Masterscriptie
Transfer pricing
Het ontstaan van (interpretatie)verschillen
in de nationale transfer pricing wetgeving
ten opzichte van de OESO-‐regelgeving
Naam: Tim van der Neut
Datum: 2014
Studentnummer: 5935334
Begeleider: drs. H.A. Vollebregt MDR Faculteit Economie en Bedrijfskunde
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding 3
1.2 centrale vraag en subvragen 4
1.2 Onderzoeksopzet 5
Hoofdstuk 2: Het OESO-‐framework 6
2.1 Codificatie van het arm’s-‐lengthbeginsel 6 2.2 Transfer pricing methoden onder het arm’s-‐lengthbeginsel 9 2.2.1 Comparable uncontrolled price method (CUP) 9
2.2.2 Resale price method (RPM) 10
2.2.3 Cost plust method (CP) 10
2.2.4 Transactional net margin method (TNMM) 11
2.2.5 Transactional profit split method (TPSM) 11 2.3 Het kiezen van de juiste transfer pricing methode 12
2.4 Conclusie 15
Hoofdstuk 3: Interpretatieverschillen tussen de nationale transfer pricing wetgeving van (OESO-‐)landen en de OESO transfer pricing regelgeving 17
3.1 Nederland 17
3.1.2 Financieringstransacties onder de OESO-‐richtlijnen 18 3.2.2 Nationale rechtspraak: de onzakelijke lening 19
3.1.3 Divergentie van het verrekenprijzenbesluit 20
3.2 Verenigde Staten 21
3.2.1 Transfer pricing regelgeving in de Verenigde Staten 22 3.2.2 National Semiconductor Corporation and Consolidate Subsidiaries
3.3 Niet OESO-‐lidstaten 27
3.3.1 Brazilië 27
3.3.2 China 28
3.4 Conclusie 30
Hoofdstuk 4: Oorzaken achter de transfer pricing verschillen in de nationale wetgeving van (OESO-‐)landen ten opzichte van de OESO-‐regelgeving 32 4.1 Juridische status van het arm’s-‐lengthbeginsel 32 4.2 Juridische status van de OESO-‐richtlijnen 35 4.3 Het ontbreken van een overkoepelend (rechterlijk) orgaan 36
4.3.1 De arbitrageregeling 37
4.4 Tekortkomingen van het arm’s-‐lengthbeginsel 39
4.4.1 De GlaxoSmithKline Inc. case 41
4.4.2 Kritiek op de GlaxoSmithKline Inc. case 44
4.5 Global formulary apportionment 48
4.5.1 Formulary apportionment in Europa? 50
4.5.2 Twijfels over het arm’s-‐lengthbeginsel naar aanleiding van de Xilinx-‐case 51
4.6 Fair share of tax 52
4.7 Conclusie 54 Hoofdstuk 5: Conclusie 57 Bibliografie 65
Hoofdstuk 1 Inleiding
Door de toename van het aantal multinationals na de Tweede Wereldoorlog is transfer pricing de afgelopen decennia een steeds belangrijkere rol gaan vertolken binnen de (internationale) belastingproblematiek. Transfer pricing ziet toe op transacties van o.a. goederen, intellectueel eigendom en diensten die tussen gelieerde partijen, in grensoverschrijdende situaties, worden aangegaan.1 Als voorbeeld kan worden gedacht aan de mogelijke structuur van een schoenengigant, die zijn schoenen ontwerpt op het hoofdkantoor in de V.S., deze schoenontwerpen laat fabriceren in een eigen fabriek die in China is gelegen en deze schoenen vervolgens via haar winkelketen in Europa
verkoopt.
Dergelijke structuren kunnen moeilijkheden opleveren voor belastingautoriteiten. Zo kan het in grensoverschrijdende situaties lastig zijn om te bepalen aan welke jurisdictie bepaalde
opbrengsten, dan wel kosten, moet worden toegerekend. Moeilijkheden zullen echter vooral voorkomen wanneer via gekunstelde ‘transfer pricing’ constructies de belasting zoveel mogelijk wordt gedrukt, door bijvoorbeeld kosten in een hoogbelast land achter te laten en de winst in een laagbelast land te laten neerstrijken. Een berucht voorval van dergelijke ‘transfer pricing’ praktijken is Google. Google wist via de zogenoemde ‘Double Irish’ en ‘Dutch Sandwich’ constructies2 een
effectieve belasting te realiseren van slechts 2.4% van de winst.3 Zodoende ontliep Google de afgelopen jaren voor meer dan 3 miljard dollar aan belasting.4 Niet alleen Google, maar ook multinationals als Starbucks en Ikea hebben belasting ontweken via Nederland.5 Dit probleem lijkt alleen maar aanstootgevender als wordt nagegaan dat het aantal transacties dat wordt afgesloten tussen gelieerde ondernemingen zo een 60% -‐70% van alle transacties wereldwijd bedraagt.6
1 J. Elliot & C. Emmanuel, International Transfer Pricing, The International Taxation System, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 2002, p. 157, p. 158
2 De Double Irish en Dutch Sandwich zijn belastingconstructies waarmee, via Ierland en Nederland, op gekunstelde wijze, maar binnen de mazen van de wet, belasting wordt ontweken (voornamelijk door multinationals)
