De rechtspositie van stakeholders in de Belgische rechtsfiguur

De reden om de rechtspositie van de Belgische stakeholders te vergelijken met die van de Nederlandse stakeholders is dat België een faillissementsrecht heeft zonder dat het pluraliteitsvereiste daar een onderdeel van is. Door deze vergelijking te maken tracht ik met dit onderzoek een verband bloot te leggen tussen het pluraliteitsvereiste en de positie van de stakeholders in het faillissement. De prominente stakeholders zijn in België dezelfde als in Nederland (de schuldenaar, de werknemer en de schuldeiser). Daarom zullen de rechtsposities van deze stakeholders op eenzelfde wijze afzonderlijk

97 Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers, 330/1-95/96, MvT.

98 Belgische kamer van volksvertegenwoordigers, 330/3-95/96, MvT; Colle, De Nauw & Geinger, 1997, p. 106-108.

99 Amendementen Ontwerp van faillissementswet, wetgevingsstuk nr. 1-499/2.

100 Cass. 7 september 1990, Arr. cass. 1990-91, p. 18-22 en de noot hierbij van M.W. in TRV 1991 p. 89-92; Snyers, Jura Falconis Jg 51 2014-15/2, p. 249-250.

101 Wessels 2016, p. 108.

25 worden besproken. Stakeholders zijn ook in België hoofdpersoon in de hervormingen van het insolventierecht. Met de invoering van het nieuwe Boek XX wordt beoogd een aantal uitdagingen aan te gaan ter modernisering van het insolventierecht. Op dit gebied is het Belgische insolventierecht wellicht zelfs een stap verder in de modernisering dan het Nederlandse. Zo wordt er aandacht besteed aan het opsporen van ondernemingen in moeilijkheden en de snelle behandeling en begeleiding van ondernemingen om een sneeuwbaleffect in faillissementen te voorkomen. Er wordt aangemoedigd dat er een “tweede kans” kan plaatsvinden waarin een schuldenaar tijdens de faillissementsprocedure andere activiteiten kan ontplooien om aan schuldeisers te voldoen. De sluiting van minnelijke akkoorden en een gerechtelijke (re)organisatie wordt aantrekkelijker gemaakt (artikel XX.36 en XX.41 WER). Dit zijn allen doelstellingen om faillissement minder aantrekkelijk te maken, rechtszekerheid en werkgelegenheid te behouden en daarnaast te voorkomen dat faillissement en reorganisatie het stigma van maatschappelijke mislukking behoudt.¹⁰²

Schuldenaar

Een schuldenaar heeft baat bij een faillissementsrecht dat hem niet eenvoudig failliet verklaart. Zijn belangen zijn gelegen in de voortzetting van zijn onderneming. De rechtspositie van de schuldenaar in het faillissementsrecht is dus mede afhankelijk van de voorwaarden van faillissement zoals deze volgen uit artikel XX.99 WER. Volgens artikel XX.110 WER verliest de gefailleerde van rechtswege het beheer over al zijn goederen evenals over de goederen die hij tijdens de procedure verkrijgt op grond van een oorzaak die het faillissement voorafgaat. De Belgische schuldenaar zal ter zitting proberen aan te tonen dat van staking van betaling geen sprake is, dan wel niet van duurzame aard is en dat er geen sprake is van een geschokt krediet, zodat hij faillissement kan afwenden. Echter, de positie van de schuldenaar heeft in België minder belang bij het “doen alsof” hij niet is opgehouden te betalen. Door het bestaan van artikel 102 van Boek XX WER heeft het maar weinig zin om dit te doen. Dit artikel verplicht de schuldenaar namelijk om wanneer hij is opgehouden te betalen zelf zijn faillissement aan te vragen op straffe van mogelijk strafrechtelijke sancties en bestuurdersaansprakelijkheid. De besproken hervormingen in het Belgische insolventierecht zijn van positief effect op de schuldeiser. Er worden door deze modernisering meer mogelijkheden geboden om vroegtijdig noodlijdende ondernemingen te signaleren, begeleiden en ondersteunen. Daarnaast worden er meer mogelijkheden geboden tot akkoorden en reorganisaties. Dit is goed voor de schuldenaar wanneer hij graag tweede kansen aan wil grijpen en zijn onderneming boven water wil houden.

102 Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers, Wetsontwerp inhoudende invoering van het Boek XX, 16 juni 2017, 2407/004.

