Confrontatie en waardering resultaten

De Belgische faillissementsprocedure vertoont overeenkomsten met de Nederlandse. Het doel van het Belgische faillissement komt nagenoeg overeen met het Nederlandse en ook de wettelijke voorwaarden voor het intreden van het faillissement zijn vergelijkbaar. Het Belgische en het Nederlandse faillissementsrecht vinden dan ook beide hun origine in de Napoleontische Code de Commerce van begin 19^e eeuw. Opmerkelijk is hoe beide landen nagenoeg dezelfde voorwaarden voor faillietverklaring hebben behouden maar hier een andere invulling aan hebben gegeven door literatuur en jurisprudentie. De Nederlandse wet stelt de voorwaarden dat summierlijk moet blijken van een vordering op de schuldenaar en dat summierlijk moet blijken dat deze zich in de toestand bevindt dat hij is opgehouden met betalen. Uit de jurisprudentie blijkt dat deze toestand slechts gestaafd kan worden door het bestaan van meerdere schuldeisers. Deze voorwaarde van het summierlijk blijken van een vordering van de schuldeiser op de schuldenaar wordt in het Belgische recht niet als zodanig gesteld. De tweede voorwaarde, betreffende de toestand te hebben opgehouden te betalen, kent het Belgische recht wel, echter verschillen de twee rechtssystemen qua invulling of uitleg van deze voorwaarde. Het Belgische recht verstaat onder deze voorwaarde een liquiditeitsprobleem bij de schuldenaar van duurzame aard. Daarnaast stelt het Belgische recht de voorwaarde van de geschoktheid van het krediet. Aan deze voorwaarde is voldaan indien de schuldeisers het vertrouwen in de onderneming hebben opgezegd en hem geen krediet meer willen verschaffen.

Pluraliteit van schuldeisers wordt in België uit de staking van betaling niet afgeleid. Het onbetaald laten van een enkele schuld is voldoende voor faillissement indien het niet kunnen betalen van deze schuld van blijvende aard is (duurzaam).¹¹³ Dit staat tegenover de Nederlandse uitleg van opgehouden te betalen, die slechts kan worden ondersteund door het bestaan van meerdere schuldeisers. Deze voorwaarde heeft zijn oorsprong in de jurisprudentie en heeft onder andere een drempelverhogende functie voor de intreding van het faillissement.¹¹⁴ Uit de Belgische wetsgeschiedenis blijkt ook de wens van het minder lichtvaardig laten intreden van het faillissement. Dit komt in het Belgische recht tot uiting door het stellen van de voorwaarde van de geschoktheid van het krediet (paragraaf 3.2.1). Deze voorwaarde strekt ertoe de rechter enige soepelheid te bieden in het uitspreken van het faillissement en te zorgen dat het faillissement geen automatisch karakter krijgt.¹¹⁵ De wens van een drempelverhogend effect, of niet automatisch karakter van het faillissement kan dus worden

113 Geinger, Van Buggenhout & Van Heuverswyn, TPR 1996/3, p. 924.

114 De Groot, TCR 2017/1, p. 26-38, par. 4.3.

115 Belgische kamer van volksvertegenwoordigers, 330/3-95/96, MvT.

30 vastgesteld in zowel het Nederlandse als het Belgische recht. Echter hebben de landen een andere uitvoering gegeven aan deze wens.

In Nederland staat het pluraliteitsvereiste onder andere ter discussie omdat dit vereiste misbruik door de schuldenaar in de hand zou kunnen werken (meer over deze discussie in hoofdstuk 4). In België bestaat deze discussie in zijn geheel niet, mede vanwege het ontbreken van het pluraliteitsvereiste als middel om faillissement af te weren. Ook houdt het ontbreken van de Belgische misbruikpraktijk mijns inziens verband met het bestaan van (het reeds in paragraaf 3.2.1 aangehaalde) artikel XX.102 WER.

