Een nieuwe invulling van het werknemersbegrip en het
gezagscriterium in Nederland: een stap vooruit naar rechtszekerheid
In hoeverre verschilt het Nederlandse werknemersbegrip van het Europese werknemersbegrip, hoe kunnen deze verschillen worden overbrugd en welke gezichtspunten kunnen dienend zijn bij de nieuwe wijze van kwalificatie van eenarbeidsverhouding in Nederland?
R.C.J. van Herpen
renskevanherpen@msn.com Universiteit van Amsterdam Masterscriptie Arbeidsrecht Studentnummer: 12602841 Begeleider: dr. N. Jansen
Abstract
Het doel van dit onderzoek was te onderzoeken in hoeverre het Nederlandse werknemersbegrip van het Europese werknemersbegrip verschilt, hoe deze verschillen kunnen worden overbrugd en welke gezichtspunten dienend kunnen zijn bij de nieuwe wijze van kwalificatie van een arbeidsverhouding in Nederland. Bij het onderzoek is gebruik gemaakt van literatuur-, jurisprudentie- en wetgevingsonderzoek.
Uit het onderzoek bleek dat de uitgangspunten van de twee werknemersbegrippen hetzelfde zijn. De elementen van een arbeidsovereenkomst zijn ‘arbeid’, ‘gezag’ en ‘loon’. De invulling van de elementen verschilt echter. In Nederland ziet ‘gezag’ op de bevoegdheid van de werkgever om instructies ten aanzien van de inhoud van de werkzaamheden te geven (materieel gezag), terwijl bij het Europese werknemersbegrip de nadruk ligt op de mogelijkheid van de werkgever om instructies te geven over de organisatie van de werkzaamheden (formeel gezag). Daarbij zit er ook een verschil in de manier waarop wordt beoordeeld of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. In de Europese Unie wordt daarbij uitsluitend naar de uitvoering van de overeenkomst gekeken, terwijl in Nederland ook de bedoeling die partijen met betrekking tot de wederzijdse rechten en verplichtingen wordt betrokken.
Teneinde de Nederlandse kwalificatievraag moderner in te vullen, heeft de Commissie Regulering van Werk aanbevelingen gedaan. Ten eerste moet meer aansluiting gezocht worden bij het werknemersbegrip van de EU, ten tweede moet het gezagsbegrip eigentijdser (formeler) ingevuld worden en ten derde bevelen zij aan de ‘werknemer, tenzij’-benadering te hanteren. Kort gezegd moet het Nederlandse gezagscriterium moderner ingevuld worden om aan de behoeften van de arbeidsmarkt te voldoen. Daarbij dient de nadruk, net zoals in de Europese Unie, op het formele gezagsbegrip komen te liggen. In de literatuur en jurisprudentie zijn gezichtspunten ontwikkeld die daarbij dienend kunnen zijn. Het gaat dan om de vrijheid van de werkende het tijdschema, de plaats en inhoud van het werk te kiezen, het al dan niet lopen van financiële risico’s, economische (on)afhankelijkheid, organisatorische inbedding en de mogelijkheid van de werkende zich te laten vervangen. De bepalende vraag bij de kwalificatie van de overeenkomst moet zijn in hoeverre de aanwezigheid van formeel gezag afbreuk doet aan de vrijheid van ondernemerschap van de werkende en dus de vrijheid van de werkende bij het uitvoeren van de werkzaamheden beperkt. Ook in de nieuwe kwalificatievraag dient een holistische weging plaats te vinden. De feitelijke uitvoering van de overeenkomst dient doorslaggevend te zijn en de partijbedoeling zou niet langer een rol dienen te spelen. Op deze wijze zal nog meer aangesloten worden bij het Europees werknemersbegrip. De ‘werknemer, tenzij’-benadering dient eerst verder uitgezocht te worden voor het kan worden opgenomen in de wetgeving.
