De rechtspositie van stakeholders - Nederland zonder het pluraliteitsvereiste

Hoofdstuk 4: Nederland zonder het pluraliteitsvereiste

4.3 De rechtspositie van stakeholders

De rechtsposities van de stakeholders in het faillissementsrecht worden, zoals eerder vastgesteld, beïnvloed door de voorwaarden die gelden in de faillissementsprocedure. In de theoretische situatie dat het pluraliteitsvereiste zou worden losgelaten zal er voor deze stakeholders dus een en ander veranderen aan hun rechtspositie. In deze paragraaf zal een beschrijving worden gegeven van hoe de rechtsposities van de stakeholders zullen veranderen. Van grote waarde hiertoe zijn de antwoorden op de vragenlijsten van de verschillende curatoren met daarin verwerkt de verschillende visies op deze geschetste hypothetische situatie. Daarnaast kunnen de rechtsposities van de Belgische stakeholders als analogisch voorbeeld dienen.

Schuldenaar

De rechtspositie van de schuldenaar zal door het loslaten van het pluraliteitsvereiste onzekerder worden. De drempel van meerdere schuldeisers die thans geldt in de faillissementsprocedure biedt de schuldenaar weerbaarheid. Hij kan steunvorderingen verborgen houden of vlug betalen om zo faillissement af te houden.¹⁵³ Ook in de Belgische rechtsfiguur is te zien dat door het ontbreken van het pluraliteitsvereiste de schuldenaar middelen mist om zich effectief te verweren tegen faillissement zoals dat kan in de Nederlandse rechtsfiguur. Mogelijkerwijs leidt dit er zelfs toe dat er meer faillissementen worden uitgesproken in België (3.2.3). Wat ook een oorzaak hiervan kan zijn is de gesanctioneerde verplichting tot eigen aangifte in het Belgische recht. Het is niet onaannemelijk dat er in Nederland ook een stijging van het aantal faillissementen zou plaatsvinden indien het pluraliteitvereiste wordt losgelaten en dus meer schuldenaren failliet worden verklaard.

Zonder deze eis van meerdere schuldeisers zal deze mogelijkheid tot verweer voor de schuldenaar wegvallen en daarmee zal zijn positie onzekerder worden. Deze verwachting wordt ook gedeeld door de curatoren in het praktijkonderzoek. Echter, zoals terecht naar voren is gekomen in de antwoorden van de curatoren, zal in deze situatie nog steeds moeten worden aangetoond dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Het pluraliteitsvereiste is nu slechts een voorwaarde voor deze toestand, maar is niet altijd van doorslaggevend bewijs. Dit betekent dat ook

153 HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488 conclusie A-G Rank-Berenschot onder 2.28.

43 zonder het pluraliteitsvereiste deze toestand zal moeten worden aangetoond. Kort na het loslaten van het pluraliteitsvereiste zal er mogelijkerwijs een periode ontstaan van rechtsonzekerheid waarin onduidelijk is wanneer er sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen en wanneer niet. Uiteindelijk zal de rechter of wetgever dit gat dienen in te vullen. Dat is slechts het geval in de (mijns inziens) onwaarschijnlijke situatie dat het pluraliteitsvereiste zou worden losgelaten zonder dat er ook andere veranderingen zullen plaatsvinden in de faillissementsprocedure. Vermoedelijk zullen er in die situatie andere drempelverhogende eisen worden gesteld om de schuldenaar te beschermen, gezien de kennelijke onwenselijkheid van een lichtvaardig faillissement in verband met haar ingrijpende karakter en de maatschappelijke kosten. De rechtspositie van de schuldenaar zal dus in die zin veranderen dat hij meer op zijn hoede moet zijn voor faillissement omdat het “makkelijker” kan intreden en dus ook makkelijker als drukmiddel kan worden ingezet door schuldeisers. Zijn rechtspositie wordt hierdoor onzekerder.

