Overheden willen een fair share of tax ontvangen.189 Deze fair share doelstelling van overheden botst met de belangen van multinationals. Multinationals zullen immers zo min mogelijk belasting willen betalen over de behaalde winst. Indien -‐ of in het geval dat er een vermoeden is dat -‐ winsten via gekunstelde belastingconstructies worden verplaatst naar laagbelaste jurisdicties, waarmee belastingheffing ontweken wordt, kan dit een reden zijn om een arm’s-‐lengthcorrectie aan te
brengen. Deze correctie resulteert in een hoger bedrag aan belastbare winst. Overheden kunnen hier mogelijk kiezen, of zelfs moeten kiezen, voor een ruimere interpretatie van de OESO-‐richtlijnen, want in de literatuur wordt wel de stelling ingenomen dat de OESO-‐regelgeving overheden er van
weerhoudt om multinationals effectief te belasten.190 Als deze stelling naast de voorbeelden uit het vorige hoofdstuk wordt gelegd, lijkt een flexibelere interpretatie van de OESO-‐regelgeving inderdaad tot een verhoogde belastingopbrengst te leiden. Besproken is dat de Verenigde Staten de zogeheten best method rule heeft opgenomen in de nationale transfer pricing wetgeving. In deze regeling wordt de prioriteitsvolgorde van de OESO, bij het kiezen van een transfer pricing methode, losgelaten. Hoewel deze keuzevrijheid in beginsel
186 Rufus Rhoades, The Even More Curious Case of Xilinx, Inc. v. Commissioner and the Future of Transfer Pricing, LexisNexis Legal Room Tax Law, 2010
187 Methode onder de transactional profit split methode van de OESO. Zie par 2.2.5.
188 Reuven S. Avi-‐Yonah, ‘Xilinx and the Arm’s-‐Length Standard’, Tax Notes International, 8 juni 2009, p. 859-‐ 865
189 A. van Amsterdam, V-‐N 1999/22.31, Belasting Magazine 1994/4, p. 30-‐35
190 Alan M. Rugman & Lorraine Eden,The Microeconomics of Transfer Pricing, Multinational and Transfer Pricing, St. Martin’s Press, New York, 1985, p.1-‐2, p.13
ook geldt voor de belastingplichtige, bleek de best method rule vooral een handig correctie-‐ instrument te zijn voor de Amerikaanse belastingdienst. De belastingdienst kan, zelfs als de belastingplichtige volledig in lijn handelt met het arm’s-‐lengthbeginsel, onder de best method rule kiezen voor een andere transfer pricing methode. Achterliggende gedachte hierbij is de
veronderstelling dat de belastingdienst een betere afweging kan maken dan de belastingplichtige. De keuze van de belastingdienst kan worden aangevochten bij de rechter, maar doorgaans zal een beroep slechts een kans van slagen hebben indien de vaststelling van de belastingdienst onredelijk en arbitrair is.191 Gesteld kan daarom ook worden dat, ten opzichte van de OESO-‐richtlijnen, het onder de best method rule gemakkelijker lijkt om een multinational effectief, voor een hoger bedrag,
te belasten.
In China lijkt deze stelling ook te gelden. Zo zorgt de toevoeging van LSAs in het Chinese transfer pricing systeem voor hogere belastingopbrengsten.192 Het systeem waarbij de LSAs worden verwerkt in de transferprijs is in principe bedoeld om comparables uit ontwikkelde economieën vergelijkbaar te maken voor de Chinese markt. Echter, aangezien het systeem maar één kant op werkt, negatieve LSAs bestaan niet, kan de aanwezigheid van LSAs alleen maar voordelen opleveren
voor de Chinese overheid.