Aangezien de feitelijke kaders van arbeidsverhoudingen kunnen verschillen, kunnen er naast de genoemde omstandigheden, nog meer omstandigheden zijn die van belang zijn bij het maken van onderscheid. Met dat gegeven zal de kwalificatievraag altijd een open vraag blijven. De besproken gezichtspunten kunnen de arbeidsrechtspraktijk echter al een heel eind helpen bij de overbrugging van de verschillen tussen het Nederlandse werknemersbegrip en het Europese werknemersbegrip en daarbij naar meer (rechts)zekerheid omtrent de kwalificatie van arbeidsovereenkomsten. Ten slotte wordt de aanbeveling gedaan de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst te wijzigen en in een ministeriële regeling meer regels te stellen om inhoud te geven aan de in het voorgestelde artikel genoemde formeel gezag en de gezichtspunten in verband met de holistische benadering niet limitatief vast te leggen.
Inhoudsopgave
Lijst van gebruikte afkortingen 4
1. Inleiding 5
2. Het Nederlandse werknemersbegrip 10
2.1 Inleiding 10
2.2 De elementen van de arbeidsovereenkomst 10
2.3 Kwalificatieproblematiek 17
2.4 Tussenconclusie 24
3. Het Europees werknemersbegrip 26
3.1 Inleiding 26
3.2 Werknemersbegrippen in de Europese Unie 27
3.2.1 Vrij verkeer van werknemers 27
3.2.2 Richtlijnen met een eigen werknemersbegrip 31
3.2.3 Richtlijnen met een verwijzing naar het nationaal werknemersbegrip 33
3.3 Onderscheid tussen zelfstandigen en werknemers 35
3.4 Tussenconclusie 38
4. Vergelijking van het Nederlandse en het Europese werknemersbegrip 41
4.1 Inleiding 41
4.2 De elementen 41
4.3 De invulling van het element ‘gezag’ 41
4.4 De beoordelingswijze van de afbakening tussen werknemers en zelfstandigen 42
4.5 Tussenconclusie 44
5. De Commissie Borstlap en de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst 45
5.1 Inleiding 45
5.2 Aansluiting zoeken bij het Europees werknemersbegrip 46
5.3 Eigentijdse invulling van het gezagscriterium 48
5.4 De ‘werknemer, tenzij’-benadering 50
5.5 Tussenconclusie 51
6. Een nieuwe invulling van het gezags- en werknemersbegrip 53
6.1 Inleiding 53
6.2 Nieuwe invulling van gezag 54
6.2.1 De beperking van de vrijheid het tijdschema, de plaats en inhoud van het werk te kiezen 56
6.2.2 Het niet delen in financiële risico’s 57
6.2.3 Economische afhankelijkheid 58
6.2.4 Organisatorische inbedding 58
6.2.5 De mogelijkheid zich te laten vervangen 61
6.3 Kwalificatie op grond van de feitelijke omstandigheden bij uitvoering van de overeenkomst 64
6.4 ‘Werknemer, tenzij’-benadering 65
6.5 Tussenconclusie 67
7. Conclusie 71
Lijst van gebruikte afkortingen
A-G Advocaat-generaal
AR ArbeidsRecht Maandblad voor de Praktijk ArA Arbeidsrechtelijke Annotaties
BW Burgerlijk Wetboek
CBS Centraal Bureau voor de Statistiek ECLI European Case Law Identifier
Europees Hof Hof van Justitie van de Europese Unie/Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
e.v. en verder
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad
JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht
m.nt. met noot
NtEr Nederlands tijdschrift voor Europees recht
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
p. pagina
Rb. Rechtbank
r.o. rechtsoverweging
TAC Tijdschrift voor Arbeidsrecht in Context TAO Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk
TRA Tijdschrift Recht en Arbeid VAR Verklaring Arbeidsrelatie
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie WML Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
1. Inleiding
In 1907 is de definitie van de arbeidsovereenkomst vastgelegd in de Nederlandse wet. Hoewel sindsdien de wereld (van werk) wegens economische en maatschappelijke ontwikkelingen enorm is veranderd, is de definitie van de arbeidsovereenkomst met als onderscheidend criterium ‘het gezag van de werkgever over de werknemer’ hetzelfde gebleven.1
Op grond van het Nederlandse recht kan de wijze waarop arbeid wordt verricht voor een ander verschillend worden vormgegeven. Er kan onderscheid gemaakt worden tussen de werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft, de opdrachtnemer of de zelfstandige die een overeenkomst van opdracht heeft, de aannemer die een overeenkomst van aanneming heeft en een werker die nog een andere soort overeenkomst heeft.2 Samenloop tussen een arbeidsovereenkomst en een
overeenkomst van opdracht of aanneming is vanwege hun definities uitgesloten.3
Voor de werknemer geldt, vanwege de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan het arbeidsrecht, een omvangrijk pakket aan rechten (waaronder ontslagbescherming en loondoorbetaling bij ziekte) en verplichtingen (bijvoorbeeld premiebetaling aan sociale verzekeringen) die voor de andere werkenden niet of niet in volle omvang gelden. Deze grote verschillen onderstrepen het belang van de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst enerzijds of een andersoortige overeenkomst anderzijds. Daarbij komt nog dat de arbeidsovereenkomst een dwingendrechtelijke overeenkomst is die voorgaat aan andere overeenkomsten.4 Bovendien heeft de kwalificatie van een overeenkomst als
arbeidsovereenkomst ook gevolgen voor derden, zoals een pensioenfonds. In de rechtspraak gaat het bij kwalificatievragen vooral om de afbakening tussen de werknemer en de opdrachtnemer. De beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding, dat het onderscheidende criterium is tussen arbeidsovereenkomst en een andere soort overeenkomst, blijkt in steeds meer gevallen lastig te worden. Dit heeft te maken met de grote hoeveelheid aan vormen waarin arbeid verricht wordt.