3 Vergelijk dit met het Nederlandse statutaire tarief van artikel 22 wet Vpb (het opstaptarief van 20% tot 200.000 wordt hier voor het gemak overgeslagen. Dat opstapje is dan ook niet interessant voor een onderneming als Google waar het om miljarden gaat)
4 Bloomberg, 2010, Google 2.4% belasting http://www.bloomberg.com/news/2010-‐10-‐21/google-‐2-‐4-‐rate-‐
shows-‐how-‐60-‐billion-‐u-‐s-‐revenue-‐lost-‐to-‐tax-‐loopholes.html 5 Volkskrant, 2013, Belastingontwijking Google, Ikea en Starbucks
http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2664/Nieuws/article/detail/3503996/2013/09/05/Google-‐Ikea-‐en-‐Starbucks-‐ weigeren-‐uitleg-‐belastingontwijking.dhtml
De OESO (Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling )7 is een
internationale organisatie die overheden adviseert bij economische, sociale en bestuurlijke obstakels die gepaard gaan met een globale economie.8 De OESO is dan ook invloedrijk geweest bij het
ontwikkelen van een internationaal transfer pricing beleid. Zo heeft de OESO de standaard gevormd binnen de transfer pricing problematiek; het zogeheten arm’s-‐lengthbeginsel. In het kort houdt dit beginsel in dat wanneer gelieerde partijen met elkaar handelen, dit moet gebeuren alsof zij twee onafhankelijke partijen zijn.9 Er kan dus geen sprake zijn van transacties waarbij één van de gelieerde partijen bevoordeeld wordt, indien deze transactie ook niet plaats zou vinden tussen onafhankelijke derden. Indien een dergelijke transactie wel geschiedt, zal de transactie niet at arm’s-‐length zijn en zal er een correctie moeten plaatsvinden. Met het arm’s-‐lengthbeginsel als uitgangspunt zijn er richtlijnen rondom de transfer pricing perikelen tot stand gekomen; de OESO-‐richtlijnen. Deze richtlijnen geven invulling aan het arm’s-‐ lengthbeginsel bij transacties tussen gelieerde partijen.10 Deze richtlijnen zijn een nadere uitwerking van artikel 9 van het OESO model-‐verdrag, waarin het arm’s-‐lengthbeginsel is gecodificeerd.
Het is vanzelfsprekend dat de bij de OESO aangesloten lidstaten hun nationale transfer pricing wetgeving op de door OESO uitgedragen principes baseren. Deze landen hebben immers allen de Convention on the Organisation for Economic Co-‐operation and Development ondertekend bij
toetreding tot de OESO.11
In deze scriptie zal echter blijken dat, ondanks de gemeenschappelijke basis, de nationale wetgeving van de OESO-‐landen kan verschillen ten opzichte van de door de OESO uitgedragen regels. In deze scriptie wordt daarom onderzoek gedaan naar de oorzaak van deze (interpretatie)verschillen tussen de nationale wetgeving van OESO-‐lidstaten en het arm’s-‐lengthbeginsel en/of de OESO-‐ richtlijnen. Aan de hand van deze bevindingen wordt daarnaast besproken of deze verschillen mogelijk overbrugbaar zijn.
1.1 Centrale vraag en subvragen
De centrale vraag van deze scriptie, die antwoord moet geven over de interpretatieverschillen tussen de nationale wetgeving van OESO-‐landen en de OESO-‐richtlijnen, luidt als volgt:
7 De OESO is ook bekend in het Frans als de OCDE (Organisation de coopération et de développement économiques) en in het Engels als de OECD ( Organisation for Economic Cooperation and Development)
8 http://www.oecd.org/about/
9 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p. 23 10 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010 11 http://www.oecd.org/about/membersandpartners/list-‐oecd-‐member-‐countries.htm
-‐ Hoe ontstaan er in de nationale transfer pricing wetgeving van OESO-‐lidstaten
(interpretatie)verschillen ten opzichte van de OESO transfer pricing regelgeving en zijn deze verschillen overbrugbaar?
Om tot een antwoord op deze vraag te komen zijn ook een aantal subvragen geformuleerd. Het antwoord op deze vragen zal helpen bij het tot stand komen van een antwoord op de centrale vraag. De subvragen zijn:
-‐ Hoe werkt het arm’s-‐lengthbeginsel onder de OESO(-‐richtlijnen) en hoe ziet het daarmee gepaarde OESO-‐framework er uit?
-‐ Hoe zien de (interpretatie)verschillen, tussen de OESO transfer pricing regelgeving en de nationale transfer pricing wetgeving, er in een aantal (OESO-‐)landen uit?
-‐ Wat zijn de achterliggende oorzaken die een verschillende interpretatie van het arm’s-‐ lengtbeginsel en/of de OESO-‐richtlijnen teweeg (kunnen) brengen?
1.2 Onderzoeksopzet
Het zoeken naar een antwoord op de centrale vraag, met behulp van de subvragen, zal gebeuren aan de hand van een literatuuronderzoek. Het onderzoek zal bestaan uit 5 hoofdstukken, met inbegrip
van dit hoofdstuk.