26 Werknemer (van de schuldenaar)

Ook in België is het insolventierecht onderhevig (geweest) aan veranderingen. De doelstellingen ter modernisering van het insolventierecht die ten grondslag liggen van het nieuwe Boek XX WER beogen meer rechtszekerheid en behoud van werkgelegenheid. Zo kan faillissement langer uitgesteld of voorkomen worden door een reorganisatie of akkoorden. Dit is tot uiting gekomen in titel II (opsporing van ondernemingen van moeilijkheden), titel III (voorlopige maatregelen), IV (ondernemingsbemiddelaar en minnelijk akkoord) en titel V (gerechtelijke reorganisatie) van Boek XX WER. Deze ontwikkelingen zijn positief voor de rechtspositie van de werknemer, die gebaat is bij de duurzame voortzetting van de onderneming. Ook de in paragraaf 2.2.3 besproken pre-pack praktijk, die onder meer in Frankrijk goed werkt, is ook in België niet onopgemerkt.¹⁰³ Uit meerdere onderzoeken blijkt het effect van het behoud van werkgelegenheid in de pre-pack.¹⁰⁴ Aanvankelijk stond het stil faillissement of pre-pack in het wetsontwerp van het nieuwe Boek XX maar dit heeft onder druk van aanhoudende kritiek niet plaatsgevonden. Gevreesd werd dat de regeling misbruikgevoelig zou zijn en dat de rechten van werknemers in het gedrang zouden komen. Gedoeld wordt op het ontslaan van (een gedeelte van) de werknemers in een pre-pack procedure, aangezien faillissement daarin cruciaal is. Echter, zoals reeds aangehaald, zijn er onderzoeken die aantonen dat de pre-pack praktijk juist zorgt voor behoud van werkgelegenheid.

De rechtspositie van de werknemer wordt in beginsel beheerst door werkgelegenheid en loon. Artikel XX.139 WER verplicht de curator in het faillissement om onverwijld (binnen vijftien dagen) te beslissen of hij de overeenkomsten die al bestonden voor het faillissement voort laat bestaan of dat hij deze overeenkomsten eenzijdig beëindigt wanneer het beheer van de boedel dit noodzakelijkerwijs vereist.

Onder deze overeenkomsten vallen ook arbeidsovereenkomsten.¹⁰⁵ Uit artikel XX.139 lid 2 WER volgt dat curatoren in faillissement niet gehouden zijn de bijzondere formaliteiten en procedures te volgen die normaal van toepassing zijn op de ontbinding van die overeenkomsten. In feite wordt de curator middels dit artikel dus de mogelijkheid geboden om in geval van faillissement alle bestaande arbeidsovereenkomsten te beëindigen.¹⁰⁶ Loon wordt in de Arbeidsovereenkomstenwet beschreven als een tegenprestatie voor arbeid die ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst wordt verricht. Het gevolg hiervan is dat in geval van faillissement er geen verplichting tot betaling van loon bestaat. Een

103 Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers, Wetsontwerp inhoudende invoering van het Boek XX, 16 juni 2017, 2407/004.

104 Hurenkamp 2014, p. 54-55. Zie hiervoor ook Van den Bosch, TvOB 2018/4, p. 86-95: door de pre-pack blijft er fors meer werkgelegenheid behouden.

105 Braeckmans e.a. 2014, p. 157-168.

106 Vergelijkbaar met artikel 40 Fw in Nederland.

27 werknemer is in die zin gebaat bij een stroevere faillissementsprocedure met meer voorwaarden of een hogere drempel van voorwaarden voor het faillissement.

Schuldeiser

Het belang van ook de Belgische schuldeiser is het betaald krijgen van zijn vordering. De rechtspositie van de Belgische schuldeiser is dan ook mede afhankelijk van de faillissementsvoorwaarden. Ook in het Belgische schuldeiserbegrip is onderscheid aan te brengen. In België kan worden gesproken van eenzelfde soort bijzondere schuldeisers als de Nederlandse separatisten. De Belgische pand- en hypotheekhouder hebben een wettelijk recht van voorrang op de overige schuldeisers (artikel 9 jo.

artikel 12 Hypotheekwet en artikel 1 Pandwet 2018). In artikel XX.181 WER tot en met XX.188 WER is de rangschikking geregeld van de separatisten en die van de “gewone”¹⁰⁷ of “chirografaire”

schuldeisers. De separatisten in het Belgische faillissementsrecht genieten door hun wettelijke positie een superieure plek in het verhaal op de boedel van de failliet. Dat houdt in dat zij, net als de Nederlandse separatist, zich minder zullen bekommeren om (een dreigend) faillissement omdat hun verleende krediet is verstrekt met een recht tot zekerheid. De separatist kan het goed waarop zijn zekerheidsrecht gevestigd is verkopen en zich verhalen op de opbrengst. Men zou kunnen stellen dat het intreden van het faillissement en de voorwaarden daarvoor van minder groot belang is voor deze groep schuldeisers. Voor de “gewone schuldeiser” ligt dit anders. De gewone schuldeiser kan geen voorrecht inroepen als pand of hypotheek en zich zal moeten verhalen op hetgeen dat overblijft in de boedel, vergelijkbaar met de concurrente schuldeiser in het Nederlandse faillissementsrecht.¹⁰⁸ Het faillissement is, zoals aangegeven in paragraaf 2.2.2, zowel een mogelijkheid om de vordering te innen door de verdeling van de boedel als een pressiemiddel om de schuldenaar te bewegen tot betaling. De schuldeiser zal aantonen dat hij een vordering heeft op de schuldenaar en dat deze dus duurzaam is opgehouden te betalen. Deze voorwaarde hangt, zoals eerder aangegeven in paragraaf 3.2.1, samen met de voorwaarde van het geschokt zijn van het krediet. De concurrente of gewone schuldeiser heeft er in die zin belang bij dat het faillissement aan minder voorwaarden hoeft te voldoen, zodat het makkelijker kan intreden en de schuldeiser zich makkelijker kan verhalen. Echter, het tegenovergestelde kan ook waar zijn.