De OESO-‐regelgeving flexibeler interpreteren, wat de achterliggende reden ook mag zijn, lijkt in ieder geval een methode te zijn om multinationals effectiever te belasten. Enige nuance is hier echter wel op zijn plaats. Zo is het onlogisch om aan te nemen dat een overheid kiest voor een flexibelere interpretatie van de OESO-‐richtlijnen waarbij multinationals minder effectief belast worden en waar er winsten weggesluisd kunnen worden via transfer pricing constructies. Te stellen valt dan ook dat een flexibele interpretatie vrijwel altijd een strengere interpretatie is, mits er niet abusievelijk tot een flexibelere interpretatie wordt gekomen.
Op basis van het voorbeeld uit hoofdstuk 1, betreffende Google, kan aangenomen worden dat er multinationals zijn die, met behulp van gekunstelde transfer pricing constructies, effectief een laag winstbelastingpercentage afdragen. Toch moet er worden opgepast dat de rationaliteit niet verloren gaat bij de fair share doelstelling. Wanneer een fair share of belasting wordt betaald is immers subjectief. De suggestie die dan ook wel wordt geopperd is dat, in plaats van te kiezen voor een flexibele interpretatie van de OESO-‐regelgeving, overheden zich beter sterk kunnen maken voor het aanpassen van de transfer pricing regelgeving onder OESO, indien zij niet tevreden zijn over de
191 Michael Avramovich, Intercompany Transfer Pricing Regulations under Internal Revenue Code Section 482: The Noose Tightens on Multinational Corporations, Volume 28, Issue 4, Article 8, The John Marshal Law Review, 1995, p. 916 & Code of Federal Regulations, Title 26, Internal Revenue, Internal Revenue Service, Departement of Treasury, 1.482-‐1(c)
arm’s-‐lengthresultaten die onder de huidige regelgeving tot stand komen.193
4.7 Conclusie
In dit hoofdstuk is achtereenvolgens gekeken naar de juridische status van het arm’s-‐lengthbeginsel, de juridische status van de OESO-‐richtlijnen, het ontreken van een overkoepelend (rechterlijk) orgaan, de tekortkomingen van het arm’s-‐lengthbeginsel, formulary apportionment en een fair share of tax. Deze onderwerpen zijn aan bod gekomen om antwoord te geven op de subvraag van dit hoofdstuk: wat zijn de achterliggende oorzaken die een verschillende interpretatie van het arm’s-‐ lengtbeginsel en/of de OESO-‐richtlijnen teweeg (kunnen) brengen?
Over de juridische status van het arm’s-‐lengthbeginsel werd verschillend gedacht. De vraag was of het arm’s-‐lengthbeginsel als internationaal gewoonterecht kon worden gezien. Indien dit namelijk het geval is, heeft het arm’s-‐lengthbeginsel een internationaal bindende werking. Hiervoor moet worden voldaan aan een kwantitatief en een kwalitatief vereiste. Aan het kwantitatieve vereiste werd voldaan, maar aan het kwalitatieve vereiste -‐ hoewel de meningen hierover verdeeld bleken te zijn -‐ niet. Het arm’s-‐lengthbeginsel is daarom geen internationaal gewoonterecht en heeft zodoende geen normatieve status. De juridische status van de OESO-‐richtlijnen was eenvoudiger te duiden. Deze richtlijnen zijn slechts adviserend en hebben zodoende geen bindende werking. Ondanks deze adviserende aard, hebben de richtlijnen wel bijgedragen aan de nationale en internationale harmonisatie van het arm’s-‐lengthbeginsel.