De hoofdstukken 2, 3 en 4 geven ieder antwoord op één van de subvragen. Hoofdstuk 2 zal dieper ingaan op het arm’s-‐lengthbeginsel en het OESO-‐framework12, waarbij de transfer pricing
methodes die de OESO uitdraagt worden besproken, evenals de rangorde van deze methodes. Hoofdstuk 3 bespreekt een aantal voorbeelden waarbij er in de nationale transfer pricing wetgeving een (interpretatie)verschil is ontstaan ten opzichte van de OESO-‐regelgeving. Hoofdstuk 4 zal ingaan op achterliggende oorzaken die de (interpretatie)verschillen, tussen de nationale wetgeving en de OESO-‐regelgeving, mogelijk maken. Hierbij wordt gekeken naar de juridische status van het arm’s-‐ lengthbeginsel, de juridische status van de OESO-‐richtlijnen, het ontbreken van een overkoepelend internationaal(rechterlijk) orgaan, tekortkomingen van het arm’s-‐lengthbeginsel, een alternatief voor het arm’s-‐lengthbeginsel en de fair share doelstelling van overheden.
In het laatste hoofdstuk, hoofdstuk 5, zal de conclusie worden gevormd op de centrale vraag. De subconclusies van de subvragen worden eerst kernachtig samengevat en vervolgens
samengevoegd om zo tot een antwoord te komen op de centrale vraag van het onderzoek.
12 Het OESO-‐framework omvat alle OESO-‐regelgeving en de daarop gebaseerde (bilaterale) verdragen. Hoofdstuk 2 zal hier dieper op ingaan.
Hoofdstuk 2
Het OESO-‐framework
In de inleiding zijn het arm’s-‐lengthbeginsel en de OESO-‐regelgeving al kort aan bod gekomen. Hoofdstuk 2 zal hier dieper op ingaan, om zo inzicht te krijgen in het OESO-‐framework. Het arm’s-‐ lengthbeginsel heeft een centrale rol binnen het OESO-‐framework. Met het arm’s-‐lengthbeginsel als uitgangspunt heeft de OESO een beleidstelsel betreffende transfer pricing ontwikkeld. Op basis van het OESO-‐modelverdrag en de daaruit voortvloeiende OESO-‐richtlijnen zijn er ook talloze bilaterale verdragen tot stand gekomen. Gezamenlijk vormen de OESO-‐regelgeving en de daarop gebaseerde
verdragen het OESO-‐framework. 13
De subvraag behorende bij dit hoofdstuk is; hoe werkt het arm’s-‐lengthbeginsel onder de OESO(-‐richtlijnen) en hoe ziet daarmee gepaarde OESO-‐framework er uit? Om antwoordt te geven op deze subvraag wordt eerst dieper ingegaan op (de codificatie van) het arm’s-‐lengthbeginsel. Vervolgens wordt ingegaan op de vijf transfer pricing methoden die de OESO heeft ontwikkeld op basis van het arm’s-‐lengthbeginsel; onder te verdelen in de traditional transactional methods en de transactional profit methods. Daarna wordt gekeken naar de prioriteitsvolgorde van de
voorgenoemde methoden. Ten slotte volgt een (sub)conclusie die antwoord zal geven op de subvraag behorende bij dit hoofdstuk.
2.1 Codificatie van het arm’s-‐lengthbeginsel
Een belangrijk document binnen het OESO-‐framework is het OECD Model Tax Convention on Income and on Capital. Dit modelverdrag voorziet in een uniforme mogelijkheid tot voorkoming van
internationale dubbele belasting tussen de OESO-‐landen. Sinds het eerste ontwerp van het modelverdrag in 1963, is een alsmaar toenemend aantal landen bilaterale belastingverdragen aangegaan die het OESO-‐modelverdrag volgen. Deze bilaterale overeenkomsten, die gebaseerd zijn op het modelverdrag, dragen bij aan de harmonisatie van de internationale transfer pricing regels. De OESO hamert er dan ook op dat het van stringent belang is om bij het aangaan van een bilaterale overeenkomst -‐ tussen landen die bij de OESO zijn aangesloten -‐ het modelverdrag te volgen. Het modelverdrag gaat gepaard met commentaren, die aangeven hoe de in het modelverdrag genoemde
artikelen geïnterpreteerd moeten worden. 14
In hoofdstuk 1 is al kort iets vermeld over de codificatie van het arm’s-‐lengthbeginsel en is er ook een summiere omschrijving gegeven het arm’s-‐lengthbeginsel; wanneer gelieerde partijen met elkaar handelen, moet dit gebeuren op een wijze alsof zij twee onafhankelijke partijen zijn. De volledige omschrijving van het arm’s-‐lengthbeginsel, zoals het door de OESO wordt uitgedragen, ligt verankerd in Article 9(1) van OECD Model Tax Convention on Income and on Capital en wordt daar als volgt gedefinieerd:
Where
a) an enterprise of a Contracting State participates directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of the other Contracting State, or
b) the same persons participate directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of a Contracting State and an enterprise of the other Contracting State,
and in either case conditions are made or imposed between the two enterprises in their commercial or financial relations which differ from those which would be made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly.