1 Zwemmer, TAC 2020/1, p. 3-4.
2 Respectievelijk de artikelen 7:610 e.v. BW, 7:400 e.v. BW en 7:750 e.v. BW; Vgl. Houweling 2018, p. 136. 3 Bij de overeenkomst van opdracht gaat het om arbeid “anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst” en
bij een overeenkomst van aanneming om arbeid “buiten dienstbetrekking”.
Vanwege de (fiscale) aantrekkingskracht van het werken als zelfstandige zijn er in verschillende sectoren en voor uiteenlopende werkzaamheden veel meer zelfstandigen op de markt gekomen.5 Volgens het CBS was in Nederland in 2019 12% van alle werkenden
zelfstandige, ten opzichte van 8% in 2003.6 De toename van het aantal zelfstandigen is in
Nederland het (op één na) grootst van alle lidstaten van de OESO.7 Daarbij is platformwerk
ontstaan en wordt er uiteenlopende terminologie gebruikt: de zelfstandige, zzp’er, opdrachtnemer, ondernemer, freelancer, flexwerker, et cetera. Dit zijn verschillende termen die juridisch allemaal hetzelfde betekenen, namelijk de werkende die op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaam is. De zelfstandige in het kader van deze scriptie is de persoon die geen personeel in dienst heeft en (op papier) anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden verricht en van wie de activiteiten voornamelijk bestaan uit het aanbieden van arbeid aan ‘ondernemingen’. De zelfstandige is juridisch geen werknemer, maar een ondernemer. Voor hen geldt niet de arbeidsrechtelijke bescherming die wel toekomt aan werknemers.
In de huidige economie kan niet altijd makkelijk de status van bepaalde werkenden worden bepaald en dat brengt de vraag met zich of een deel van de zelfstandigen niet eigenlijk juridisch werknemer is.8 In de voortgangsbrief ‘Werken als zelfstandige’ van de Minister van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 15 juni jl. wordt geconstateerd dat in ongeveer 50% van de onderzochte gevallen waarin een werkende arbeid verricht op basis van een overeenkomst van opdracht er “een sterke indicatie” is dat het eigenlijk gaat om “werken in dienstbetrekking”.9
De oprichting van de Europese Unie heeft de kwalificatieproblematiek vergroot. De Europese wetgever riep het fundamentele recht van vrij verkeer van werknemers in het leven en baseerde op die bepaling ook allerlei richtlijnen die door de Nederlandse wetgever zijn omgezet in nationale wetgeving. Veel van onze arbeidsrechtelijke regelgeving komt zodoende uit de EU, bijvoorbeeld die rondom overgang van onderneming en collectief ontslag. In de EU worden werknemers tegenover dienstverrichters gesteld die op hun beurt (onder voorwaarden) een
5 WRR 2020, p. 86-88.
6 ‘Ontwikkelingen zzp’, cbs.nl, 20 mei 2020. 7 OESO 2019, p. 12.