Schuldeiser

De rechtspositie van de schuldeiser zal tevens ingrijpend veranderen indien het pluraliteitsvereiste wordt losgelaten. In spiegelbeeld van de rechtspositie van de schuldenaar zal de rechtspositie van de schuldeiser verbeteren. Het loslaten van het pluraliteitsvereiste biedt de schuldeiser namelijk een drempelverlaging in het aanvragen van het faillissement. Hij zal niet meer gefrustreerd worden in zijn aanvraag door een schuldenaar die misbruik maakt van het pluraliteitsvereiste door zijn overige schuldeisers te verbergen, dan wel te betalen om faillissement af te wenden. Deze misbruikpraktijk zal dus waarschijnlijk de kop in worden gedrukt en dit komt ten goede aan de schuldeiser die te maken kan krijgen met een feitelijk insolvente schuldenaar die op bewijstechnische gronden de dans ontspringt. Ook zal de schuldeiser het faillissement “makkelijker” kunnen gebruiken als pressiemiddel om zijn openstaande vorderingen betaald te krijgen. Hiermee is zijn belang uiteraard gediend. Ook de Belgische rechtsfiguur laat zien dat de rechtspositie van de schuldeiser in elk geval mee kan brengen dat hij sneller faillissement kan bewerkstelligen en dat dit positief is voor zijn rechtspositie. In België leiden de voorwaarden voor de faillietverklaring doorgaans tot weinig problemen. De staking van betaling en de geschoktheid van het krediet kunnen in samenhang worden gezien en hiervoor is geen steunvordering nodig (paragraaf 3.2.1). Ook geldt er in België de wettelijk verplichte eigen aanvraag in het geval dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. Dit maakt het voor de schuldeiser eenvoudiger omdat hij minder hoeft te vrezen dat de schuldenaar jarenlang niets van zich laat horen of op een andere manier faillissement vermijdt. De schuldenaar moet immers op straffe van strafrechtelijke sancties en bestuurdersaansprakelijkheid zijn faillissement aanvragen indien aan de voorwaarden is voldaan. De statistieken uit paragraaf 3.2.3 laten dan ook zien dat het mogelijk is dat ook een

44 cijfermatige correlatie bestaat tussen het niet hebben van het pluraliteitsvereiste (en het wel hebben van een eigen aanvraagplicht) en het aantal faillissementen in België.

Wat hiervoor al is opgemerkt is dat in deze nieuwe situatie zonder pluraliteitsvereiste er rechtsonzekerheid zal ontstaan over wanneer en nu sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen. Hier zal waarschijnlijk een andere invulling aan worden gegeven door de wetgever of de rechtspraak. Het is de vraag of dit voordeliger of nadeliger zal uitpakken voor de schuldeiser. Het is in elk geval duidelijk dat de huidige situatie misbruik van het pluraliteitsvereiste door de schuldenaren in de hand werkt en dit nadelig is voor de schuldeisers. Ook de bevraagde curatoren bevestigen dat zij dit in hun prakrijk veelvuldig terugzien. Het loslaten van het pluraliteitsvereiste zal de rechtspositie van de schuldeisers in die zin verbeteren. Belangrijk is het onderscheid in schuldeisers tussen de separatist, die er vermoedelijk niet wezenlijk op vooruit gaat indien het pluraliteitsvereiste wordt losgelaten door zijn bijzondere positie in het faillissement zoals besproken in paragraaf 2.3.

Werknemer (van de schuldenaar)

Bij de rechtspositie van de schuldeiser en de schuldenaar is het pluraliteitsvereiste van belang omdat zij daar in bepaalde gevallen direct een beroep op kunnen of moeten doen. In het verzoek tot faillietverklaring kan het pluraliteitsvereiste namelijk van belang zijn. De werknemer daarentegen heeft een meer indirect belang bij het bestaan van het pluraliteitsvereiste. De werknemer kan er namelijk zelf geen beroep op doen maar is toch afhankelijk van het bestaan ervan. Hiermee is niet gezegd dat het belang van de werknemer kleiner is dan dat van de schuldenaar of schuldeiser. In sommige gevallen kan dit belang zelfs groter zijn.¹⁵⁴ Faillissement van de werkgever kan immers leiden tot ontslag en daarmee het wegvallen van de inkomstenbron. Het lot van de werknemers is, zoals beschreven in paragraaf 2.2.3, in het geval van faillissement niet rooskleuring te noemen. Dit heeft alles te maken met de bevoegdheden waarover de curator in geval van faillissement beschikt, waarmee met goedkeuring van de rechter-commissaris alle arbeidsovereenkomsten kunnen worden opgezegd. Hieruit volgt logischerwijs dat de werknemer doorgaans niet gebaat is bij een faillissement (in paragraaf 2.2.3 is uiteengezet hoe de rechtspositie van werknemers wel gebaat kan zijn bij andere vormen van reorganisaties en dergelijken). De belangen van de werknemer liggen bij werkgelegenheid en loon, welke niet langer gegarandeerd zijn in situaties van faillissement. In België geldt een gelijksoortig lot voor de werknemer in faillissement als in Nederland. Volgens artikel XX.139 WER kan de curator in geval van faillissement de arbeidsovereenkomsten eenzijdig beëindigen. Binnen het faillissementsrecht is de rechtspositie van de werknemer in Nederland en België dus nagenoeg gelijk

154 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 3 (MvT): “Ook wordt in de voorgestelde regeling rekening gehouden met het feit dat de impact van een faillissement voor werknemers over het algemeen groter is dan voor andere schuldeisers, wat maakt dat werknemers binnen de groep van schuldeisers een bijzondere positie innemen.”.