Een vrij nauwe15 vertaling van Article 9(1) is te vinden in de Nederlandse codificatie van het arm’s-‐ lengthbeginsel, dat besloten ligt in artikel 8b lid 1 wet Vpb:
Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.
Uit Article 9(1) van het OESO modelverdrag -‐ en zodoende ook uit het Nederlandse equivalent artikel 8b wet Vpb -‐ komt naar voren wat het arm’s-‐lengthbeginsel inhoudt. Echter wordt nergens in Article 9(1) duidelijk, alsmede uit het bijhorende OESO-‐commentaar, wanneer in overeenstemming met het
14 OECD Model Tax Convention on Income and on Capital 2010, p. I-‐1-‐5
15 In het Nederlandse standaardverdrag uit 1987 is artikel 9 gelijk aan Art. 9 OECD MTC. Het is dus niet
verwonderlijk dat art 8b wet Vpb, dat op 1 januari 2002 in werking is getreden (zie par. 4.2) eveneens een (vrij) letterlijke vertaling is van het arm’s-‐lengthbeginsel zoals het is opgenomen in Art 9 OECD MTC
arm’s-‐lengthbeginsel wordt gehandeld.16
Wat wel uit het OESO-‐commentaar kan worden afgeleid is dat Article 9(1) tot doel heeft het voorkomen van dubbele belasting. Het voorkomen van dubbele belasting is dan ook het doel van het OESO-‐modelverdrag, maar Article 9(1) heeft als bijkomend doel om het ontwijken en vermijden van belasting tegen te gaan.17 Het gegeven dat gelieerde partijen op eenzelfde wijze moeten handelen als onafhankelijke derden -‐ bij soortgelijke transacties -‐ speelt hierbij een belangrijke rol. Onder het arm’s-‐lengthbeginsel moet een multinational dan ook niet als één onafscheidelijk geheel worden beschouwd, maar moet ieder concerndeel als onafhankelijke entiteit worden gezien.18
Door een multinational op deze manier te bezien, behaalt ieder concerndeel een winst die gelijk is aan de winst die zou worden behaald indien het concerndeel volkomen onafhankelijk was geweest. Het arm’s-‐lengthbeginsel heeft daarmee ook een winstverdelende functie. Indien in lijn wordt gehandeld met het arm’s-‐lengthbeginsel, genereert ieder concerndeel namelijk een winst die aansluit bij de economische realiteit. Zou het concerndeel onafhankelijk zijn geweest, was er immers eenzelfde winst behaald.19 Kortom, het arm’s-‐lengthbeginsel verdeelt de winst van een multinational over de verschillende groepsmaatschappijen op een dusdanige wijze die aansluit bij de economische realiteit. Hiermee wordt belastingontwijking via transfer pricing constructies voorkomen. Indien winsten via transfer pricing constructies worden weggesluisd naar laagbelaste jurisdicties, wordt er immers in strijd gehandeld met de economische realiteit van het arm’s-‐lengthbeginsel. Bij transacties met onafhankelijke derden is het immers ook niet mogelijk om winsten door te sluizen naar
laagbelaste jurisdicties. Om inzicht te krijgen wanneer er in lijn met de economische realiteit van het arm’s-‐
lengthbeginsel wordt gehandeld, zal er echter naar andere bronnen dan het OESO modelverdrag, en het daarbij behorende commentaar, moeten worden gekeken. De OESO-‐richtlijnen bieden hier uitkomst. Deze omvangrijke richtlijnen zijn vastgesteld om de harmonisatie van de het arm’s-‐ lengthbeginsel (tussen de OESO-‐lidstaten) ten goede te komen en geven o.a. uitleg over de toepassing en interpretatie van Article 9(1).20 De volgende paragraaf zal hier op ingaan.
16 Jens Wittendorf, The Transactional Ghost of Article9(1)of the OECD Model, Bulletin for International Taxation, 2009, p. 109
17 Jens Wittendorf, The Transactional Ghost of Article9(1)of the OECD Model, Bulletin for International
Taxation, 2009, p. 109 & Paragraph 41 of the Introduction to the OECD Model; Paragraph 7 of the Commentary on Article 1
18 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p.31,p.32 19 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p.31,p.32 20 Jose Calderon, The OECD Transfer Pricing Guidelines as a Source of Tax Law: Is Globalization reaching the Tax Law?, Intertax, 2007, p.9
2.2 Transfer pricing methoden onder het arm’s-‐lengthbeginsel
In de OESO-‐richtlijnen zijn vijf methoden opgenomen die bij (correcte) toepassing ervoor zorgen dat transacties tussen gelieerde partijen aan de vereisten van het arm’s-‐lengthbeginsel, Article 9(1) van het OESO-‐modelverdrag, voldoen. Deze vijf methoden zijn de comparable uncontrolled price method (CUP), de resale price method (RPM), de cost plus method (CP), de transactional net margin method (TNMM) en de transactional profit split method (TPSM).
Deze vijf methoden zijn te onderscheiden in twee groepen; de traditional transactional methods en de transactional profit methods. De CUP, RPM en de CP behoren tot de traditional transactional methods. De TNMM en de TPSM behoren tot de transactional profit methods.21 Achtereenvolgens zullen nu alle vijf de methoden besproken worden.