8 HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV Kiem/Remplaçanten), r.o. 31.
9 Brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën van 15 juni
beroep kunnen doen op de vrijheid van dienstverlening of vestiging. Het vrij verkeer van werknemers en de verschillende richtlijnen hanteren werknemersbegrippen die niet één op één aansluiten op het Nederlandse werknemersbegrip. Dit heeft tot gevolg dat er werkenden zijn die in Nederland niet zonder meer de bescherming krijgen die ze zouden moeten krijgen op grond van het Europese recht. Een nationale rechter heeft de verplichting nationaal recht afkomstig uit EU-richtlijnen richtlijnconform te interpreteren, maar dit is niet genoeg om de rechten van werknemers (naar Europees recht) te waarborgen. Hierbij gaat het met name om schijnzelfstandigen: werkenden die weliswaar formeel als zelfstandig worden bestempeld maar op grond van de feitelijke situatie vergelijkbaar zijn met werknemers en daarom eigenlijk een arbeidsovereenkomst zouden moeten hebben met alle rechten en verplichtingen die daaraan verbonden zijn.
In de afgelopen jaren is het vinden van een helder en hanteerbaar onderscheid tussen zelfstandigen en werknemers ingewikkeld gebleken.10 Dit zorgt voor onduidelijkheid en
(rechts)onzekerheid. Als consequentie zijn, volgens de regering, werknemers en zelfstandigen concurrenten van elkaar geworden.11 De komst van arbeidsrechtelijke regels vanuit de EU
waardoor een conformiteitsprobleem bestaat met het Nederlandse werknemersbegrip en het feit dat we in de definitie van de arbeidsovereenkomst en meer specifiek met betrekking tot het element ‘gezag’ niet genoeg zijn meegegaan met de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt, brengt een groot probleem met zich: de definitie van de arbeidsovereenkomst en de manier waarop we onderscheid maken tussen enerzijds werknemers en anderzijds zelfstandigen is niet langer werkbaar. In deze scriptie zal hiervoor een oplossing worden gezocht. De hoofdvraag die beantwoord zal worden is:
In hoeverre verschilt het Nederlandse werknemersbegrip van het Europese werknemersbegrip, hoe kunnen deze verschillen worden overbrugd en welke gezichtspunten kunnen dienend zijn bij de nieuwe wijze van kwalificatie van een arbeidsverhouding in Nederland?
Dit zal gedaan worden aan de hand van verschillende deelvragen die per hoofdstuk behandeld worden. In hoofdstuk 2 zal worden ingegaan op het Nederlandse werknemersbegrip, waarbij de deelvraag ‘Welke elementen kent het Nederlandse werknemersbegrip en hoe worden die elementen in de rechtspraak ingevuld en gewogen?’ beantwoord zal worden. Vervolgens zal in
10 Commissie Regulering van Werk 2020, p. 40. 11 Kamerstukken II 2017/18, 34700, 34, p. 22.
hoofdstuk 3 het Europese werknemersbegrip aan de orde komen en zal de deelvraag ‘Welke soorten werknemersbegrippen kent het Europees recht, welke elementen kennen die werknemersbegrippen en hoe worden die elementen in de rechtspraak ingevuld en gewogen?’ worden beantwoord. In hoofdstuk 4 zal er een vergelijking plaatsvinden tussen het Nederlandse werknemersbegrip en het Europese werknemersbegrip, waarbij antwoord wordt gezocht op de vraag ‘Wat zijn de verschillen tussen het Nederlandse werknemersbegrip en het Europese werknemersbegrip?’. De Commissie Regulering van Werk is door het kabinet gevraagd welke aanpassingen in de huidige regelgeving nodig zijn om het arbeidsrecht meer toe te snijden op “toekomstige behoeften en omstandigheden”.12 In hoofdstuk 5 zal het adviesrapport ‘In wat
voor land willen wij werken?’ van de Commissie Regulering van Werk worden besproken en zal de vraag ‘Welke aanbevelingen doet de Commissie Regulering van Werk met betrekking tot het moderniseren van de kwalificatievraag?’ worden beantwoord. In hoofdstuk 6 zal tenslotte aan de orde komen hoe de verschillen tussen het Nederlandse werknemersbegrip en het Europees werknemersbegrip kunnen worden overbrugd, waarbij antwoord wordt gegeven op de vraag ‘Welke gezichtspunten zijn er in de Nederlandse en Europese rechtspraak en literatuur ontwikkeld die dienend kunnen zijn bij een moderne invulling van het gezagsbegrip en de kwalificatie van een arbeidsverhouding in Nederland?’. Concluderend zal in hoofdstuk 7 de hoofdvraag van deze scriptie beantwoord worden.