45 te noemen. Echter gelden er in België dus minder zware voorwaarden voor faillissement waardoor dit sneller intreedt en daarmee is de rechtspositie van de Belgische werknemer dus minder goed dan in Nederland.

Het loslaten van het pluraliteitsvereiste zal als eerste effect hebben dat de drempel voor de aanvraag van het faillissement door schuldeisers zal worden verlaagd en er hierdoor sneller faillissement kan intreden. Dit zou de rechtspositie van de werknemer onzekerder maken aangezien zijn werkgever

“makkelijker” failliet kan gaan. Uit het praktijkonderzoek is tevens de mening naar voren gekomen van de curatoren dat de drempelverlaging van faillissement positief kan zijn voor de werknemer omdat werknemers tevens de hoedanigheid van schuldeiser kunnen hebben omdat de werkgever hen loon verschuldigd is. Hoewel ik dit argument wel begrijp denk ik niet dat dit een positief effect zou hebben op de rechtspositie van de werknemer omdat hij meer gebaat is bij werkgelegenheid en daarmee loon op de lange termijn dan faillissement en daarmee vermogensverdeling op de korte termijn. Daarnaast wordt in dit onderzoek een onderscheid gemaakt in de stakeholders en hun rechtsposities. De werknemer kan dan ook het beste besproken worden in de hoedanigheid van werknemer in plaats van schuldeiser. De rechtspositie van de werknemer zal mijns inziens door het loslaten van het pluraliteitsvereiste onzekerder worden.

46 Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen

Beantwoording van de deelvragen en de hoofdvraag

Nadat in hoofdstuk 1 het maatschappelijke vraagstuk is ingeleid, is in hoofdstuk 2 onderzocht aan welke voorwaarden in Nederland voldaan moet worden om een verzoek tot faillietverklaring te laten slagen en hoe deze voorwaarden moeten worden uitgelegd. Daarbij is het onderzoek toegespitst op de voorwaarde van het pluraliteitsvereiste en welke werking deze heeft op het bewerkstelligen van het faillissement en welke invloed dit heeft op de bij het faillissement betrokken stakeholders. De rechtsposities van deze stakeholders wordt beïnvloed door het pluraliteitsvereiste. Voor de schuldeiser betekent dit een bewijslast die hij moet overbruggen om het faillissement te laten intreden. Hiervoor moet hij een steunvordering vinden. Dit is niet altijd eenvoudig en in de gevallen dat het niet lukt kan dit tot frustratie leiden indien uit andere omstandigheden blijkt dat de schuldenaar wel degelijk insolvent is en naar alle waarschijnlijkheid niet meer zal betalen. Voor de schuldenaar zelf vormt deze eis een extra bescherming tegen faillissement. Hoewel een schuldenaar in de praktijk vaak meerdere schuldeisers heeft is deze informatie niet altijd openbaar en of toegankelijk voor de schuldeiser. Dit biedt de schuldenaar in sommige gevallen een uitweg voor faillissement. De werknemer, wiens belang bij werkgelegenheid en loon ligt, heeft een meer afgeleid belang bij het pluraliteitsvereiste. Hij kan zich er zelf niet op beroepen, maar ondervindt wel in grote mate de gevolgen van een eventueel in te treden faillissement. Het pluraliteitsvereiste waarborgt voor de werknemer indirect dat hij minder hoeft te vrezen voor faillissement van zijn werkgever omdat deze niet te lichtvaardig failliet kan worden verklaard.

In hoofdstuk 3 is onderzocht hoe het Belgische equivalent eruitziet, aan welke voorwaarden in België moet worden voldaan om een verzoek tot faillietverklaring te laten slagen en hoe deze voorwaarden moeten worden uitgelegd. België kent eenzelfde eis van de toestand te hebben opgehouden te betalen. Uit deze voorwaarde blijkt geen eis van pluraliteit en ook uit de jurisprudentie volgt dit niet.