2.2.1 Comparable uncontrolled price method (CUP)
De comparable uncontrolled price methode vergelijkt de prijs van een goed of dienst in een ongecontroleerde transactie (transacties met derden) met een vergelijkbare gecontroleerde
transactie (transacties tussen gelieerde partijen). Wanneer er een verschil zit tussen de prijs van een gecontroleerde transactie ten opzichte van een ongecontroleerde transactie, kan dit er op duiden dat de gecontroleerde transactie niet aan het arm’s-‐lengtbeginsel voldoet. De prijs van de
gecontroleerde transactie moet dan worden vervangen door de prijs van de ongecontroleerde transactie om aan het arm’s-‐lengthbeginsel te voldoen.22
Er zijn twee vereisten waaraan moet worden voldaan om een ongecontroleerde transactie te mogen vergelijken met een gecontroleerde transactie. Ten eerste mogen de (eventuele) verschillen tussen de transacties -‐ of tussen de ondernemingen die de transacties uitoefenen -‐ geen materiële invloed hebben op de prijs van de transactie ten opzichte van de transactie die tot stand zou komen op de openbare markt. Ten tweede mag een vergelijking worden gemaakt indien redelijk precieze aanpassingen kunnen worden gemaakt die een (eventueel) materieel verschil wegnemen.23 Dit geldt op een soortgelijke wijze -‐ hoewel bij deze methode minder aanpassingen nodig zullen zijn, omdat de verschillen in mindere mate een materieel effect zullen hebben op de prijs -‐ voor de hierna te bespreken resale price method en cost plus method.24 Het kan overigens bij de CUP lastig zijn om vergelijkbare transacties te vinden van
onafhankelijke derden, of zelfs tussen een gecontroleerde en ongecontroleerde transactie binnen
21 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010 22 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p63 23 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p63 24 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p66, p71
het concern, waarbij de condities gelijk zijn aan die van een gecontroleerde transactie. Zo kan een klein verschil tussen de gecontroleerde en ongecontroleerde transactie al een materiële invloed hebben op de prijs. Bij een afweging of de transacties vergelijkbaar zijn, moet niet slechts naar de productvergelijkbaarheid worden gekeken, maar moet er ook bezien worden of er bedrijfsfuncties zijn die mogelijk een materiële invloed hebben op de prijs.25 In hoofdstuk 4 zal deze problematiek uitvoerig aan bod komen.
2.2.2 Resale price method (RPM)
De resale price methode neemt als uitgangspunt de verkoopprijs van een product die wordt gehanteerd bij de doorverkoop aan een onafhankelijke derde. Vervolgens wordt van deze prijs (de resale price) een brutomarge afgetrokken (de resale margin), die voldoende moet zijn om de kosten van de verkoper te dekken en waarbij, in het kader van de verrichte werkzaamheden, een passende winst overblijft. Het restant van de winst is dan de prijs van de gecontroleerde transactie tussen de verkoper en de gelieerde onderneming die de goederen levert. Deze transactieprijs voldoet zodoende aan het arm’s-‐lengthbeginsel.26
De brutomarge van de verkoper kan worden bepaald door gebruik te maken van de interne of de externe comparable.27 Bij de interne comparable wordt de gecontroleerde transactie
vergeleken met een soortgelijke ongecontroleerde transactie. De ongecontroleerde transactie is in dit geval een transactie tussen een concerndeel en een onafhankelijke derde. Bij de externe comparable wordt gekeken naar de brutomarge die wordt gehanteerd door een onafhankelijke derde bij een ongecontroleerde transactie. De ongecontroleerde transactie, waarmee de gecontroleerde transactie vergeleken wordt, is in dit geval een transactie tussen twee onafhankelijke, buiten het concern staande, derden.28
2.2.3 Cost plus method (CP)
De cost plus methode neemt als uitgangspunt de kosten die zijn gemaakt bij de producent (of dienstverlener) in een gecontroleerde transactie. Bij deze gemaakte kosten wordt een brutomarge opgeteld (de cost plus mark-‐up), die passend is in het kader van de verrichte diensten en aansluit bij de marktomstandigheden. Wat overblijft, na de cost plus mark-‐up, kan worden beschouwd als de
25 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p63, p64 26 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p65 27 Een comparable is een vergelijkbare of soortgelijke transactie.