Begrippenkader
Om de leesbaarheid van deze scriptie te bevorderen, zal steeds hetzelfde begrippenkader worden gebruikt. Hierbij geldt het volgende.
In deze scriptie zal veelvuldig de ‘kwalificatievraag’ genoemd worden. Dit is de vraag naar hoe een overeenkomst juridisch gekwalificeerd dient te worden. Voor deze scriptie zijn met name relevant de arbeidsovereenkomst tegenover de overeenkomst van opdracht. In de rechtspraak wordt ook de overeenkomst van aanneming genoemd. Hiernaast komen soms ook de leerovereenkomst of de stageovereenkomst voor.
Onder ‘EU-recht’ of ‘Europees recht’ wordt voor deze scriptie verstaan het recht afkomstig van de Europese Unie. Hieronder vallen onder meer de vier vrijheden en richtlijnen met betrekking tot overgang van onderneming, collectief ontslag en arbeidstijden. Andere regels uit Europa
zoals het Europees sociaal handvest (ESH) en het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mensen en de fundamentele vrijheden (EVRM) blijven buiten beschouwing.
In deze scriptie verwijst de ‘arbeidsverhouding’ naar een verhouding tussen twee partijen waarbij door de ene partij (de ‘werkende’) arbeid wordt verricht voor de andere partij (de ‘werkverschaffer’). De arbeidsverhouding is een verhouding die nog niet gekwalificeerd is. Dat wil zeggen dat nog niet duidelijk is of het gaat om een arbeidsovereenkomst of een andere overeenkomst (van arbeid). De ‘arbeidsovereenkomst’ verwijst naar een overeenkomst die wel gekwalificeerd is en die valt onder de Nederlandse en/of Europese definitie van de arbeidsovereenkomst. Hierbij hoort het begrippenpaar ‘werknemer’ en ‘werkgever’. Als het gaat over een overeenkomst van arbeid die geen arbeidsovereenkomst is, zullen de termen ‘overeenkomst van opdracht’ worden gebruikt. De partijen die daarbij betrokken zijn worden aangeduid als de ‘opdrachtgever’ en de ‘zelfstandige’, de ‘ondernemer’ of de ‘opdrachtnemer’.
2. Het Nederlandse werknemersbegrip
2.1 Inleiding
Dit hoofdstuk vormt het startpunt van dit onderzoek, waarin antwoord gegeven zal worden op de deelvraag: Welke elementen kent het Nederlandse werknemersbegrip en hoe worden die elementen in de rechtspraak ingevuld en gewogen? Hierbij zal allereerst worden ingegaan op de wettelijke elementen van de arbeidsovereenkomst. Deze elementen zijn in de rechtspraak veelvuldig aan een oordeel onderhevig geweest. In dit hoofdstuk zal dan ook verwezen worden naar jurisprudentie van de Hoge Raad, de gerechtshoven en rechtbanken om na te gaan hoe de elementen van de arbeidsovereenkomst in de rechtspraak ingevuld zijn.
Hierna zal blijken dat er ondanks het bestaan van een uitgebreid juridisch kader problemen kunnen ontstaan bij de kwalificatie van een overeenkomst. Hierbij is het arrest van de Hoge Raad Groen/Schoevers van belang. Dit arrest zal uitgebreid besproken worden waarbij de nadruk ligt op het onderscheiden van de handvatten die de Hoge Raad biedt voor het geval zo een kwalificatieprobleem zich voordoet.
2.2 De elementen van de arbeidsovereenkomst
In artikel 7:610 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst als volgt gedefinieerd: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”
Uit de tekst van dit artikel is te onderscheiden dat op grond van de wet sprake is van een arbeidsovereenkomst als de volgende vier elementen vervuld zijn:
1. De verbintenis tot het verrichten van arbeid; 2. De verbintenis tot het betalen van loon; 3. In dienst van de andere partij;
4. Gedurende zekere tijd.
De definitie van de arbeidsovereenkomst is van dwingend recht en er kan dus niet van worden afgeweken. Dit brengt met zich dat de bepalingen van Titel 10 van Boek 7 van het BW van toepassing zijn indien een overeenkomst aan de elementen van de arbeidsovereenkomst
voldoet.13 In de literatuur en rechtspraak is aan de elementen nader invulling gegeven. In de
volgende paragrafen zal elk element afzonderlijk besproken worden en waar mogelijk aan de hand van rechtspraak worden ingevuld.