Dit artikel verplicht de schuldenaar die is opgehouden te betalen om binnen een maand hiervan melding te doen bij de bevoegde rechtbank en faillissement aan te vragen op straffe van mogelijke strafrechtelijke vervolging en bestuurdersaansprakelijkheid. Een dergelijke verplichting bestaat in Nederland niet. Er zijn in de literatuur wel geluiden die pleiten voor een verplichting tot het aanvragen van het eigen faillissement teneinde een groeiende schuld te voorkomen.¹¹⁶ De invoering van een dergelijke verplichting in Nederland zou mogelijkerwijs de schuldenaar kunnen ontmoedigen om misbruik te maken van het pluraliteitsvereiste zodat faillissement niet kan intreden (zoals genoemd in paragraaf 2.2.2). Dit heeft namelijk geen zin als de schuldenaar zelf al wettelijk verplicht is om na een maand van in die toestand te verkeren aangifte te doen. Dit heeft dus twee werkingen. Ten eerste verhoogt dit de effectiviteit van de faillissementsprocedure en ten tweede kan dit misbruik van het faillissementsrecht tegengaan. Tijd is bij feitelijke insolventie een belangrijke factor. Hoe langer het duurt voor faillissement of surseance wordt aangevraagd, hoe hoger de schuldenlast doorgaans zal zijn en dan zal de schuldeiser waarschijnlijk minder opbrengsten toekomen.¹¹⁷ De schuldeisers, in het bijzonder de concurrente of gewone schuldeisers, zullen dus gediend zijn bij een wetsbepaling die de schuldenaar verplicht om bij een onafwendbaar faillissement zelf aanvraag te doen en het verzaken hiervan te bestraffen.

Wat betreft de rechtposities van de stakeholders zijn er gelijkenissen en verschillen vast te stellen. De Nederlandse schuldenaar kan zich in sommige gevallen eenvoudig verschuilen achter het pluraliteitvereiste om faillissement te voorkomen indien de aanvrager niet beschikt over een steunvordering.¹¹⁸ Dit kan misbruik van deze regeling in de hand werken. In België kan de schuldenaar dit niet omdat het pluraliteitsvereiste daar niet geldt. Daarbij komt ook dat de Belgische schuldenaar verplicht is zijn eigen faillissement binnen een maand aan te vragen indien hij is opgehouden te betalen. De Belgische schuldeiser verkeert hiermee in een positie waarin hij enerzijds aan minder voorwaarden hoeft te voldoen om faillissement te laten intreden en anderzijds hij hier waarschijnlijk

116 Zie in dit verband: Van Hees, TvI 1997/3 paragraaf 4, p. 104 e.v.

117 Van Hees, TvI 1997/3, paragraaf 4, p. 104 e.v.

118 HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548 m.nt. Van der Grinten; Van Zanten, TvI 2016/13 p. 95-97.

31 minder druk bij ervaart aangezien de schuldenaar zelf de reeds genoemde verplichting kent tot eigen aanvraag. Dit maakt dat de positie van de Belgische schuldeiser in die zin voordeliger is, dat hij eenvoudiger het faillissement van een schuldenaar kan bewerkstelligen. Van belang hierbij is om het onderscheid tussen separatisten en concurrente of gewone schuldeisers te maken. De positie van de separatisten is in Nederland en België vergelijkbaar omdat zij minder gebaat zijn bij het wel of niet kunnen inroepen van het faillissement van hun schuldenaar dan de concurrente of gewone schuldeiser. Vooral de concurrente schuldeiser is gebaat bij een laagdrempeliger faillissement. De statistieken uit paragraaf 3.2.3 laten daarnaast een fors hoger aantal (en percentage) faillissementen zien in België dan in Nederland. Wat betreft de schuldenaar, die gebaat is bij de voortzetting van zijn onderneming en daarmee een lastiger te bewerkstelligen faillissement, zou gesteld kunnen worden dat zijn rechtspositie in het Nederlandse faillissementsrecht beter gewaarborgd is. Verhoudingsgewijs worden er, zoals reeds aangegeven, tevens minder faillissementen uitgesproken in Nederland dan in België. De werknemer is in dit verband beter gediend bij een systeem waar het faillissement minder snel intrede doet omdat faillissementen kunnen leiden tot verlies van werkgelegenheid in verband met de beschreven positie van de werknemer in faillissement (artikel 40 Fw). Een faillissementsprocedure met hogere drempels (het Nederlandse) zou daarom voor de rechtspositie van de werknemer positiever uitpakken. Vast te stellen valt dat schuldenaren, schuldeisers en werknemers zowel in Nederland en België belanghebbende zijn in de hervormingen die plaatsvinden in het insolventierecht en hier over het algemeen profijt van hebben.