arm’s-‐length transactieprijs van de gecontroleerde transactie tussen de gelieerde partijen.29 Om de cost plus mark up te bepalen wordt idealiter, net als bij de RPM, gekeken naar de interne comparable. Daarmee wordt in dit geval gedoeld op de mark-‐up die de leverancier hanteert in een vergelijkbare ongecontroleerde transactie, een transactie tussen een concerndeel en een onafhankelijke derde. Subsidiair kan de mark-‐up die een onafhankelijke derde gebruikt in een vergelijkbare transactie, de externe comparable, dienen als richtpunt bij het bepalen van de mark-‐up voor de gecontroleerde transactie. De mark-‐up wordt in dit geval afgeleid van de mark-‐up die twee onafhankelijke, buiten het concern staande, entiteiten hanteren.30
2.2.4 Transactional net margin method (TNMM)
De transactional net margin methode neemt niet de prijs van een transactie als een arm’s-‐length basis, maar de netto jaarwinst. Er wordt dus niet per transactie getoetst, maar op basis van een aggregaat van transacties. Bij deze methode worden financiële ratio’s gebruikt en op basis van deze ratio’s wordt bepaald of er in lijn met het arm’s-‐lengthbeginsel is gehandeld. Hierbij kan worden gedacht aan ratio’s als een return on total cost, return on assets of operating income to sales
revenue.31
De basis waaraan de TNMM de winst toetst, wordt gebaseerd op de winst die de onderneming realiseert bij vergelijkbare ongecontroleerde transacties (de interne comparable). Indien dat niet mogelijk is, kan de netto marge die een onafhankelijke derde bij soortgelijke transacties zou realiseren dienen als richtlijn (de externe comparable).32
2.2.5 Transactional profit split method (TPSM)
De transactional profit split methode probeert speciale omstandigheden -‐ omstandigheden die zich niet voordoen tussen onafhankelijke derden -‐ in een gecontroleerde transactie, of aggregaat van transacties, te elimineren. Deze eliminatie geschiedt door de winst te verdelen in moten. Iedere partij die bij de desbetreffende transactie betrokken is, krijgt een moot van de winst toegerekend ter grootte van de winst die zij zou hebben gerealiseerd indien zij volledig onafhankelijk zou zijn geweest bij het aangaan van deze transactie.33 Met andere woorden; er wordt aan de betrokken partijen op
29 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p70,p71 30 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p71 31 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p77 32 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p77,p78 33 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p93
evenredige wijze winst toegerekend -‐ voor de verrichte prestatie(s) binnen de transactie (of aggregaat van transacties) -‐ op een manier alsof zij geheel onafhankelijk zijn.
Er zijn verscheidene manieren om de transactional profit split methode toe te passen. De contribution analysis en residual analysis zijn in de OESO-‐richtlijnen opgenomen. Bij de contribution analysis wordt de winst uit een gecontroleerde transactie verdeeld naar de verhouding die zou worden behaald indien het een ongecontroleerde transactie zou zijn geweest. Bij de residual analysis wordt de gecontroleerde winst verdeeld in twee stappen. In de eerste stap krijgt iedere onderneming die bij de gecontroleerde transactie betrokken is een (routinematige) arm’s-‐lengthvergoeding voor de niet-‐unieke bijdrage aan de transactie. Hiervoor wordt meestal gebruik gemaakt van de CUP, RPM, CP en in mindere mate van de TNMM. Bij de tweede stap wordt de nog resterende winst verdeeld aan de entiteit(en) die daar op basis van hun prestaties, naar feiten en omstandigheden, recht op hebben.34
2.3 Het kiezen van de juiste transfer pricing methode
Bij de vijf transfer pricing methoden, die bij juiste toepassing ervoor zorgen dat een gecontroleerde transactie at arm’s-‐length is, moet per transactie bekeken worden welke methode het beste past bij de desbetreffende transactie. Er zal dus per gecontroleerde transactie bepaald moeten worden, welke methode het beste past bij het specifieke geval. Er kan gebruik worden gemaakt van meer dan één methode, hoewel dat allesbehalve van verplicht is. Deze flexibele benadering kan handig zijn in de gevallen waarbij het lastig is om de best passende transfer pricing methode te bepalen.35 De traditional transactional methods (CUP, RPM & CP) zijn de meest directe methoden om te bepalen of transactievoorwaarden in lijn zijn met het arm’s-‐lengthbeginsel. In het geval dat de transactieprijzen afwijken van een vergelijkbare ongecontroleerde transactie, is het bij het gebruik van deze methoden zo dat de oorzaak hiervan vaak direct terug te vinden is in de onderlinge relatie tussen de partijen. De transactie kan vervolgens at arm’s-‐length worden gemaakt door de prijs van de gecontroleerde transactie te vervangen door de prijs van een ongecontroleerde vergelijkbare
transactie.36
Hoewel er per transactie moet worden bepaald welke methode het beste past bij het specifieke geval, is het wel zo dat de CUP, en in mindere mate de overige twee tradtional
transactional methods, wordt geprefereerd boven de andere methoden. Het is echter zo bij de CUP dat de gecontroleerde transactie vaak lastig te vergelijken is, omdat er simpelweg geen vergelijkbare
34 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p96-‐98 35 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p59, p64 36 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p61, p62
ongecontroleerde transacties beschikbaar zijn. Daarnaast is het nog zo dat de CUP vooral bij commodities toepasbaar is. Het gevolg is dat de CUP niet altijd toepasbaar is als transfer pricing
methode.37
Als de CUP niet toepasbaar is, kan afhankelijk van het geval, de RPM of de CP als alternatief dienen. Een functionele analyse kan hierbij helpen om te bepalen of de RPM of de CP moet worden toegepast. Bij deze analyse wordt o.a. gekeken naar de uitgevoerde functies, de genomen risico’s en de beschikbaar gestelde activa. Zo kan bij een gecontroleerde transactie het onderscheid worden gemaakt tussen welke partij de complexe, dan wel de simpele activiteiten verricht. Bij de complexe activiteiten wordt risico gelopen, worden beslissingen gemaakt en wordt er activa beschikbaar gesteld. Bij de simpele activiteiten wordt weinig tot geen waarde toegevoegd en zijn de verrichte diensten meer van ondersteunende aard. De RPM wordt gekozen als passende transfer pricing methode als de (her)verkoper de simpele activiteiten verricht binnen een gecontroleerde transactie. De (her)verkoper heeft dan bijvoorbeeld slechts de functie om producten te (her)verkopen of te distribueren. De CP wordt gebruikt indien de producent de simpele taken uitoefent. Deze produceert dan slechts in opdracht van de andere partij en de technische know-‐how behoort toe aan de andere partij binnen deze gecontroleerde transactie (toll manufacturing).38
Uit de traditional transactional methods valt af te leiden dat dit transfer pricing methoden zijn die op transactiebasis worden toegepast. Zoals door de OESO erkend wordt, kan het lastig zijn -‐ voornamelijk bij de CUP -‐ om een juiste comparable te vinden.39 Het probleem met comparables op transactiebasis is dat informatie omtrent deze transacties, met uitzondering van de interne
informatie, vrijwel niet beschikbaar is. Concurrenten zullen immers geen informatie beschikbaar stellen over aangegane transacties.