Arbeid
Het element arbeid levert in de regel geen problemen op. De verrichting van arbeid is immers de kern van de arbeidsovereenkomst. Het is een ruim begrip en kan “vrijwel elke willekeurige bezigheid”14 zijn. De aard en de omvang van de arbeidsprestatie zijn niet van betekenis.15 Uit
de rechtspraak blijkt dat de specifieke feitelijke omstandigheden van het geval van belang zijn bij het al dan niet aannemen van de aanwezigheid van het element ‘arbeid’.
Het zich enkel beschikbaar moeten houden voor arbeid kan al voldoende zijn om van arbeid te kunnen spreken.16 Zo zijn waak- en slaapdiensten door de rechtbank aangemerkt als arbeid.17
Wel moet het werk van enige waarde zijn voor de werkgever.18 Van het werk van een stagiair
wordt in het algemeen aangenomen dat het niet valt onder ‘arbeid’ indien de stage primair gericht is op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring. Het werk vindt dan in de regel niet in het kader van een arbeidsovereenkomst maar in dat van de opleiding plaats.19
Het werk van beurspromovendi van de Universiteit van Amsterdam is door Hoge Raad wel aangemerkt als arbeid, omdat de promoties bijdragen aan het primaire doel van de universiteit (het verrichten van wetenschappelijk onderzoek), de universiteit een financieel belang heeft bij het realiseren van promoties, de status van de universiteit mede door de promoties wordt
13 Vgl. artikel 7:610 lid 2 BW.
14 Verhulp, in: T&C Arbeidsrecht 2018, Burgerlijk Wetboek Boek 7, Artikel 610 [Definitie. Samenloop met
andere overeenkomst], aant. 2.
15 Houweling 2018, p. 137; Bouwens, Duk & Bij de Vaate 2018, p. 4-5; Wolff, de & Verhulp 2017, paragraaf
6.2.1.
16 Verhulp, in: T&C Arbeidsrecht 2018, Burgerlijk Wetboek Boek 7, Artikel 610 [Definitie. Samenloop met
andere overeenkomst], aant. 2; Bouwens, Duk & Bij de Vaate 2018, p. 5.
17 Rb. Groningen 19 januari 2001, JAR 2001/55. 18 Bouwens, Duk & Bij de Vaate 2018, p. 5.
19 HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019 (Logidex/SNCU); HR 19 oktober 1982,
ECLI:NL:HR:1982:AC0442 (Hesseling/Ombudsman); Hof Amsterdam 25 juni 2019,
ECLI:NL:GHAMS:2019:2134; Houweling 2018, p. 137-138; Bouwens, Duk & Bij de Vaate 2018, p. 5; Echter worden sommige stageovereenkomsten wel gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst, als duidelijk is uit de omstandigheden dat het niet is gesloten in het kader van de opleiding. Er zijn verschillende zaken bekend waarin een rechter moet oordelen of het gaat om een stage-/leerovereenkomst of een arbeidsovereenkomst, zie in dit verband bijvoorbeeld Rb. Midden-Nederland 15 februari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:553 en Hof Arnhem 4 augustus 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4829.