32 Hoofdstuk 4: Nederland zonder het pluraliteitsvereiste

4.1 Wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste 4.1.1 Inleiding

In 2017 is er een einde gemaakt aan de verwachting dat het pluraliteitsvereiste met de komst van de hernieuwde faillissementswet zou verdwijnen¹¹⁹ In de literatuur en jurisprudentie wordt de omstreden wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste door verschillende auteurs bepleit. Ook zijn er auteurs die de wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste betwisten. In de komende paragrafen zullen de argumenten van de voorstanders en tegenstanders van het pluraliteitsvereiste afzonderlijk worden besproken.

Daarna zal geconcludeerd worden wat de meest aangehangen visies zijn.

4.1.2 Voorstanders

Het doel van het faillissement

Het faillissement strekt tot de verdeling van het gehele vermogen van de schuldenaar onder de gezamenlijke schuldeisers. Dat betekent volgens de Hoge Raad dat geen faillissement kan worden uitgesproken over de schuldenaar met slechts één schuldeisers.¹²⁰ Wessels en Vriesendorp lijken deze mening aangedaan. Wessels is voorstander van het pluraliteitsvereiste.¹²¹ Gezien het doel van het faillissement acht hij het pluraliteitsvereiste wenselijk. Deze stellinginname rust ook op de argumentatie dat het in de praktijk meestal zo zal zijn dat er een steunvordering kan worden aangetoond aangezien elke ondernemer volgens hem wel meerdere schuldverhoudingen heeft.

Wessels is echter voorstander van een genuanceerde vorm van het pluraliteitsvereiste dat gebaseerd is op vermoedens. Op enkele momenten is in rechtspraak uit begin 20^e eeuw de argumentatie toegepast dat ook aan het pluraliteitsvereiste voldaan is indien op grond van de omstandigheden, waaronder de niet-betaling van die schuld plaatsheeft, te verwachten is dat de schuldenaar ook tegenover zijn andere schuldeisers zijn verplichting tot betalen niet zal nakomen.¹²² Dit is echter van de periode voordat het pluraliteitsvereiste alomtegenwoordig was. Dit zou betekenen dat toch het faillissement kan worden uitgesproken van een schuldenaar, wiens schuldeiser geen steunvordering kan aantonen, maar waarvan wel door bijkomende omstandigheden aannemelijk is geworden dat er meer schuldeisers zijn. Vriesendorp argumenteert dat omdat het faillissement een collectieve procedure is, zij niet is bedoeld voor een enkele schuldeiser die als enige een onbetaalde vordering op de schuldenaar heeft, voor hem staat namelijk beslag open.¹²³

