Praktijkonderzoek

Het pluraliteitsvereiste is ontstaan in de jurisprudentie maar is bij uitstek een praktisch fenomeen. Dit houdt in dat de schuldeiser (indien nodig) actief op zoek zal moeten naar een steunvordering om het faillissement te kunnen bewerkstelligen. Omdat het pluraliteitsvereiste iets is uit te praktijk en het faillissement ermee valt of staat vind ik het de moeite waard om spelers uit de insolventiepraktijk naar hun ervaring te vragen. Mij dunkt dat handboeken en literatuur een goed theoretisch kader kunnen schetsen en dat het daarnaast ook waardevol is om de dagelijkse praktijk erop na te slaan. Om dit onderzoek dus een extra dimensie te geven heb ik een kleinschalig onderzoek gedaan om de meningen te polsen in de insolventiepraktijk. Dit heb ik uitgevoerd door het voorleggen van het onderwerp en de kritiek daarop aan dertien ervaren curatoren. Ik heb gekozen voor curatoren omdat zij een belangrijke rol spelen in het faillissement en bovendien een rol spelen die van terugkerende aard is.

Curatoren zien vaker faillissementen dan ondernemers (schuldeiser of schuldenaar) faillissementen zien en zijn juridisch bekwaam om hun mening te geven over het onderwerp. Daarnaast speelt de

149 Van Zanten, TvI 2016/13 p. 95.

150 Zie voor dit argument ook HR 24 maart 2017, ECLI:HR:2017:488, JOR 2017/183, m.nt Van Eeden -van Harskamp, onder 7.

39 curator een meer onpartijdige rol in het faillissement. Dit wat betreft de redenen waarom ik voor deze beroepsgroep heb gekozen. De groep curatoren die ik heb benaderd is een mengeling van mannelijke en vrouwelijke curatoren uit heel Nederland, van grotere en kleinere kantoren. Ik heb deze groep gevonden via de lijst van actieve curatoren van CuratorenNet.¹⁵¹ Ik heb een kort document opgesteld waarin eerst de centrale probleemstelling kort uiteen is gezet en vervolgens de kritiek hierop. Tot slot is hen in dit document gevraagd naar hun visie op de wenselijkheid van pluraliteitsvereiste an sich, de kritiek erop en hun verwachting wat betreft de rechtsposities van de betrokken stakeholders. Deze resultaten zijn geanonimiseerd weergegeven in bijlage C. In paragraaf 4.2.2 worden de resultaten van het onderzoek besproken.

4.2.2 Resultaten

De curatoren heb ik benaderd door eerst telefonisch contact te leggen met het advocatenkantoor en de vraag voor te leggen of het mogelijk zou zijn om een korte vragenlijst aan de advocaten te overleggen die regelmatig tot curator worden benoemd. In de meeste gevallen was dit volgens de personen die ik sprak geen enkel probleem en mocht ik de vragen per e-mail doorzetten. De ingevulde vragenlijsten verschillen van elkaar in die zin dat de ene curator er simpelweg meer tijd in heeft gestoken dan de andere. De meer uitgebreide antwoorden zijn uiteraard de antwoorden die voor het onderzoek meer relevant zijn omdat ik juist op zoek ben naar een antwoord op de waaromvraag en de achterliggende argumenten. Er zal nu per vraag worden besproken wat er opvalt aan de antwoorden en wat eruit springt. De letterlijke antwoorden zijn weergegeven in bijlage C.

