om dit te doen. Dit artikel verplicht de schuldenaar namelijk om wanneer hij is opgehouden te betalen zelf zijn faillissement aan te vragen op straffe van mogelijk strafrechtelijke sancties en bestuurdersaansprakelijkheid. De besproken hervormingen in het Belgische insolventierecht zijn van positief effect op de schuldeiser. Er worden door deze modernisering meer mogelijkheden geboden om vroegtijdig noodlijdende ondernemingen te signaleren, begeleiden en ondersteunen. Daarnaast worden er meer mogelijkheden geboden tot akkoorden en reorganisaties. Dit is goed voor de schuldenaar wanneer hij graag tweede kansen aan wil grijpen en zijn onderneming boven water wil houden.
102 Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers, Wetsontwerp inhoudende invoering van het Boek XX, 16 juni 2017, 2407/004.