119 Kamerstukken II 2016-17, 34704, nr. 3 (MvT).

120 HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980.

121 Wessels 2016, p. 88.

122 HR 13 mei 1897, W. 6976; HR 20 april 1916, NJ 1916, 564.

123 Vriesendorp 2013, p. 156.

33 Het ingrijpende karakter van het faillissement

Behalve dat de eigen vordering van de schuldeiser summierlijk vast moet staan, rust er een dubbele onderzoeksopdracht op de schuldeiser. Deze bestaat uit de toets aan het pluraliteitsvereiste en de resterende toets of de schuldenaar is opgehouden te betalen (zoals eerder vermeld is deze toestand niet enkel met het bestaan van meerdere schuldeisers bewezen). Dit betekent dat er in sommige gevallen een zwaardere bewijslast komt te rusten op de schuldeiser die het faillissement wil bewerkstelligen. Deze toetsing vloeit voort uit het ingrijpende karakter van de faillietverklaring.¹²⁴ Het faillissement moet niet al te lichtvaardig worden ingezet. Het faillissement is namelijk een zeer ingrijpend instrument dat gepaard gaat met kosten voor de gemeenschap. Rank-Berenschot en Vriesendorp stellen zich beiden op dit standpunt. Daar voegen zij aan toe dat voor de schuldeisers de middelen van verhaal openstaan. Daarnaast rechtvaardigt de situatie dat een enkele schuldeiser zich niet kan verhalen op de schuldenaar niet het instellen van een faillissementsprocedure en de kosten hiervan.¹²⁵ De wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste wordt hier dus bepleit met de stelling dat de situatie waarin er “makkelijk” faillissement zou kunnen intreden onwenselijk is vanwege het ingrijpende karakter van het faillissement. Dit ingrijpende karakter is gelegen in de gevolgen die het faillissement kan hebben voor de failliet zelf en de overige belanghebbenden (of stakeholders) in het faillissement.

Misbruik van de regeling en pluraliteit in Europa

Als argument tegen de wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste wordt (zoals in de volgende paragraaf uiteen wordt gezet) aangevoerd dat er van de huidige regeling misbruik kan worden gemaakt door schuldenaren. Rank-Berenschot argumenteert hiertegen dat het kieskeurig zijn in wie een schuldenaar betaalt en wie hij onbetaald laat niet leidt tot een misbruik van recht.¹²⁶ Ook is zij van mening dat het simpele feit dat een regeling kan worden misbruikt geen reden is om deze regeling af te schaffen en dat de omvang van dit probleem als zodanig niet is vastgelegd. Tot slot vermeldt zij dat het argument dat Nederland wat het pluraliteitsvereiste betreft een vreemde eend in de bijt is in Europa weinig gewicht toekomt. De stelsels zijn volgens haar lastig te vergelijken door verschillen in hoofddoel en toepassingsbereik in de insolventieregelingen. De voornaamste argumenten voor de wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste zijn dus gestoeld op het hoofddoel van het faillissement en de onwenselijkheid van een lichtvaardig in te treden faillissement.

124 Vriesendorp 2013, p. 155-156.

125 Vriesendorp 2013, p.156; HR 24 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:488, r.o 2.37 t/m 2.42.

126 HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488, r.o 2.37 t/m 2.42.

34 4.1.2 Tegenstanders

Het pluraliteitsvereiste volgt slechts uit de jurisprudentie

Het pluraliteitsvereiste vindt zijn oorsprong in de jurisprudentie. Uit de faillissementswet blijkt de eis van pluraliteit niet en ook de wetsgeschiedenis is hier niet duidelijk over.¹²⁷ Natuurlijk is jurisprudentie net als de wettekst evengoed geldend recht. Het feit dat een rechtsregel niet voortvloeit uit de wet, maar slechts uit de jurisprudentie wil dan ook niet zeggen dat het geen of mindere gelding heeft. Het bezwaar is echter gelegen in het feit dat een dergelijke fundamentele voorwaarde voor faillissement, die op zoveel bezwaar stuit in de literatuur, voortvloeit uit een conclusie van Clemens-Polis en destijds zonder onderbouwing is overgenomen door de Hoge Raad.¹²⁸ Men kan zich afvragen in hoeverre het pluraliteitsvereiste, hoewel geldend recht, democratisch gelegitimeerd is. De wetgever heeft daarentegen wel de status-quo stilzwijgend hooggehouden sinds het ontstaan ervan door de wet niet te wijzigen. Reeds meerdere auteurs en ook INSOLAD hebben gepleit voor een wetswijziging die een einde zal maken aan het pluraliteitsvereiste door het faillissement open te stellen voor één schuldeiser.¹²⁹ In de vernieuwde faillissementswet zal hieraan waarschijnlijk geen gehoor worden gegeven.¹³⁰

Er zijn ook insolvente schuldenaren met slechts één schuldeiser, zij ontberen de bijzondere rechtsmiddelen van de curator

