Global formulary apportionment kan worden gezien als een alternatief voor het arm’s-‐
lengthbeginsel. Dit alternatief kan het best vergeleken worden met de profit split methode van de OESO. Beide methodes nemen namelijk een geconsolideerde basis als uitgangspunt.173
Onder formulary apportionment verdeeld een multinational het totale (wereld)inkomen over de jurisdicties waarin het actief is met behulp van een vooraf vastgestelde formule. Door als multinational een formule te hanteren die de winst verdeeld over de verschillende jurisdicties waarin het actief is, hoeft de winst niet afzonderlijk te worden berekend voor ieder concerndeel in de
verschillende jurisdicties.174
In de vooraf vastgestelde formule worden verdeelsleutels gebruikt om het inkomen over de verschillende jurisdicties te verdelen. Economische theorie kan leidend zijn bij het bepalen van de factoren die als verdeelsleutel kunnen fungeren. Een gebruikelijke basis voor de formule is een combinatie van kosten, activa, loonkosten en verkopen. Hoeveel gewicht er aan een verdeelsleutel
171 Canada v. GlaxoSmithKline Inc., 2012 SCC 52, [52] 172 Canada v. GlaxoSmithKline Inc., 2012 SCC 52, [53]
173 Heinz-‐Klaus Kroppen, Roman Dawid, Richard Schidtke, Profit Split, the Future of Transfer Pricing? Arm’s Length Principle and Formulary Apportionment Revisited from a Theoretical and a Practical Perspective in Fundamentals of International Transfer Pricing in Law and Economics, MPI Studies in Tax Law and Public Finance Volume 1, 2012, p. 267-‐293, p.1
174 European Commission, Directorate-‐General, Taxations & Customs Union, Taxation Papers, Formulary Apportionment and Group Taxation In the European Union: Insights from the United States and Canada, working paper no. 8/2005, ISSN 1725-‐7557, p.9
wordt toegekend mag de belastingplichtige zelf bepalen. 175 Wel zijn er twee juridische vereisten waaraan de formule moet voldoen; interne en externe consistentie. Interne consistentie houdt in dat wanneer iedere jurisdictie een specifieke formule zou hanteren, de activiteiten van de
belastingplichtige voor niet meer dan 100% belast mogen worden. Bij externe consistentie gaat het erom dat de verdeelsleutels van de formule redelijkerwijs in lijn zijn met de economische realiteit en zodoende een getrouw beeld weergeven van de behaalde winst in een jurisdictie.176
Hoewel formulary apportionment vergelijkbaar is met de profit split methode, en in mindere mate ook met de transactional net margin method, moeten de methoden niet met elkaar verward worden. Formulary apportionment maakt gebruik van een vooraf vastgestelde formule, terwijl de profit split methode werkt op een case-‐by-‐case basis, waarbij de winst van een gelieerde
onderneming wordt vergeleken met de winst die een onafhankelijke onderneming zou behalen onder soortgelijke omstandigheden. Voorstanders van formulary apportionment veronderstellen dat deze methode voor administratieve lastenverlichting zorgt, meer zekerheid geeft aan de
belastingplichtige en meer in lijn is met de economische realiteit. Formulary apportionment wordt, door de voorstanders, niet toepasbaar geacht in gevallen waarbij er sprake is van een hoge mate van geïntegreerde bedrijfsvoering binnen de groep, omdat het in zulke situaties lastig is om te bepalen hoe groot de bijdrage van een concerndeel is aan de totale winst van een multinational.177
De OESO is echter van mening dat formulary apportionment geen alternatief is voor het arm’s-‐lengthbeginsel. Het grootste probleem van formulary apprortionment is dat het vrijwel ondoenlijk is om een systeem in te voeren dat dubbele belasting voorkomt, maar enkelvoudige belastingheffing verzekerd. Daarnaast zal formulary apportionment grootschalige internationale coördinatie vergen, waarbij belastingautoriteiten informatie over de gebruikte formule en de daarmee gepaarde verdeelsleutels onderling met elkaar moeten uitwisselen. Zelfs als landen formulary apportionment massaal zouden omarmen kan er altijd nog een dispuut ontstaan, tussen de bevoegde belastingautoriteiten, met betrekking tot de gebruikte formule. Zo kunnen landen verdeeld zijn over de gekozen factoren als verdeelsleutel, of een ander gewicht willen toekennen aan de verdeelsleutels. Een universele formule zou een uitkomst kunnen bieden, maar het is verre van
175 European Commission, Directorate-‐General, Taxations & Customs Union, Taxation Papers, Formulary Apportionment and Group Taxation In the European Union: Insights from the United States and Canada, working paper no. 8/2005, ISSN 1725-‐7557, p. 15-‐19
176 European Commission, Directorate-‐General, Taxations & Customs Union, Taxation Papers, Formulary Apportionment and Group Taxation In the European Union: Insights from the United States and Canada, working paper no. 8/2005, ISSN 1725-‐7557, p. 15-‐19
177 OECD, Review of comparability and of profit methods: revision of chapters I-‐III of the transfer pricing guidelines, 22 july 2010, p. 8
waarschijnlijk dat er met zo een universele formule wordt ingestemd.178 De OESO ziet global formulary apportionment dan ook niet als realistisch alternatief voor het arm’s-‐lengthbeginsel.179
