Indien een multinational een onderneming drijft in de vorm van een vaste inrichting zijn interne transacties tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting in beginsel niet mogelijk aangezien het hoofdhuis en de vaste inrichting één en dezelfde entiteit vormen. Echter, voor transfer pricing doeleinden moet fictief worden aangenomen dat het hoofdhuis en de vaste inrichting twee aparte entiteiten zijn. Zodoende kunnen interne transacties, genaamd dealings, erkend worden. Deze aanpak wordt de functionally separate entity approach of separate and independent enterprise approach genoemd en ligt besloten in Article 7(2) van het OESO-‐modelverdrag. Uitgangspunt is dat dealings at arm’s-‐length moeten worden aangegaan – op eenzelfde wijze als onafhankelijke derden vergelijkbare transacties zouden aangaan.132
Om deze zelfstandigheidfictie te bewerkstelligen is ondernemingssplitsing nodig. De ondernemingssplitsing ziet alleen op het toerekenen van de winst aan de vaste inrichting (en expliciet niet op toerekening aan het hoofdhuis), waarbij de winst van de vaste inrichting duidelijk dient te worden onderscheiden van de algehele winst van de onderneming.133 Voor de
ondernemingssplitsing is een twee stappenbenadering ontwikkeld. De eerste stap is om activa, passiva en transacties, zowel externe als interne, toe te rekenen aan de vaste inrichting. Hierbij dient te worden uitgegaan van een functionele en feitelijke analyse, op basis van de significant people (SP) functions van de OESO. Deze SP functions zijn functies waarin actief beslissingen worden genomen en waarbij risico’s worden aangegaan en beheerd.134 De tweede stap houdt in dat er in lijn met het arm’s-‐lengthbeginsel en de OESO-‐richtlijnen dient te worden gehandeld.135
132 Article 7 OECD Model convention + Article 7 OECD Commentaries paragraph 15-‐26, 28, 29 & M. Romyn, Internationaal Belastingrecht, p. 22, Tilburg: Boekhandel Gianotten, 1999
133 P.J.J.M Peeters, Winsttoerekening aan een vaste inrichting, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, TFO 2011/122, 2011
134 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, OECD, Paris, 2010, paragraph 13-‐38, 44, 57-‐182 & Article 7 OECD Model convention + Article 7 OECD Commentaries paragraph 19-‐21, 57 & P.J.J.M Peeters, Winsttoerekening aan een vaste inrichting, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, TFO 2011/122, 2011
Bij de separate entity approach lopen de juridische en economische visie uiteen. Juridisch gezien is er namelijk sprake van één entiteit, waarbij de vaste inrichting onzelfstandig is en niet los van het hoofdhuis kan worden gezien. Echter, economisch zijn er twee entiteiten. Met de separate entity approach wordt dan ook aangesloten bij de (economische) realiteit.136 Bij de juridische visie is het erkennen van een transactie tussen hoofdhuis en VI niet mogelijk.
Voor transfer pricing doeleinden zijn gelieerde concernmaatschappijen vrijwel gelijk aan een vaste inrichting, waarbij de dochteronderneming daadwerkelijk een gelieerde partij is en de vaste inrichting dat fictief is. Het doel hiervan is om bij de economische realiteit aan te sluiten. Eerder, in hoofdstuk 2, is al gezien dat het arm’s-‐lengthbeginsel nastreeft om de winst over de
groepsmaatschappijen van een multinational te verdelen op een wijze die aansluit bij de
economische werkelijkheid. De aanpak om een vaste inrichting fictief te erkennen als zelfstandige entiteit sluit dan ook goed aan bij deze visie. Des te opvallender is het gegeven dat het arm’s-‐ lengthbeginsel op een ander punt de economische realiteit juist lijkt te negeren.
Één van de uitgangspunten van het arms-‐lengthbeginsel is dat transacties tussen gelieerde partijen, evenals dealings, op eenzelfde wijze moeten worden aangegaan als onafhankelijke derden dit zouden doen. Een fundamenteel probleem hierbij is de aanname dat gecontroleerde transacties gelijk zijn aan ongecontroleerde transacties. Zo zal het risico van een transactie met een gelieerde partij, lager zijn dan het risico dat wordt gelopen bij een soortgelijke transactie met een
onafhankelijke derde. Het is dan ook zo dat multinationals over het algemeen opereren als één economisch geheel en niet als losstaande, onafhankelijke entiteiten. Zodoende wordt er onder het arm’s-‐lengthbeginsel geen rekening gehouden met de onderlinge samenhang die tussen gelieerde partijen aanwezig is (of kan zijn), maar die tussen onafhankelijke partijen altijd in zijn geheel zal ontbreken.137 Tevens is het zo dat door de groepsmaatschappijen van een multinational als losstaande entiteiten te zien, de voordelen die een goed geïntrigeerde onderneming geniet, zoals schaalvoordelen, genegeerd worden onder het arm’s-‐lengthbeginsel.138 Zodoende wordt de
economische realiteit van multinationals onder het arm’s-‐lengthbeginsel, evenals de manier waarop zij opereren, niet geheel juist weergeven, terwijl dit wel het streven is.