Vraag 1

In deze vraag is kort uiteengezet wat de voornaamste bezwaren zijn tegen het pluraliteitsvereiste en is naar de mening gevraagd van de curatoren hierover. Wat betreft het eerste bezwaar, dat ziet op het feit dat het pluraliteitsvereiste voortvloeit uit de jurisprudentie en niet uit de wet, zijn de meeste curatoren van mening dat dit geen steekhoudend argument is. Of in elk geval dat dit niet afdoet aan het bestaansrecht van het pluraliteitsvereiste. Rechtsregels uit jurisprudentie zijn immers ook geldend recht, zoals de wet dat ook is. Mijns inziens wordt er door hen wellicht wat vlug heengestapt over de vraag of het wenselijk is dat deze regel is gevormd door jurisprudentie en niet met zoveel woorden de bedoeling van de wetgever is geweest. In de ontvangen antwoorden is in elk geval geen duidelijke argumentatie te zien waarom het feit dat het pluraliteitsvereiste slechts uit de jurisprudentie voortvloeit bezwaarlijk zou zijn.

151 http://www.curatoren.nl/fo/handig_kantoren.php

40 Dan wat betreft het tweede bezwaar, dat ziet op de stelling dat er ook insolvente schuldenaren zijn met slechts één schuldeiser die onredelijk bevoordeeld worden en daarnaast dat deze schuldeisers de rechtsmiddelen van de curator ontberen. De meeste curatoren zijn het er over eens dat dit inderdaad een valide stelling is, dat er een dergelijke ongelijkheid bestaat en dat de curator betere middelen heeft om snel de juiste feiten boven tafel te krijgen. Wel wordt door onder andere curator J beargumenteerd dat voor de individuele schuldeiser de normale verhaalsmogelijkheden openstaan zoals beslag en dat hij bij de opbrengst hiervan niet hoeft te delen met andere schuldeisers. Dit zou voldoende moeten zijn voor de individuele schuldeiser en faillissement moet volgens hem pas intreden wanneer er meerdere schuldeisers zijn zodat er geen rangregelingsverwikkelingen ontstaan. Curator L geeft aan dat het in zijn praktijk nauwelijks voorkomt dat een schuldenaar slechts één schuld heeft.

Wat veelvuldig terugkomt in de antwoorden hangt feitelijk samen met het derde bezwaar. Dit bezwaar ziet op de misbruikpraktijk die ontstaat doordat de schuldenaar voor de aanvragende schuldeiser de overige schulden verborgen houdt om zo de aanvraag te bemoeilijken. Het merendeel van de bevraagde curatoren zegt in het licht van deze misbruikpraktijk dat dit een valide bezwaar is en dat zij dit ook veelvuldig in hun praktijk terugzien. Wellicht dient er, zoals curator H opmerkt en in dit onderzoek aan bod komt in paragraaf 3.2.2, onderzoek plaats te vinden over hoe frequent dit voorkomt om zo de omvang van het probleem vast te stellen. Rank-Berenschot is deze zelfde mening aangedaan.¹⁵²

Vraag 2

Deze vraag ziet op de rechtsposities van de stakeholders in het faillissement indien het pluraliteitsvereiste wordt losgelaten. De positie van de schuldeiser (aanvrager van het faillissement) wordt volgens het gros van de curatoren verbeterd in die zin dat de aanvraag van een faillissement makkelijker voor hen zou worden. De drempel voor faillissement wordt immers verlaagd. Hier kan ik me hetzelfde bij voorstellen, dit geeft de individuele schuldeiser namelijk meer dwangmiddelen en betere toegang tot faillissementsaanvraag. Wat betreft de positie van de schuldenaar zijn de meeste curatoren het er over eens dat deze in elk geval meer waakzaam zal moeten zijn voor faillissement en volgens sommigen zal zijn rechtspositie daardoor zelfs verslechteren. Curatoren D en E wijzen erop dat er in deze situatie alsnog zal moeten worden aangetoond dat de schuldenaar in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen. Dit is een scherp antwoord omdat niet over het hoofd moet worden gezien dat het pluraliteitsvereiste op dit moment een voorwaarde is voor deze toestand maar niet per se doorslaggevend is in het aantonen van deze toestand. Het loslaten van het pluraliteitsvereiste zal volgens curator E leiden tot een periode van minder rechtszekerheid omdat niet duidelijk zal zijn waar