bepaald en de universiteit bij de promoties een economisch belang heeft in verband met de intellectuele eigendomsrechten.20
Het ‘bijdragen aan het primaire doel van de onderneming’ zoals in het Beurspromovendi arrest relevant werd geacht, blijkt vaker een relevante omstandigheid voor het aannemen van het element ‘arbeid’. Zo werd deelname aan het televisieprogramma De Gouden Kooi als arbeid aangemerkt, omdat daarmee invulling werd gegeven aan het primaire doel van de onderneming, de zender. De commerciële belangen, de “opbrengsten van reclame, doorverkoop, merchandising en dergelijke”, van de zender werden er immers mee gediend.21
Persoonlijke verplichting
Voorts is bij het element ‘arbeid’ van belang dat de verplichting arbeid te verrichten een persoonlijke verplichting is.22 Dit volgt niet zonder meer uit de definitie van de
arbeidsovereenkomst van artikel 7:610 BW, maar uit artikel 7:659 lid 1 BW.23 In dat artikel
wordt geregeld dat een werknemer verplicht is de arbeid zelf te verrichten en dat hij zich slechts met toestemming van de werkgever door een derde kan laten vervangen. Soms wordt aangenomen dat het zich vrij kunnen laten vervangen een indicatie is voor het zijn van een opdrachtnemer in plaats van een werknemer omdat gezag zou ontbreken indien een werkende vrij is zich te laten vervangen. Hier wordt later in deze scriptie nog uitgebreid op ingegaan.24
De verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten brengt ook met zich dat rechtspersonen geen werknemers kunnen zijn.25
20 HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7935 (Beurspromovendi/UvA). 21 HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2887 (De Gouden Kooi).
22 Houweling 2018, p. 139. Overigens zijn er ook schrijvers, zoals De Bock, die het onjuist vinden dat de
verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten gezien wordt als een element van de arbeidsovereenkomst nu dat niet blijkt uit de definitie van artikel 7:610 BW, zie in dat kader Concl. A-G De Bock 17 juli 2020,
ECLI:NL:PHR:2020:698 (Betrokkene/Gemeente Amsterdam, r.o. 7.11.
23 Om deze reden wordt in de literatuur ook wel voor gepleit dit criterium te laten vervallen. Zie in dit verband
Concl. A-G De Bock 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (Betrokkene/Gemeente Amsterdam), r.o. 7.7-7.15.
24 Zie paragraaf 6.2.5.
Loon
De verplichting tot het betalen van loon is de “bedongen tegenprestatie”26 voor het verrichten
van arbeid.27 Wat precies onder ‘loon’ valt, is niet geregeld in het BW.28 Wel wordt onderscheid
gemaakt tussen naar tijdruimte vastgesteld loon (tijdloon),29 loon afhankelijk van een gegeven
uit de boekhouding van de werkgever (winstdeling)30 en loon afhankelijk van de uitkomst van
de arbeid (prestatieloon).31 In de rechtspraak is bepaald dat onder loon “de door de werkgever
aan de werknemer verschuldigde vergoeding ter zake van de bedongen arbeid” moet worden verstaan.32
In de meeste gevallen zal loon bestaan uit een geldbedrag dat wordt overgemaakt op een rekening, maar niet uitgesloten is dat het (deels) uit iets anders bestaat, zoals vakantiebonnen of kost en inwoning.33 In artikel 7:617 BW worden beperkingen gesteld aan waar loon uit kan
bestaan. Zo is betaling in “alcoholhoudende drank en andere voor de gezondheid schadelijke genotmiddelen” uitgesloten van het loonbegrip. Uit deze bepaling mag echter niet worden afgeleid dat er niet voldaan is aan het loonbegrip als er betaald wordt met een niet bevrijdend middel.34 Dit zou immers impliceren dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst (en daarmee
het recht op loon) kan worden voorkomen door de werkende geen of geen geldige vergoeding te betalen voor de arbeid die hij voor de ander verricht heeft. Er wordt in een dergelijk geval toch geacht dat aan het loonbegrip van artikel 7:610 BW voldaan is, omdat er wel sprake is van de verplichting tot betaling van loon, echter is de gedane betaling niet bevrijdend en heeft de werknemer in die zin toch nog recht op loon in een middel dat wel voldoet.
De vergoeding hoeft niet te voldoen aan de eisen die de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) aan de hoogte stelt om als loon in de zin van artikel 7:610 BW te kwalificeren. Zo kan een uurloon van €0,80 al voldoende zijn om van loon te kunnen
26 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers), r.o. 10. 27 Vgl. o.a. HR 18 december 1953, ECLI:NL:HR:1953:219 (Zaal/Gossink).
28 Voor andere wetten zoals de belasting- of socialezekerheidswetten gelden andere, veelal ruimere loonbegrippen.
Deze worden verder buiten beschouwing gelaten.