136 Prof. mr. E.C.C.M. Kemmeren, Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel 1), Weekblad voor Fiscaal Recht, WFR 2003/1965, 2003
137 Irwin I. Cohn, The Rise and Fall of the Arm’s Length: a Study in the Evolution of U.S. International Taxation, University of Michigan Law School, Public Law and Legal Theory Working Paper Series, Working paper No. 92, 2007, p.19 & Reuven S. Avi-‐Yonah, The Rise and Fall of the Arm’s Length: a Study in the Evolution of U.S. International Taxation, Virgina Tax, 15a VA. Tax Rev. 89, 1995 (basis voor het eerste artikel in deze voetnoot met dezelfde titel)
138 Diane Hay, Frances Horner, Jeffrey Owens, 'Past and Present Work in the OECD on Transfer Pricing and Selected Issues, 1994, Intertax, Volume 22, Issue 10, p. 423–439
4.4.1 De GlaxoSmithKline Inc. case
De grootste tekortkoming van het arm’s-‐lengtbeginsel, lijkt het gebrek aan beschikbare comparables -‐ afkomstig van onafhankelijke derden -‐ te zijn. Critici durven zelfs te stellen dat indien er een gebrek aan comparables is, op inconsistente wijze toch wordt getracht om het concept van het arm’s-‐ lengthbeginsel toe te passen.139 De Canadese transfer pricing case Canada v. GlaxoSmithKline Inc. is een voorbeeld waarin dit zwakke punt van het arm’s-‐lengthbeginsel duidelijk naar voren komt.140 De hoofdlijn van deze zaak is dat GlaxoSmithKline teveel zou hebben betaald voor een active ingredient dat afkomstig is van een gelieerde leverancier. De Minister of National Revenu vond dat het Canadese gedeelte van GlaxoSmithKline te duur inkocht, te weinig winst behaalde en stelde zodoende dat er op deze wijze belasting werd ontweken. De Minister besloot vervolgens om, op basis van zelf gekozen comparables, te corrigeren door de transfer price naar beneden bij te stellen. GlaxoSmithKline Canada verdedigde zichzelf met andere comparables. De rechter beslechtte de zaak in het voordeel van de Minister. Van belang is nog om te weten dat de Canadese transfer pricing regelgeving gebaseerd is op de regelgeving van de OESO.141
De relevante concernstructuur van GlaxoSmithKline kan voor deze case als volgt worden weergeven: 142
139 Irwin I. Cohn, The Rise and Fall of the Arm’s Length: a Study in the Evolution of U.S. International Taxation, University of Michigan Law School, Public Law and Legal Theory Working Paper Series, Working paper No. 92, 2007, p.19 & Reuven S. Avi-‐Yonah, The Rise and Fall of the Arm’s Length: a Study in the Evolution of U.S. International Taxation, Virgina Tax, 15a VA. Tax Rev. 89, 1995 (basis voor het eerste artikel in deze voetnoot met dezelfde titel)
140 Jean-‐Pierre Vidal, The Achilles’ Heel of the Arm’s Length Principle and the Canadian GlaxoSmithKline Case,
Volume 37, Intertax, Issue 10, Kluwer Law International BV, The Netherlands 2009, p. 512
141 Jean-‐Pierre Vidal, The Achilles’ Heel of the Arm’s Length Principle and the Canadian GlaxoSmithKline Case, Peer reviewed article, Volume 37, Intertax, Issue 10, Kluwer Law International BV, The Netherlands 2009, p. 512, p.515 & GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324
142 Gebaseerd op appendix III van GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, in Jean-‐Pierre Vidal, The Achilles’ Heel of the Arm’s Length Principle and the Canadian GlaxoSmithKline Case, Peer reviewed article, Volume 37, Intertax, Issue 10, Kluwer Law International BV, The Netherlands 2009, p.515
De Canadese tak van GlaxoSmithKline (GSKC) kocht het actieve, medicinale bestandsdeel ranitidine van Adechsa S.A., om hiermee het medicijn Zantac te produceren en te distribueren op de Canadese markt. Adechsa S.A. kocht de bestanddelen weer in bij de in Singapore gevestigde entiteit Glaxo Pharmaccuticals (Pte) Ltd. Vanwege het feit dat de prijs van Zantac per land verschilt in prijs, is het zo dat Adechsa S.A. voor iedere afnemer een afzonderlijke prijs kon hanteren bij de verkoop van het actieve bestanddeel.143 In een leveringscontract, tussen GSKC en Adechsa S.A., waren de transactievoorwaarden betreffende de ranitidine opgenomen. In een licentieovereenkomst was overeengekomen dat GSKC 6% royalty’s moest betalen aan Glaxo Group Ltd (UK) voor het gebruik van intangibles, waaronder het gebruik van de merknaam Zantac en het ontvangen van diensten.144 De Glaxo Group Ltd (UK) had een driedelige strategie ontwikkeld om wereldwijd zo min mogelijk belasting te betalen; zoveel mogelijk winst behalen in Singapore (1); het overige deel van de winst zoveel mogelijk in het Verenigd Koninkrijk laten neerstrijken (2); en ervoor zorgen dat de Glaxo Group niet twee keer zou worden belast over dezelfde winst (3). Uit deze strategie trekt de rechter geen negatieve conclusie, het is immers niet verboden om op legitieme wijze zoveel mogelijk winst te behalen en zo min mogelijk belasting te betalen.145