In het verlengde hiervan is gezien dat de invulling van het arm’s-‐lengthbeginsel dan ook is voorbehouden aan nationale overheden. Er is immers geen overkoepelend orgaan dat het
internationale transfer pricing beleid vaststelt. Daarnaast is er ook geen internationaal rechterlijke instantie die zich buigt over transfer pricing conflicten. Geschillen worden beslecht op nationaal niveau of door overleg tussen bevoegde autoriteiten, met de reden om dubbele belasting, veroorzaakt door een verrekenprijscorrectie, weg te nemen bij de belastingplichtige -‐ bevoegde autoriteiten zijn mogelijk verplicht om in overleg te treden op grond van de arbitrageregeling en dubbele belasting te verhelpen. Op deze wijze wordt dubbele belasting voorkomen, maar dit huidige juridische stelsel zal niet bijdrage aan het wegnemen van (interpretatie)verschillen op het gebied van transfer pricing wetgeving en mogelijk zelfs bijdragen aan het ontstaan van verschillen. Immers, iedere bevoegde autoriteit kan een eigen invulling geven aan het arm’s-‐lengthbeginsel. Op basis van de eigen interpretatie zullen de nationale rechters zullen vervolgens hun oordeel vormen en is er geen internationale rechterlijke instantie die het beleid van nationale overheden kan toetsen.
193 Jeffrey Owens, The Taxation of Multinational Enterprises: An Elusive Balance, Bulletin for International Taxation, Volume 67 No 8, 2013, p.3
Vervolgens is gekeken naar de tekortkomingen het arm’s-‐lengthbeginsel. Eerst is uiteengezet dat de functionally separate entity approach wordt toegepast onder het arm’s-‐lengthbeginsel. Dit is een methodiek waarbij interne transacties tussen het hoofdhuis en een vaste inrichting -‐ dealings -‐ erkend kunnen worden. Op deze wijze wordt er beter aangesloten bij de economische realiteit. De economische realiteit werd onder het arm’s-‐lengthbeginsel echter genegeerd op andere vlakken. Zo worden de verschillende concerndelen van een multinational onder het arm’s-‐lengthbeginsel als losstaande entiteiten te zien, terwijl multinationals doorgaans al één coherent geheel opereren. Het grootste knelpunt van het arm’s-‐lengthbeginsel is echter het gebrek aan goed vergelijkbare
comparables. Uit de besproken case GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen is dan ook gebleken dat het vaststellen of een veronderstelde comparable daadwerkelijk een comparbale is, en zodoende of een bepaalde transfer pricing methode toepasbaar is, geen eenvoudige taak is. Het kan hierbij gaan om subtiele verschillen die een grote invloed kunnen uitoefenen op de veronderstelde arm’s-‐lengthprijs. Daarna is gekeken naar formulary apportionment, een mogelijk alternatief voor het arm’s-‐ lengthbeginsel. Onder formulary apportionment wordt de winst verdeeld met behulp van een vooraf bepaalde formule die werkt op basis van verdeelsleutels. Voorstanders van formulary apportionment zijn van mening dat het invoeren van formulary apportionment leidt tot administratieve
lastenverlichting en voor meer zekerheid bij belastingplichtigen zou zorgen. De OESO keurt formulary apportionment echter af. Formulary apportionment zou dubbele belasting heffing in de hand
werken, terwijl het enkelvoudige heffing niet kan garanderen. Daarnaast is grootschalige internationale coördinatie vereist voor de toepassing van formulary apportioment, waarbij
overheden het met elkaar eens moeten zijn over de gehanteerde formules – wat hoogst twijfelachtig is. Ondanks dat de OESO formulary apportionement afkeurt, ziet de Europese Comissie formulary apportionment als een alternatief voor het arm’s-‐lengthbeginsel binnen de Europese Unie.
Formulary apportionment lijkt dan ook een serieus alternatief voor het arm’s-‐lengthbeginsel te zijn. Naast formulary apportionment worden er recentelijk, o.a. door twijfel over het arm’s-‐lengthbeginsel naar aanleiding van de case Xilinx, nog andere alternatieven voor het arm’s-‐lengthbeginsel,
waaronder een methode waarbij formulary apportionment wordt toegepast onder de residual profit split methode van de OESO, voorgesteld. Deze, steeds groter wordende, groep alternatieven komt voort uit de tekortkomingen van het arm’s-‐lengthbeginsel -‐ en de daarmee gepaard gaande rechterlijke dwalingen -‐ en het is dan ook de vraag of het arm’s-‐lengthbeginsel in zijn huidige vorm
nog lang houdbaar is.