Uit het onderzoek naar Belgische literatuur en jurisprudentie is voortgevloeid dat er evenwel in België de wens bestaat om het faillissement niet te lichtvaardig te laten intreden. Dit is verwezenlijkt in de voorwaarde van het geschokte krediet. Uit onderzochte statistieken blijkt dat in België veelvuldiger faillissement wordt uitgesproken dan in Nederland. Het is lastig om hier conclusies aan te verbinden, maar een correlatie tussen het pluraliteitsvereiste en het minder aantal faillissement is voorzichtig vast te stellen.

De rechtsposities van de Belgische stakeholders in het faillissement vertonen gelijkenissen met die van de stakeholders in Nederland in de zin dat zij dezelfde belangen hebben. De verschillen in rechtsfiguur zorgen echter voor verschillen in rechtspositie. De schuldenaar kan in België eenvoudiger failliet

47 worden verklaard door het ontbreken van een hoge drempel als het pluraliteitsvereiste. De voorwaarde van de geschoktheid van krediet leidt namelijk tot een minder drempelverhogend resultaat. Daarnaast geldt in het Belgische recht voor de schuldenaar de verplichting tot eigen aanvraag van faillissement indien hij is opgehouden te betalen. De schuldeiser is met deze rechtsfiguur gediend in de zin dat hij niet snel voor eenzelfde situatie komt te staan als de Nederlandse schuldeiser die het faillissement verzoekt. De schuldeiser loopt in België namelijk niet tegen een gelijke onderzoeksplicht aan. In die zin is het voor de Belgische schuldeiser positief dat hier geen pluraliteitseis geldt. De werknemer is in België niet gebaat bij het ontbreken van het pluraliteitsvereiste omdat in België, net als in Nederland, het faillissement in de meeste gevallen ontslag betekent.

Om de wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste in kaart te brengen is in hoofdstuk 4 onderzoek gedaan in de literatuur, jurisprudentie en praktijk om te achterhalen wat de meest aangehangen visies zijn. Uit het onderzoek vloeit voort dat de meningen over de wenselijkheid uiteenlopen. Voorstanders van het pluraliteitsvereiste wijzen op het collectieve karakter van het faillissement en de onwenselijke situatie dat het te lichtvaardig kan intreden. Tegenstanders wijzen op de onwenselijke gevolgen van het pluraliteitsvereiste en hoe dit kan leiden tot misbruik van de insolvente schuldenaar die zich achter het pluraliteitsvereiste kan verschuilen. Deze voor- en tegenargumenten weerklinken in het praktijkonderzoek uit paragraaf 4.2. De bevraagde curatoren bevestigen de onwenselijkheid van een lichtvaardig in te treden faillissement en erkennen tegelijk de onwenselijkheid van misbruik van de regeling, die zij in hun dagelijkse praktijk meemaken.

De beantwoording van de hoofdvraag vloeit voort uit de beantwoording van de deelvragen. De rechtspositie van de stakeholders zal wezenlijk veranderen indien het pluraliteitsvereiste wordt losgelaten. Hiervoor kan de Belgische rechtsfiguur als analogisch voorbeeld dienen omdat dit grote overeenkomsten vertoont met de Nederlandse rechtsfiguur maar het pluraliteitsvereiste niet kent.

Indien het pluraliteitsvereiste in Nederland in theorie zou worden losgelaten wordt de rechtspositie van de schuldenaar onzekerder omdat hem sneller faillissement boven het hoofd hangt. De rechtspositie van de schuldeiser wordt beter omdat hij zowel het faillissement makkelijker kan laten intreden als met faillissement kan dreigen teneinde zijn vordering voldaan te krijgen. De rechtspositie van de werknemer hangt samen met die van de schuldenaar en wordt onzekerder omdat hij afhankelijk is van de voortgang van onderneming van zijn werkgever. Indien er lichtvaardiger faillissement intreedt, kan hij makkelijker ontslagen worden. Het loslaten van het pluraliteitsvereiste zal in eerste instantie leiden tot een situatie van rechtsonzekerheid omdat dan onduidelijk is wanneer er sprake is van een toestand te zijn opgehouden te betalen. Het is mogelijk dat wanneer het pluraliteitsvereiste daadwerkelijk wordt losgelaten, dit samengaat met een alternatieve drempelverhogende maatregel voor faillissement. In de volgende paragraaf wordt hiervoor een aanbeveling gedaan.