De jaren waarop deze case betrekking heeft zijn de jaren 1990-‐1993. In dit tijdsvak behaalde GKSC een brutowinstmarge van ongeveer 60%.146 Na een transfer pricing audit van de jaren 1990-‐ 1993, kwam de Minister of National Revenue tot de conclusie dat de transactieprijs voor de verkregen ranitidine van Adechsa S.A. niet at arm’s-‐length zou zijn. Het verschil tussen de door GlaxoSmithKline gehanteerde transactieprijs en de door de Minister vastgestelde at arm’s-‐lengthprijs is opmerkelijk. Zo is de prijs die GSKC betaalde aan Adechsa S.A. vele malen hoger dan de arm’s-‐ lengthprijs die door de Minister is berekend. De arm’s-‐lengthprijs berekend door GSKC was grofweg zes maal de prijs van de door de Minister veronderstelde arm’s-‐lengthprijs. Zo betaalde GSKC tussen 1990-‐1993 gemiddeld 1.593,25 Canadese dollar per kilo ranitidine aan Adechsa S.A., terwijl de Minister over de jaren 90-‐93 een arm’s-‐lengthprijs van gemiddeld 255,50 Canadese dollar per kilo ranitidine had vastgesteld.147
De Minister kwam tot zijn bevindingen door gebruik te maken van de CUP. GSKC hanteerde eveneens de CUP bij het bepalen van de transactieprijs. Echter, beide partijen maakte gebruik van andere comparables. Daarnaast werden de bevindingen van de Minister bevestigd door gebruik te maken van de CP, terwijl GSKC hiervoor de RPM koos.148 Deze keuze is opvallend, aangezien de
143 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, [12]
144 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, [12], [14] – [16] 145 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, [13]
146 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, [13], [146] 147 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, [5], [6] 148 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, [67]-‐[69]
keuze voor de CP, danwel de RPM, duidt op een ander perspectief met betrekking tot de door GSKC
uitgevoerde werkzaamheden.149
De door GSKC bepaalde transferprijs is tot stand gekomen op basis van comparables die afgeleid zijn van de Europese tak van de GlaxoSmithKline groep.150 De Minister maakte gebruik van comparables die afkomstig waren van generieke Canadese ondernemingen. GSKC is echter van mening dat de marktomstandigheden van GSKC afwijken ten opzichte van deze generieke ondernemingen. Daarnaast zou het verworven actieve bestanddeel worden vervaardigd in een exclusief proces en zodoende van superieure kwaliteit zijn. De eigen comparables hielden wel rekening met deze factoren, deze waren immers afgeleid van gelieerde groepsmaatschappijen. De door GSKC zelf berekende transferprijs zou daarom beter passend zijn als arm’s-‐lengthprijs dan de door de Minister gevonden prijs.151
De rechter verwierp echter de door GSKC vastgestelde prijzen. De Europese prijs werd niet als een geschikte comparable gezien.152 De rechter oordeelde namelijk dat het aangehaalde verschil in marktomstandigheden en de superioriteit van het product slechts tactieken waren. Dat GSKC zich in een andere positie probeerde te manoeuvreren is dan ook geen reden om een hogere prijs te rechtvaardigen. 153 Het vervaardigingproces van het medicijn kan dan anders zijn, wellicht beter of efficiënter ten opzichte van de generieke ondernemingen, maar er was geen waarneembaar verschil in kwaliteit om te spreken van een minder veilig of minder effectief medicijn. De rechter
concludeerde dan ook dat er verscheidene manieren zijn om hetzelfde product ontwikkelen.154 Het generieke medicijn werd daarnaast door Canadese gezondheidsautoriteiten als het equivalent gezien van het door GSKC vervaardigde Zantac. Indien generieke medicijnen goedgekeurd zijn, wat hier het geval is, zijn deze in de ogen van de Canadese gezondheidsautoriteiten verwisselbaar met die van de innovator (GSKC in dit geval).155
Het verweer dat de comparables van de Minister voor de toepassing de CUP niet juist waren, werd door de rechter dan ook verworpen. De rechter oordeelde dat de transactieprijs voor
ranitidine, bij transacties tussen GSKC en Adechsa S.A., niet hoger mag zijn dan de prijs die aan een generieke onderneming zou worden betaald met daarbovenop 25 Canadian Dollars.156 Is de generieke prijs bijvoorbeeld 75, dan is de arm’s-‐lengtprijs maximaal 100.