4.5.1 Formulary Apportionment in Europa?
Ondanks de afkeuring van de OESO, maken de Verenigde Staten en Canada180 toch gebruik van formulary apportionment. Althans, in de nationale heffing. Het gebruik van formulary apportionment in de nationale wetgeving is te verklaren op basis van het feit dat er in deze landen per
staat/provincie, die een zekere mate van autonomie hebben, verschillende belastingtarieven gehanteerd worden naast de federale belasting. De Amerikaanse rechter was daarom de mening toegedaan dat het arm’s-‐lengthbeginsel ondoenlijk was voor ondernemingen met bedrijfsactiviteiten in verschillende staten.181 Op basis van het arm’s-‐lengthbeginsel zou in iedere staat de winst -‐ en dus ook de belasting -‐ apart berekend/verdeeld moeten worden. Met behulp van formulary
apportionment kan deze winst eenvoudiger worden verdeeld. De keuze voor formulary
apportionment valt dan ook te begrijpen, maar er wordt wel tegen enkele problemen aangelopen. Het grootste probleem met formulary apportionment in de Verenigde Staten is het gebrek aan uniformiteit. Zo kan de gehanteerde formule per staat anders zijn. Hoewel het uitgangspunt hetzelfde is, de geconsolideerde balans, wordt uiteindelijk tot een heel andere winst gekomen door gebruik te maken van verschillende formules. In Canada wordt dit probleem voorkomen door gebruik te maken van uniforme regelgeving. Het grootste obstakel in Canada is een belemmering in de consolidatie. Indien formulary apportionement in werking is getreden is het vrijwel onmogelijk om de geconsolideerde cijfers nog aan te passen. Met andere woorden; is de consolidatie vastgesteld, dan is deze consolidatie onder formulary apportionment lastig aan te passen wil het systeem goed blijven functioneren. Gegevens uit de Verenigde Staten onderschrijven dit probleem.182 Fouten in de
consolidatie kunnen dus vrijwel niet hersteld worden indien formulary apportionment omarmd
wordt.
178 Zie bijvoorbeeld paragraaf 4.1. Autoriteiten zijn geen voorstander van uniforme regelgeving en zien dit als een aantasting van de nationale soevereiniteit.