Als laatste is gekeken naar de fair share doelstelling van overheden. Deze doelstelling botst met de belangen van multinationals, die vanzelfsprekend het liefst zo min mogelijk belasting betalen. Door de OESO-‐richtlijnen flexibel toe te passen bleken overheden in staat om multinationals
regelgeving, overheden er van weerhoudt om multinationals effectief te belasten. Opgepast moet alleen worden dat niet alle rationaliteit verloren gaat bij het flexibel toepassen van de OESO-‐ regelgeving. Een fair share aan belasting is immers een subjectief begrip.
Een verschillende interpretatie van het arm’s-‐lengtbeginsel en/of de OESO-‐richtlijnen is terug te leiden naar een combinatie van de in dit hoofdstuk besproken onderwerpen. De fair share
doelstelling, gecombineerd met de perceptie dat multinationals belasting ontwijken, is immers een prikkel om te kiezen voor een strengere interpretatie van het arm’s-‐lengthbeginsel en de OESO-‐ richtlijnen. Geconstateerd is ook dat bij een strengere interpretatie, multinationals effectiever belast (kunnen) worden. Verder zijn er enkele problemen met het arm’s-‐lengthbeginsel, vooral met
betrekking tot het bepalen of een comparables daadwerkelijk een comparable is, waardoor het goed voor te stellen is dat er gekozen wordt voor een flexibele interpretatie om zo de grootste knelpunten te omzeilen. Een voorbeeld hiervan is om de prioriteitsvolgorde van de OESO, bij het kiezen van een transfer pricing methode (best method rule uit de V.S.), los te laten en een toevlucht te zoeken in de minder aanbevolen transactional profit methods. Bij deze methoden, de TNMM & de TPSM, is het doorgaans gemakkelijker om comparables te vergaren. Met formulary apportionoment is daarnaast nog een geducht alternatief beschikbaar, waarbij comparables niet nodig zijn.
Daarnaast laat de niet bindende werking van het arm’s-‐lengthbeginsel en de OESO-‐ richtlijnen, zeker in de combinatie met ontbreken van een internationaal gerechtshof die deze interpretaties toetst, de mogelijkheid om zonder problemen te kiezen voor een flexibele interpretatie van het arm’s-‐lengthbeginsel en/of de OESO-‐richtlijnen.
In het volgende hoofdstuk, bij de beantwoording van de centrale vraag, zal nog worden stilgestaan bij deze combinatie van factoren en zal er ook dieper worden ingegaan op de veronderstelling dat een flexibelere interpretatie van het arm’s-‐lengthbeginsel en/of de OESO-‐ richtlijnen mogelijk is vanwege een combinatie van de in dit hoofdstuk besproken onderwerpen.
Hoofdstuk 5 Conclusie
In dit laatste hoofdstuk zal een antwoord worden gevormd op de centrale vraag van deze scriptie: hoe ontstaan er in de nationale transfer pricing wetgeving van OESO-‐lidstaten
(interpretatie)verschillen ten opzichte van de OESO transfer pricing regelgeving en zijn deze verschillen overbrugbaar?
Met behulp van de uitkomsten die onder de drie subvragen zijn gevonden kan deze vraag worden beantwoord. Daarom worden de, alvorens daadwerkelijk antwoord gegeven wordt op de centrale vraag, subvragen en de gevonden antwoorden eerst kort herhaald.
Subvraag 1: hoe werkt het arm’s-‐lengthbeginsel onder de OESO(-‐richtlijnen) en hoe ziet daarmee gepaarde OESO-‐framework er uit?