Een ander nadeel van het pluraliteitsvereiste is volgens verschillende auteurs dat er ook insolvente schuldenaren zijn met slechts één schuldeiser.¹³¹ De individuele schuldeiser, die geen faillissement kan bewerkstelligen, zal in plaats daarvan beslag moeten leggen op de afzonderlijke bestanddelen van de schuldenaar.¹³² Deze insolvente schuldenaren met slechts één schuldeiser worden onredelijk bevoordeeld door tegen faillissement beschermd te worden. In een situatie waar er slechts één schuldeiser is, heeft deze schuldeiser niet de bijzondere rechtsmiddelen die de curator in faillissement wel heeft.¹³³ Hierbij kan worden gedacht aan het opvorderen van de administratie (artikel 92 Fw), het verschaffen van toegang (artikel 93a Fw), het openen van post (artikel 99 Fw), de inlichtingenplicht (artikel 105 en 106 Fw), de faillissementspauliana (artikel 42 en 47 Fw) en de bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:138 en 2:248 BW).¹³⁴ De ongelijkheid die bestaat tussen de

127 Hummelen & Breeman 2018; Wessels 2016, p. 88; Van der Feltz 1896, p. 48 e.v.

128 HR 13 mei 1897, W. 6979; HR 25 mei 1898, W. 7127; De Kloe, AA 2018/0204, p. 208.

129 HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548, m.nt. Van der Grinten; Voorstellen wijziging Faillissementswet INSOLAD 13 december 2012 p. 2.

130 Kamerstukken II 2016-17, 34704, nr. 3 (MvT).

131 Kerstens, FIP 2011/5 p. 130.

132 De Kloe, AA 2018/0204, p. 211.

133 Kerstens, FIP 2011/5, p. 130.

134 HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488, conclusie A-G Rank-Berenschot onder 2.28; Wessels 2016, p. 88.

35 bijzondere bevoegdheden van de curator en die van de enig schuldeiser is getracht te doorbreken, maar volgens De Liagre Böhl wordt dit tegengehouden door de Hoge Raad, die pleegt vast te houden aan het hoofddoel van het faillissement, dat de verdeling van de boedel onder de gezamenlijke schuldeisers ten doel heeft en niet bedoeld is als incasso-middel ten behoeve van de eenling. Voor hem staan tenslotte de normale verhaalsmogelijkheden open. Dat de enige schuldeiser de wens heeft om in plaats van het individuele executierecht gebruik te willen maken van faillissement is volgens Tollenaar opmerkelijk maar verklaarbaar. De reden is gelegen in de eerdergenoemde ongelijkheid in instrumentarium tussen de curator en de individuele schuldeiser. Volgens Tollenaar zou het individuele executierecht de schuldeiser een even sterke of zelfs sterkere positie moeten geven dan de curator.¹³⁵

Tegen het argument dat faillissement bestemd is voor de collectieve verdeling van het vermogen onder de schuldenaars en daarmee niet openstraat voor één schuldeiser voert De Kloe in 2018 aan dat dit doel bijna nooit gehaald wordt omdat de fiscus immers (bijna) altijd vooraan staat in de uitdeling en de vaak lege boedels hierna niets meer te bieden hebben voor de overgebleven schuldeisers.

Daarnaast heeft de separatist een nog sterkere positie, waarin hij zijn rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement is (artikel 57 lid 1 Fw). Ook vinden er volgens De Kloe verschuivingen plaats in het insolventierecht (zoals reeds aan de orde geweest in paragraaf 2.2.3 en 3.2.2) die ertoe leiden dat niet slechts de verdeling van de boedel onder de schuldeisers het doel is van het faillissement, maar ook bijvoorbeeld fraudebestrijding. De Hoge Raad heeft immers enkele keren geoordeeld dat de curator de bevoegdheid heeft om ook rekening te houden met zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard zoals continuïteit van onderneming en werkgelegenheid. Dit kan in bepaalde gevallen enige voorrang hebben op de belangen van (individuele) schuldeisers.¹³⁶ Ook Van Zanten stelt dat het niet wenselijk is om de schuldenaar een dergelijk instrument te bieden om zich te wapenen tegen het faillissement en tegelijk de schuldeiser op te zadelen met een groot bewijsprobleem terwijl de schuldenaar insolvent is.¹³⁷ Daarnaast vraagt hij zich af of, in het kader van de meer stakeholdergerichte benadering die het insolventierecht de jaren is ingeslagen, het wenselijk is dat een schuldenaar die slechts één grote schuld heeft bij een schuldeiser, met opzet een tweede schuld laat ontstaan zodat hij een “gepre-packaged” faillissement kan laten intreden. Tot slot wijst hij nog op de ons omringende landen die de eis ook niet stellen, terwijl zij wel vergelijkbare voorwaarden voor faillissement kennen.¹³⁸