152 HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488, conclusie A-G Rank-Berenschot onder 2.38.

41 de nieuwe grens ligt. Tot slot de rechtspositie van de werknemer en hoe deze zal veranderen zonder het pluraliteitsvereiste. De antwoorden hierop lopen uiteen. Er is een klein gedeelte dat zegt dat de rechtspositie van de werknemer niet zal veranderen. Een groter gedeelte zegt dat de rechtspositie wel zal veranderen en wel ten nadele van de huidige situatie. Dit komt volgens deze groep omdat de rechtspositie van de werknemer een stuk onzekerder wordt omdat faillissement sneller zal kunnen intreden, wat leidt tot verlies van werkgelegenheid. Echter, een ander deel van de curatoren zegt het tegenovergestelde en beweert dat deze situatie juist voordeliger zal zijn voor de werknemer omdat deze als schuldeiser zelf eerder faillissement kunnen aanvragen of hiermee kunnen dreigen om loon betaald te krijgen. Mijns inziens wordt in dit laatste argument miskent dat de werknemer meer gebaat is bij de voortzetting van de onderneming dan bij het makkelijker afdwingen van een faillissement. Een werknemer is namelijk voor een veel groter deel afhankelijk van de schuldenaar dan een andere schuldeiser dat is omdat zijn belang bij de duurzaamheid van de onderneming ligt die hem werkgelegenheid en loon verschaft.

Vraag 3

Als derde vraag is aan de curatoren de wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste voorgelegd. Deze vraag heeft tot de grootste verdeeldheid geleid. Grofweg de helft van de curatoren zegt het pluraliteitsvereiste wenselijk te vinden en het verlaten van dit vereiste onnodig. De andere helft van de curatoren zegt niet achter het pluraliteitsvereiste te staan en is van mening dat dit moet worden losgelaten. De meningen liggen echter (in een aantal gevallen) meer genuanceerd dan deze scheiding doet voorkomen. De curatoren die voor het loslaten zijn van het pluraliteitsvereiste zijn doorgaans van mening dat er in die situatie wel een andere drempel dient te komen voor faillissement zodat het faillissement niet al te lichtvaardig kan intreden. Een van de voorbeelden daarvan is het loslaten van het “summierlijk” aantonen van een vordering. Dan zou er in de faillissementsprocedure per geval zwaardere gronden moeten gelden voor het aantonen van het bestaan van een vordering. Een ander voorstel lijkt op het voorgenoemde en stelt dat er als drempelverhogende voorwaarde zou moeten gelden dat de rechter daadwerkelijk toetst of er sprake is van insolventie. Dat doet de rechter nu immers niet. De uitkomst van de derde vraag toont wat dit onderzoek betreft aan dat er (zoals de literatuur wellicht al deed vermoeden) onder curatoren in Nederland geen consensus bestaat over de wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste zoals dat nu is vormgegeven. Het feit dat er dergelijke verdeeldheid bestaat over zo een fundamentele voorwaarde van het faillissement in Nederland toont mijns inziens des te meer de omvang van het maatschappelijk vraagstuk aan. Al met al lijkt volgens de curatoren het meest zwaarwegende argument om het pluraliteitsvereiste los te laten het misbruikargument te zijn. Dit zien zij in hun praktijk gebeuren en dit stoot veel van hen tegen de borst.

Toch hinken de curatoren ook op twee gedachten aangezien zij wel van mening zijn dat binnen het

42 systeem wel enige drempelverhogende werking zou moeten gelden. Over hoe dit moet worden bewerkstelligd lopen de meningen over uiteen. In het oog springen de oplossing van een meer uitgebreide toets dan summierlijk en de oplossing van de mogelijkheid openstellen voor faillissement met slechts één schuldeiser indien sprake van bijzondere omstandigheden (die overduidelijk wijzen op misbruik).