Onder het arm’s-‐lengthbeginsel moeten gelieerde partijen, voor transfer pricing doeleinden, als onafhankelijke entiteiten worden beschouwd. Gaan gelieerde partijen een transactie aan met elkaar, dan moet deze transactie geschieden op eenzelfde wijze als onafhankelijke derden dit zouden doen, waarbij geen van de betrokken partijen bevoordeeld, dan wel benadeeld, mag worden. Op deze wijze wordt er in lijn gehandeld met de economische realiteit en wordt belastingontwijking voorkomen. Hiermee heeft het arm’s-‐lengthbeginsel een winstverdelende functie. Aan iedere groepsmaatschappij wordt immers een winst toegerekend die het ook zou hebben behaald indien het volledig onafhankelijk was geweest. Kortom, iedere groepsmaatschappij behaalt onder het arm’s-‐lengthbeginsel een winst die de economische realiteit van die groepsmaatschappij
weerspiegelt. Het arm’s-‐lengthbeginsel is verder uitgediept in de OESO-‐regelgeving, waarin wordt uitgewerkt wanneer er in lijn met het arm’s-‐lengthbeginsel wordt gehandeld. Het arm’s-‐
lengthbeginsel zelf ligt verankerd in Article 9(1) van het OESO-‐modelverdrag. Dit OESO-‐modelverdrag is een uitvloeisel van het arm’s-‐lengthbeginsel en bevat daarnaast regelingen ter voorkoming van dubbele belasting. De OESO roept OESO-‐lidstaten dan ook op om het modelverdrag te volgen bij het
aangaan van bilaterale verdragen.
Het OESO-‐modelverdrag is vervolgens verder uitgewerkt in de OESO-‐richtlijnen. In deze richtlijnen zijn o.a. de door de OESO uitgedragen transfer pricing methoden opgenomen, die bij correcte toepassing leiden tot een winst die at arm’s-‐length is. Deze methoden van de OESO zijn te splitsen in de traditional transactional methods (CUP, RPM & CP) en de transactional profit methods
(TNMM & TPSM). De correcte toepassing van één van deze transfer pricing methoden resulteert in een winst die at arm’s-‐length is. De OESO heeft een voorkeur voor de traditional transactional methods, maar er zijn gevallen waarin deze methoden niet toepasbaar zijn -‐ een gebrek aan comparables op transactieniveau -‐ en dan wordt er een toevlucht gezocht in de transactional profit
methods.
Het OESO-‐framework bestaat uit alle OESO-‐regelgeving, zoals het OESO-‐modelverdrag en de OESO-‐richtlijnen, alsmede uit de bilaterale verdragen die zijn gebaseerd op OESO-‐regelgeving. Geconcludeerd kan worden dat het arm’s-‐lengtbeginsel een winstverdelende functie heeft en een centrale plek inneemt binnen het OESO-‐framework, aangezien alles waarop dit framework gebaseerd is uiteindelijk valt terug te leiden naar het arm’s-‐lengthbeginsel.
Subvraag 2: Hoe zien de (interpretatie)verschillen, tussen de OESO transfer pricing regelgeving en de nationale transfer pricing wetgeving, er in een aantal (OESO-‐)landen uit?
Bij de beantwoording van deze vraag zijn de verschillen in de nationale wetgeving van Nederland, de Verenigde Staten, Brazilë en China ten opzichte van de OESO-‐richtlijnen beschouwd. Hoewel Brazilië en China, in tegenstelling tot Nederland en de Verenigde Staten, geen OESO-‐lidstaten zijn, is de OESO met deze landen wel een verdrag van verregaande samenwerking aangegaan. Daarnaast zijn er behalve Nederland en de Verenigde Staten nog meer OESO-‐lidstaten -‐ en vanzelfsprekend niet OESO-‐ lidstaten -‐ waarvan de nationale transfer pricing wetgeving verschilt ten opzichte van regelgeving van de OESO, maar Nederland en de Verenigde Staten zijn ter illustratie gebruikt.