135 Tollenaar, TvI 2017/14, p. 86.

136 HR 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643 (Sigmacon II); HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Maclou).

137Van Zanten, TvI 2016/13, p. 96.

138 Zie hiervoor bijlage A.

36 Spinath, die de wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste eveneens bestrijdt, wijst in een drietal annotaties onder uitspraken van de Hoge Raad en Hof ‘s-Hertogenbosch naar de gekunsteldheid waarmee rechters in sommige gevallen plegen vast te stellen dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan terwijl er genoeg signalen zijn dat de schuldenaar insolvent is zonder dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan.¹³⁹ Illustrerend hiervoor is het arrest van 17 januari 2014.¹⁴⁰ Hier was nadat faillissement was uitgesproken de schuldenaar in hoger beroep gegaan met als argument dat na het uitspreken van het faillissement de steunvorderingen reeds waren voldaan. De schuldenaar die meerdere schuldeisers had werd dus in eerste aanleg failliet verklaard, betaalde vervolgens slechts de steunvorderingen en ging toen in hoger beroep om het faillissement terug te draaien. Het Hof oordeelde (om toch aan het pluraliteitsvereiste te voldoen) dat in een eenmaal uitgesproken faillissement moet worden uitgegaan van het bestaan van mogelijk nog onbekende schulden, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. Voorts stelde het Hof dat het betalen van de steunvorderingen terwijl de vordering van de aanvrager onbetaald blijft, ontoelaatbaar in strijd is met paritas creditorum. Bovendien stond volgens het Hof niet vast dat de schuldenaar geen leningen had aangetrokken om zijn schulden te betalen, terwijl een failliet niet langer in staat is dit te doen. Dit oordeel sneuvelde bij de Hoge Raad. De toets voor de toestand te hebben opgehouden te betalen is ex nunc. De overwegingen van het Hof over de paritas creditorum zijn hier irrelevant. Uit andere feiten en omstandigheden bleek overigens dat de boedel vrijwel leeg was en er een schuldenlast bestond van minimaal €540.000. Dit had volgens Spinath genoeg signaal mogen zijn dat de schuldenaar was opgehouden te betalen en dat er sprake was van insolventie. Ook maakt het feit dat het kennelijk mogelijk is om het faillissement terug te draaien in hoger beroep zoals deze schuldenaar heeft gedaan misbruik volgens hem aantrekkelijk.¹⁴¹ Spinath doet een oproep het voorstel voor wetswijziging van INSOLAD ter harte te nemen en het pluraliteitsvereiste te verlaten.¹⁴²

Het pluraliteitsvereiste werkt misbruik in de hand

Reeds eerder genoemd is het argument dat het pluraliteitsvereiste in de faillissementsprocedure de schuldenaar de mogelijkheid geeft tot misbruik van de regeling. De mogelijkheid bestaat dat in geval van een faillissementsaanvraag de schuldeiser ervoor kiest om de bij de aanvrager bekende overige

Reeds eerder genoemd is het argument dat het pluraliteitsvereiste in de faillissementsprocedure de schuldenaar de mogelijkheid geeft tot misbruik van de regeling. De mogelijkheid bestaat dat in geval van een faillissementsaanvraag de schuldeiser ervoor kiest om de bij de aanvrager bekende overige