Een toevlucht kan worden gezocht in de transactional profit methods (TNMM & TPSM) -‐ voornamelijk in de TNMM -‐ bij een gebrek aan comparables op transactieniveau. De transactional profit methods werken namelijk niet met comparables op transactieniveau, maar nemen de jaarwinst, of een ander aggregaat van transacties, als uitgangspunt.40 Deze informatie is, in tegenstelling tot informatie op transactieniveau, stukken toegankelijker. Zo kan een jaarrekening bijvoorbeeld worden opgevraagd bij de KvK, aangezien het verplicht is om deze te deponeren bij de
KvK.41
Vergelijkbare ongecontroleerde transacties, zowel intern als extern, kunnen ook ontbreken in
37 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p60, p63-‐65 38 UN Tax Committee’s Subcommittee on Practical Transfer Pricing Issues, Agenda Item 5, Working Draft, Transfer Pricing Methods
39 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p.63-‐65 40 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p.60 & p.77 41 http://www.kvk.nl/producten-‐bestellen/jaarrekeningen/?gclid=CJPpw6Dt-‐b8CFbHMtAodsS8AZQ & Titel 9 Boek 2 Burgerlijk Wetboek
het geval dat gelieerde partijen in hoge mate zijn geïntegreerd, of wanneer één van de betrokken entiteiten een unieke bijdrage levert aan de transactie.42 Wanneer de betrokken partijen bij een gecontroleerde bijvoorbeeld over (veel) intangibles43 beschikken, is de TPSM een geschikte transfer
pricing methode. In zulke gevallen is er namelijk geen partij aan te wijzen die ‘simpele’ activiteiten verricht en bij dit soort joint-‐venture achtige transacties is de TPSM goed bruikbaar. De TPSM verdeelt immers de winst naar evenredigheid van de verrichte prestatie. In het geval dat partijen op een continue basis transacties met elkaar uitoefenen en één van deze partijen immateriële activa bezit, waarvan de arm’s-‐length beloning niet eenvoudig te bepalen is, kunnen comparables ook ontbreken. In zulke gevallen wordt de TNMM door de OESO als een geschikte methode gezien.44 Hoewel uit het voorgaande blijkt dat er situaties zijn waarin de transactional profit methods de voorkeur dienen te krijgen, of zelfs de enige optie zijn, waarschuwt de OESO echter ook voor de nadelen van de transactional profit methods. Een groot minpunt is dat de op winstgebaseerde transfer pricing methodes verliezen kunnen aangeven, zonder dat deze verliezen een verband hebben met de (gecontroleerde) transactieprijs. Zo kan het lastig zijn om bij de TNMM & TPSM te bepalen of een verlies te maken heeft met externe factoren, zoals een lagere vraag naar een product, of dat de verliezen (kunstmatig) door transfer pricing praktijken tot stand zijn gekomen. Daarnaast geven de richtlijnen ook aan wanneer de transactional profit methods vooral niet moet worden gehanteerd. Zo waarschuwt de OESO belastingautoriteiten om de profit methods niet te hanteren om een onderneming meer of minder belasting te laten betalen, indien deze meer of minder succesvol lijkt ten opzichte van branchegenoten. Het is onder het arm’s-‐lengthbeginsel namelijk niet rechtvaardigbaar om een onderneming meer of minder belasting te laten betalen als dit aan
commerciële factoren te danken of te wijten is.45 De waarschuwingen hebben in veel ruimere mate betrekking op de TNMM dan op de TPSM.46 Zo moet de TNMM bijvoorbeeld nooit worden toegepast op een aggregaat van activiteiten bij een complexe onderneming, die betrokken is bij verscheidene en verschillende soorten transacties en functies.47
De transactional profit methods zijn in bepaalde situaties de beste of zelfs enige keus, maar de tendens is toch dat de traditional transactional methods worden geprefereerd. De richtlijnen
42 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p.60 43 Immateriële activa
44 UN Tax Committee’s Subcommittee on Practical Transfer Pricing Issues, Agenda Item 5, Working Draft, Transfer Pricing Methods
45 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p60, p61 46 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p105 47 UN Tax Committee’s Subcommittee on Practical Transfer Pricing Issues, Agenda Item 5, Working Draft, Transfer Pricing Methods, p51