149 Het verschil tussen de RPM en CP is besproken in paragraaf 2.3 150 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, [54], [69], [132] 151 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, [68], [69], [132]
152 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, [55], [58], [134]-‐[137], [142] 153 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, [68], [86]-‐[89], [101] 154 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, [93]-‐[118]
155 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, [21], [24] 156 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, [177]
4.4.2 Kritiek op GlaxoSmithKline Inc. case
In theorie is het arm’s-‐lengtbeginsel altijd toepasbaar, omdat er in theorie altijd geschikte
comparables aanwezig zijn. In de praktijk blijkt echter dat er niet altijd comparables beschikbaar zijn waarbij de marktomstandigheden gelijk zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien multinationals opereren in unieke en imperfecte markten. Goede comparables zijn echter van essentieel belang om de juiste arm’s-‐lengthprijs te vinden. Het feit dat geschikte comparables dikwijls schaars of niet aanwezig zijn, zorgt ervoor dat het vinden van geschikte comparables geen sinecure is.157 Daarnaast kunnen verschillende comparables, zoals gezien is bij de gehanteerde comparables van GSKC tegenover die van de Minister, leiden tot compleet andere veronderstelling van de arm’s-‐lengthprijs. Bij het zoeken naar geschikte comparables kan het zelfs voorkomen dat de arm’s-‐lengthprijs van een identiek goed of een identieke dienst, per markt verschillend is. Toch kan de arm’s-‐
lenghtprijs uit zo een afwijkende markt als comparable functioneren. Hiervoor moet worden voldaan aan één van de twee volgende vereisten: het verschil tussen de markten heeft geen materieel effect op de prijs, of dit effect moet met een redelijk precieze aanpassing te verhelpen zijn. Om het
voorgaande te bepalen moet als eerste worden gekeken of er in de markt(en) substitutiegoederen aanwezig zijn. Dit moet voor iedere markt afzonderlijk worden bepaald. Daarnaast kunnen
economische omstandigheden ook een rol spelen bij het bepalen of markten genoeg vergelijkbaar zijn. Denk hierbij aan de geografische locatie, de grootte van de markt en de omvang van de
concurrentie. In ieder afzonderlijk geval moet worden bepaald of deze factoren een materieel effect hebben op de prijs. Is dat het geval dan moet worden bepaald of er redelijk precieze aanpassingen kunnen worden gemaakt die een materieel effect wegnemen.158
In de GSKC case kaartte GSKC een verschil aan in marktomstandigheden tussen GSKC en de generieke ondernemingen. De Minister vond dat er geen verschil was en kwam (mede) hierdoor tot een andere arm’s-‐lengthprijs, voor de transacties tussen GSKC en Adechsa S.A., dan GSKC zelf. Het aangekaarte verschil in marktomstandigheden, met een aanzienlijke invloed op de berekende arm’s-‐ lengthprijs, werd door de rechter gemakkelijk verworpen.159
De rechter baseerde zijn beslissing op de argumenten van één van de experts die de Minister bijstond. Deze expert veronderstelde dat het door GSKC vervaardigde medicijn en de generieke tegenhanger tot één en dezelfde markt behoren. De expert beredeneerde dat boter en margarine substitutiegoederen zijn van elkaar en zodoende tot dezelfde markt behoren. Vervolgens werd deze
157 Jean-‐Pierre Vidal, The Achilles’ Heel of the Arm’s Length Principle and the Canadian GlaxoSmithKline Case,
Volume 37, Intertax, Issue 10, Kluwer Law International BV, The Netherlands 2009, p. 519
158 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p. 48, p. 49
159 Jean-‐Pierre Vidal, The Achilles’ Heel of the Arm’s Length Principle and the Canadian GlaxoSmithKline Case,