179 OECD, Review of comparability and of profit methods: revision of chapters I-‐III of the transfer pricing guidelines, 22 july 2010, p. 8, zie p.9 &10 voor meer perikelen omtrent formulary apportionment 180 Beide landen zijn lidstaat van de OESO-‐gemeenschap
181 European Commission, Directorate-‐General, Taxations & Customs Union, Taxation Papers, Formulary Apportionment and Group Taxation In the European Union: Insights from the United States and Canada, working paper no. 8/2005, ISSN 1725-‐7557, p. 11
182 European Commission, Directorate-‐General, Taxations & Customs Union, Taxation Papers, Formulary Apportionment and Group Taxation In the European Union: Insights from the United States and Canada, working paper no. 8/2005, ISSN 1725-‐7557, p. 4, p. 10-‐15
Vanwege het feit dat Europese Unie steeds meer één (economisch) geheel vormt, heeft de Europese Comissie onderzocht of formulary apportionment, op basis van de gegevens uit de Verenigde Staten en Canada, een alternatief is voor het arm’s-‐lengthbeginsel binnen de Europese Unie. Hierbij is vooral onderzoek gedaan naar de belastingheffing van multinationals onder formulary apportionment. De uitkomst van dit onderzoek is in het voordeel van formulary apportionment. De Europese Comissie stelt dat, door de alsmaar verdergaande economische integratie van de Europese Unie, belastingheffing onder formulary apportionment een steeds praktischer wordend alternatief is voor het arm’s-‐lengthbeginsel. Daarentegen zijn de transfer pricing methodes die onder het arm’s-‐ lengthbeginsel/de OESO-‐richtlijnen worden gehanteerd volgens de Europese Comissie steeds minder doenlijk voor belastingplichtigen. Concluderend stelt de Europese Comissie dat, door de steeds verdergaande integratie van de markt binnen de Europese Unie, formulary apportionment de economische realiteit beter zou benaderen dan het steeds lastiger toepasbare arm’s-‐
lengthbeginsel.183
4.5.2 Twijfels over het arm’s-‐lengthbeginsel naar aanleiding van de Xilinx-‐case
In de vorige paragraaf is al gezien, aan de hand van de GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen case, dat het het arm’s-‐lengthbeginsel niet perfect is. Naar aanleiding van een transfer pricing uitspraak in de zaak Xilinx Inc. vs. Commissioner, ontstonden hernieuwde twijfels over het arm’s-‐lengthbeginsel.184 Xilinx is een fabrikant van computersoftware en had met een gelieerde buitenlandse partij een kostenovereenkomst afgesloten, met betrekking tot het ontwikkelen van een intangible, waarbij afgesproken werd dat personeelsopties niet onder deze kostenovereenkomst vallen. Onafhankelijke partijen zouden een dergelijke clausule namelijk ook niet zijn overeengekomen in een vergelijkbaar contract. Zodoende werd er door Xilinx in lijn met het arm’s-‐lengthbeginsel gehandeld. De
belastinginspecteur was echter van mening dat Xilinx de kosten van de personeelsopties moest delen met de gelieerde entiteit. De rechter ging mee in de gedachtegang van de inspecteur.185
Naar aanleiding van de uitspraak in de zaak Xilinx wordt gesteld dat transfer pricing, in zijn huidige vorm onder het arm’s-‐lengthbeginsel, niet werkt en dat er betere alternatieven mogelijk
183 European Commission, Directorate-‐General, Taxations & Customs Union, Taxation Papers, Formulary Apportionment and Group Taxation In the European Union: Insights from the United States and Canada, working paper no. 8/2005, ISSN 1725-‐7557, p. 56
184 Reuven S. Avi-‐Yonah, ‘Xilinx and the Arm’s-‐Length Standard’, Tax Notes International, 8 juni 2009, p. 859-‐ 865
zijn.186 Naast formulary apportionment is de meest interessante optie die wordt voorgedragen een alternatieve versie van formulary apportionment. Bij deze gemuteerde versie wordt niet aangesloten bij de standaard aanpak onder formulary apportionment, want daarvan worden de nadelen erkend, maar wordt geopperd om formulary apportionment onder het arm’s-‐lengthbeginsel in te voeren. De bedoeling van deze alternatieve aanpak is om bij een residual profit187 de restwinst te verdelen met
behulp van een (vooraf vastgestelde) formule.188 Of deze variant een haalbaar alternatief is blijft natuurlijk de vraag. Voor nu is dat niet zeker, het is vooralsnog een theorie die verder uitgediept zal moeten worden. Daarnaast zou er massaal moeten worden overgestapt naar de residual profit split, omdat de combinatie van arm’s-‐lengthbeginsel en formulary apportionment alleen betrekking heeft op die specifieke transfer pricing methode. Wat wel vaststaat is dat er, door de tekortkomingen van het arm’s-‐lengthbeginsel en de daarmee gepaarde rechterlijke dwalingen, steeds meer geluiden opgaan en alternatieven worden aangedragen ter vervanging van het arm’s-‐lengthbeginsel.