geven dan ook aan dat de transactional profit methods met enige terughoudendheid, slechts als laatste middel, moeten worden toegepast.48
2.4 Conclusie
In dit hoofdstuk zijn de hoofdlijnen geschetst van het OESO-‐framework. Hiervoor is als eerste gekeken naar het het OESO-‐modelverdrag. De OESO hamert erop dat het voor de harmonisatie van de internationale transfer pricing regelgeving van belang is om bilaterale (belasting)verdragen, die tussen OESO-‐lidstaten worden aangegaan, te baseren op dit modelverdrag. Daarnaast is in dit modelverdrag de codificatie van het arm’s-‐lengthbeginsel opgenomen in Article 9(1) -‐ Nederlandse codificatie in artikel 8b wet Vpb. Uit deze codificatie kwam naar voren wat het arm’s-‐lengthbeginsel inhoudt, namelijk dat wanneer gelieerde partijen met elkaar handelen, dit moet geschieden alsof zij onafhankelijk zijn van elkaar. Onder het arm’s-‐lengthbeginsel moet een multinational dan ook niet worden gezien als één onafscheidelijk geheel, maar moet ieder concerndeel als onafhankelijke entiteit worden gezien. Op deze manier behaalt ieder concerndeel een (at arm’s-‐length) winst die in lijn is met de economische realiteit. Daarmee heeft het arm’s-‐lengthbeginsel ook een
winstverdelende rol, waardoor belastingontwijking via transfer pricing constructies wordt tegengegaan. Het werd uit het modelverdrag echter niet duidelijk, evenals uit de met het
modelverdrag gepaarde commentaren, wanneer een transactie daadwerkelijke at arm’s-‐length is. De OESO-‐richtlijnen voorzien wel in deze behoefte.
De OESO-‐richtlijnen achten vijf transfer pricing methoden -‐ bij juiste toepassing -‐ in lijn met het arm’s-‐lengthbeginsel; de comparable uncontrolled price method (CUP), de resale price method (RPM), de cost plus method (CP), de transactional net margin method (TNMM) en de transactional profit split method (TPSM). De CUP, RPM en CP behoren tot de traditional transactional methods. De TNMM en TPSM worden tot de transactional profit methods gerekend.
Daarnaast bieden de richtlijnen hulp bij het kiezen van de juiste methode. De richtlijnen geven aan dat er per transactie moet worden gekeken welke methode het beste past bij een
specifieke situatie. Wel bleek dat de traditional transactional methods de voorkeur krijgen boven de transactional profit methods, vanwege het feit dat deze directer zijn. Met name de CUP wordt geprefereerd boven de andere methoden. Comparables zullen echter dikwijls niet aanwezig zijn om de traditional transactional methods toe te kunnen passen. De transactional profit methods bieden daar uitkomst in. Deze methoden zijn namelijk toepasbaar in de gevallen waarbij er op
transactieniveau geen comparables beschikbaar zijn, omdat deze methoden werken op basis van een
aggregaat van transacties. Wel dienen de transactional profit methods volgens de OESO met
terughoudendheid te worden toegepast.
Naar het hiervoor kort samengevatte is gekeken om een antwoord te vormen op de subvraag van dit hoofdstuk: hoe werkt het arm’s-‐lengthbeginsel onder de OESO(-‐richtlijnen) en hoe ziet daarmee gepaarde OESO-‐framework er uit? Het arm’s-‐lengthbeginsel heeft onder de OESO een winstverdelende rol. Iedere groepsmaatschappij krijgt een deel van de winst dat, op basis van de verrichte prestaties, aansluit bij de economische realiteit. Hiermee wordt getracht om
belastingontwijking via transfer pricing constructies te voorkomen. Het arm’s-‐lengthbeginsel wordt verder uitgediept in de OESO-‐regelgeving en neemt een centrale plek in binnen het OESO-‐
framework. Zo zijn (onder meer) het OESO-‐modelverdrag en de OESO-‐richtlijnen ontstaan met het uitgangspunt van het arm’s-‐lengthbeginsel in gedachte; het elimineren van bijzondere
omstandigheden bij transacties tussen gelieerde partijen, zodat er winst wordt gehaald die gelijk is aan een winst die zou worden behaald indien de gelieerde entiteiten volledig onafhankelijk waren geweest – een winst die in lijn is met de economische realiteit.
Kortom, het arm’s-‐lengthbeginsel werkt als de drijvende factor achter het OESO-‐framework en dit framework is zodoende een uitvloeisel van het arm’s-‐lengthbeginsel. Het OESO-‐framework omvat alle OESO-‐regelgeving, evenals de bilaterale verdragen die gebaseerd zijn op deze regelgeving.