In Nederland is geconstateerd dat de Staatssecretaris in het nieuwe verrekenprijzenbesluit 2013 verder gaat, met betrekking tot de herkwalificatie van een onzakelijke lening, dan nodig wordt geacht op basis van de OESO-‐regelgeving. Daarnaast is het uitgangspunt van de Staatssecretaris in strijd met de Nederlandse jurisprudentie. Indien een onzakelijke lening niet at arm’s-‐length kan worden gemaakt met een prijsaanpassing van het rentetarief, wil de Staatssecretaris de overige voorwaarden van de lening aanpassen of de lening herkwalificeren tot kapitaal. In BNB 2012/37 heeft de Hoge Raad echter bevestigd, dat behoudens het rentepercentage, uit moet worden gegaan van wat de partijen overeen zijn gekomen en dat herkwalificatie slechts kan plaatsvinden indien er sprake is van een schijnlening, een deelnemerschapslening of een bodemlozeputlening. Gelet op het feit dat de Staatssecretaris zijn uitgangspunt baseert op de OESO-‐regelgeving en daarnaast stelt dat de Nederlandse jurisprudentie de OESO-‐regelgeving volgt, lijkt het er op dat de Staatssecretaris een
verkeerde interpretatie maakt.
transfer pricing wetgeving de prioriteitsvolgorde van de OESO, bij het kiezen van een transfer pricing methode, losgelaten. Onder de best method rule is er geen voorkeur voor de traditional
transactional methods en is de belastingplichtige vrij om iedere transfer pricing methode te kiezen, mits de methode op correcte wijze toe te passen is. Hiervoor hoeft niet te worden aangetoond dat een andere transfer pricing methode niet toepasbaar is. Deze best method rule bleek echter vooral een handig correctie-‐instrument voor de Amerikaanse belastingdienst te zijn. De belastingdienst beschikt namelijk ook over de vrijheid van de best method rule en is vrij om de keuze van de
belastingplichtige te corrigeren. Slechts indien de keuze van de belastingdienst onredelijk en arbitrair is, zal een beroep bij de rechter kans op slagen hebben, aangezien verondersteld wordt dat de belastingdienst altijd een beter inzicht heeft dan de belastingplichtige. De door de belastingdienst gekozen methode wordt daarom als beter passend gezien.
Brazilië kent een transfer pricing systeem dat significant afwijkt van de onder de OESO uitgedragen regels. De CUP werkt op identieke wijze, maar voor de RPM en CP wordt er in plaats van comparables met vaste brutomarges gewerkt, die doorgaans 20% bedragen. De transactional profit methods komen helemaal niet voor in het Braziliaanse transfer pricing systeem. Voordelen van dit systeem zijn dat het focust op simpelheid en dat er geen comparables, behalve voor toepassing van de CUP, nodig zijn. Aan de andere kant kan dit systeem wel leiden tot dubbele belasting en
ondernemingen opzadelen met effectieve belastingtarieven die niet aansluiten bij hun
winstgevendheid.
China is van mening dat de OESO-‐richtlijnen de gouden standaard vormen bij de toepassing van het arm’s-‐lengthbeginsel in grensoverschrijdende situaties. In China wordt de OESO-‐regelgeving dan ook grotendeels gevolgd. China meent echter ook dat de OESO-‐richtlijnen op sommige vlakken tekort schieten, zoals bij het bepalen van comparables in opkomende economieën. In opkomende economieën, waar China zich onder schaart, is er vaak een totaal gebrek aan comparables. China maakt daarom gebruikt van comparables uit ontwikkelde economieën. Om deze comparables geschikt te maken voor de Chinese economie, moet er echter wel een aanpassing worden
aangebracht. China doet dit in de vorm van (eventuele) Location Specific Advantages (LSAs). Deze LSAs moeten vervolgens verdisconteerd worden in de transferprijs om tot een arm’s-‐lengthresultaat