48 Aanbevelingen

Uit de vergaarde kennis over het onderwerp, de verschillende meningen uit de literatuur, jurisprudentie en praktijk vloeien enkele aanbevelingen voort ten behoeve van het maatschappelijk probleem. Faillissement heeft ten doel de verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder de schuldeisers teneinde rangregelingsverwikkelingen te voorkomen. Het enkel loslaten van het pluraliteitsvereiste zal als gevolg hebben dat het faillissement eenvoudiger zal intreden. Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat het lichtvaardiger intreden van faillissement niet altijd van positieve invloed is op de rechtsposities van alle stakeholders. De schuldenaar die eenvoudiger failliet wordt verklaard verliest daarmee beschikking over zijn vermogen en tevens de mogelijkheid om de onderneming nog te redden van de ondergang met nadelige gevolgen voor de werknemers. Daarnaast wordt het intreden van het faillissement ook in de huidige opvattingen steeds minder wenselijk geacht.

Waarneembaar in onder andere Nederland en België is de beweging richting een meer vergeeflijk insolventierecht dat zich steeds meer richt op reorganisaties en andere methoden om de going concern draaiende te houden. Het loslaten van het pluraliteitsvereiste, dat een drempelverlagend effect kan hebben voor faillissementen, zou, zonder andere maatregelen, niet in lijn zijn met deze voorgenoemde beweging in het insolventierecht.

Het grootste bezwaar tegen het pluraliteitsvereiste zoals we dat nu kennen is de misbruikpraktijk die het teweegbrengt. Uit literatuur en de praktijk blijkt dat dit als onwenselijk wordt ervaren en dat het in deze situatie de schuldeisers verder ontbreekt aan doeltreffende verhaalsmogelijkheden. Echter, het pluraliteitsvereiste heeft ook een wenselijke drempelverhogende werking. Deze werking zorgt dat het faillissement niet te lichtvaardig intreedt waardoor er minder faillissementen worden uitgesproken. In de ideale situatie zou er een faillissementssysteem bestaan dat voor beide problemen een oplossing biedt. Enerzijds moet er een einde worden gemaakt aan de misbruikpraktijk terwijl dit anderzijds niet leidt tot een faillissement dat lichtvaardiger kan intreden. Dit zou betekenen dat het pluraliteitsvereiste zoals dat nu geldt als voorwaarde voor de toestand te hebben opgehouden te betalen zou moeten worden losgelaten. Hiervoor in de plaats moet een nieuwe methode komen om de drempel voor faillissement op de wenselijke hoogte te houden. Een voorbeeld van een dergelijke drempelverhogende voorwaarde zou zijn dat er door de rechtbank, in tegenstelling tot nu, niet langer summierlijk wordt getoetst of er sprake is van een opeisbare vordering op de schuldenaar, maar dat dit een meer uitvoerige toets wordt. Deze maatregel kwam ook uit het praktijkonderzoek als wenselijk naar voren. Op die manier wordt er een einde gemaakt aan het misbruik van het pluraliteitsvereiste zonder dat het drempelverhogende effect verloren gaat. Juist het ingrijpende karakter van het faillissement rechtvaardigt dat de financiële positie van de schuldenaar meer dan summierlijk onderzocht zou moeten worden. Elk systeem kent uiteraard voordelen en nadelen en deze

49 aanbeveling behoeft nader onderzoek. Belangrijk is in elk geval dat er balans bestaat tussen de rechtsposities van de bij faillissement betrokken stakeholders. Hun rechtsposities zijn tenslotte de reden dat er veranderingen moeten plaatsvinden of juist niet. Een andere mogelijkheid, die uit het praktijkonderzoek naar voren is gekomen en die meer op de weg van de rechter ligt dan op die van de wetgever, is het mogelijk maken van faillissement van een schuldenaar met slechts één schuldeiser onder bijzondere omstandigheden.¹⁵⁵ Dan blijft het pluraliteitsvereiste van kracht, maar wordt er een uitzondering gemaakt in gevallen dat overduidelijk sprake is van misbruik. Zo kan de misbruikpraktijk worden opgelost en lopen gezonde ondernemingen met één opeisbare schuld niet het risico plots failliet te worden verklaard.

De statistieken uit paragraaf 3.2.3 geven slechts een gedeelte van de werkelijkheid weer en er is ruimte voor verder onderzoek naar de stelling dat er in België meer faillissementen worden uitgesproken omdat er in het Belgische rechtssysteem soepelere regels gelden wat betreft de faillissementsprocedure. Voor een dergelijk onderzoek zou het belangrijk zijn dat er in kaart wordt gebracht hoe groot die misbruikpraktijk in Nederland is, oftewel hoe vaak de schuldenaar in een

In document De rechtspositie van Nederlandse stakeholders in faillissement zonder het pluraliteitsvereiste Een rechtsvergelijkend onderzoek met België (pagina 42-0)