redenering naar analogie toegepast op Zantac en het generieke medicijn. Zodoende werd de conclusie getrokken dat Zantac en het generieke medicijn tot dezelfde markt behoren. De rechter ging mee in deze redenering.160
Op deze argumentatie en de daarmee gepaarde analogie is de nodige kritiek geleverd. Zo is het heel goed mogelijk dat boterproducenten zich op dezelfde markt bevinden als
margarineproducenten en daarmee proberen om margarinegebruikers aan te zetten tot het kopen van boter. Boterproducenten zullen echter nooit roepen dat margarine gelijkwaardig is aan boter en dat boter het voor dezelfde prijs zal moeten worden verkocht. Boter is simpelweg geen margarine. De twee producten zijn daarom niet met elkaar te vergelijken, ook al is het ene product
substitueerbaar voor het andere. Dat het medicijn van GSKC, Zantac, te vervangen is door het generieke medicijn, houdt dan ook niet in dat het om één en hetzelfde goed gaat, dat deze vergelijkbaar zijn of dat ze op dezelfde markt worden aangeboden.161
Dit standpunt wordt kracht bijgezet met behulp van the Law of One Price; een economisch theorema waarbij wordt aangenomen dat er voor een bepaald goed, maar één prijs kan zijn.162 Zijn er twee prijzen, dan zijn er twee soorten goederen. Daarmee zijn er dan automatisch ook twee markten.163 Het kan hierbij om substitutiegoederen gaan. Indien er bij onafhankelijke partijen wordt geconstateerd dat de prijs van een goed significant afwijkt van een ander (vergelijkbaar) goed, kan er daadwerkelijk worden geconcludeerd dat er sprake is van verschillende goederen en van meerdere
markten.164
Uit bijgehouden cijfers van de Régie de l’assurance maladie Québec (RAMQ) bleek dat, voor de jaren 1990-‐1993, de prijs van Zantac hoger was dan die van het generieke medicijn. Tussen de prijzen die de generieke ondernemingen hanteerde voor hun generieke medicijn zat slechts een kleine variatie, met gemiddelde prijzen tussen de 0.7786 en 0.7950 Canadese dollars per tablet. Het door GSKC vervaardigde Zantac was in deze periode gemiddeld echter 1.9883 Canadese dollars per
160 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008 TCC 324, [121]. [123], [125]
161 Jean-‐Pierre Vidal, The Achilles’ Heel of the Arm’s Length Principle and the Canadian GlaxoSmithKline Case,
Volume 37, Intertax, Issue 10, Kluwer Law International BV, The Netherlands 2009, p. 520
162 W.B. Rothenberg, in The New Palgrave Dictionary of Economics, plagrave macmillan, 2008
163 Voor de volledigheid dient nog te worden vermeldt dat het onder de OESO-‐richtlijnen mogelijk is dat er voor één goed een verschillende prijs is op een andere markt. Er kunnen onder de OESO-‐richtlijnen dus meerdere markten -‐ onder voorwaarden zijn deze markten te gebruiken als comparable -‐ zijn waarop hetzelfde product wordt aangeboden. Zie ook OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administrations 2010, p. 48 & p. 49. Overigens zijn de (prijs)verschillen in deze case van dusdanige aard dat dit subtiele verschil niet tot een andere uitkomst zou leiden.
164 Jean-‐Pierre Vidal, The Achilles’ Heel of the Arm’s Length Principle and the Canadian GlaxoSmithKline Case,
tablet.165 Aangezien de RAMQ een publieke instelling is, en er daarom aangenomen kan worden dat er door een dergelijke instelling geen onjuistheden worden gepubliceerd, kan uit deze cijfers worden afgeleid dat er een significant prijsverschil is tussen de Zantac en de generieke tegenhangers. De achterliggende reden hiervan wordt gezocht in de aard van de ondernemingen, het verschil tussen innovators (GSKC) en generieke ondernemingen, alsmede in hoe het publiek kijkt naar innovators en generieke ondernemingen.166
Op basis van deze gegevens kan worden geconcludeerd dat er daadwerkelijk twee markten zijn; één voor de Zantac en één voor het generieke medicijn. De resterende vraag is of er ook een