29 Vgl. artikel 7:623 lid 1 BW. 30 Vgl. artikel 7:624 lid 4 BW. 31 Vgl. artikel 7:624 lid 1 BW.
32 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/84; HR 18 december 1953, ECLI:NL:HR:1953:219 (Zaal/Gossink); HR 12
oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681 (Huize Bethesda).
33 Dit is wel in grenzen beperkt, vgl. 7:617 BW; HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681 (Huize
Bethesda): Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/84.
spreken.35 Indien echter vaststaat dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, dient het loon wel
aan de eisen van de WML te voldoen, omdat de wet een dwingendrechtelijke ondergrens aan de vergoeding stelt.36
De naam die wordt gegeven aan de vergoeding of de betalingswijze is ook niet van belang. Zo valt het stipendium dat de promovendi ontvingen in het al eerdergenoemde arrest Beurspromovendi/UvA ook onder het begrip loon.37 Een betaling per factuur onder afdracht
van belasting kan ook aan het loonbegrip voldoen.38 De wijze van betaling kan echter wel voor
het vaststellen van de partijbedoeling van belang zijn.39
Uitgezonderd van het loonbegrip zijn bijvoorbeeld door klanten betaalde fooien, zij worden namelijk niet betaald door de werkgever.40 Een (eenmalige) niet overeengekomen bonus valt
ook niet onder loon omdat de betaling ervan geen verplichting is.41 Een onkostenvergoeding is
ook geen loon omdat het niet ter zake van de bedongen arbeid komt.42 Voor de
onkostenvergoeding geldt wel dat het kan worden gezien als verkapt loon en dat er wel sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst als de vergoeding de reële kosten overstijgt.43
Gezag
Het element ‘in dienst van de andere partij’ wordt ook wel als het gezag van de werkgever jegens de werknemer aangemerkt of juist andersom de ondergeschiktheidsrelatie van de werknemer ten opzichte van de werkgever.44 Algemeen wordt aangenomen dat ‘gezag’ het
meest onderscheidende criterium voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is.45 Hoewel
dit gevolg door de wetgever niet verwacht was, levert het element ‘gezag’ de meeste problemen in de rechtspraak op.46
35 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6888 (Vakkenvuller). 36 Vgl. artikel 8 WML.
37 HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7935 (Beurspromovendi/UvA). 38 HR11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9573 (Mahzari).
39 Zie paragraaf 2.3 van deze scriptie.
40 Houweling 2018, p. 142; HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1254 (Hotel NY/Horecabond FNV); HR 18
december 1953, ECLI:NL:HR:1953:219 (Zaal/Gossink).
41 Houweling 2018, p. 142; Vgl. Rb. Gelderland 20 december 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:6033 (Synbra
B.V./werknemer).
42 Houweling 2018, p. 142.
43 Bouwens, Duk & Bij de Vaate 2018, p. 5; HR 3 juni 1981, ECLI:NL:HR:1981:AB8437; Hof Den Haag 3 juli
2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1561.
44 Wolff, de & Verhulp 2017, paragraaf 6.2.1. 45 Kremer, TAO 2019/1, p. 46.
Van belang is dat er geen eenduidige definitie bestaat van het begrip ‘gezag’ en dat het antwoord op de vraag of er sprake is van gezag van de werkgever sterk afhangt van de feiten en omstandigheden van het geval.47 Het element ‘gezag’ betreft algemeen gezien de bevoegdheid
van de werkgever instructies over de te verrichten werkzaamheden te geven. Hoewel het ook binnen de bevoegdheden van een opdrachtgever ligt om instructies te kunnen geven aan een opdrachtnemer,48 wordt het element ‘gezag’ gezien als het onderscheidende element tussen een
arbeidsovereenkomst enerzijds en een andere overeenkomst tot het verrichten van arbeid anderzijds. Het is niet altijd eenvoudig vast te stellen of er sprake is van gezag van de werkgever.49 Grofweg geldt dat hoe meer instructies kunnen worden gegeven, hoe eerder wordt
gesproken van een arbeidsovereenkomst.50
In de rechtspraak is dit element in zoverre ontwikkeld dat het niet hoeft te gaan om het daadwerkelijk instructies geven, maar dat het kan ook gaan om het hebben van de bevoegdheid tot het geven van instructies.51 Daarbij mag de werknemer enigszins vrijheid houden bij de
invulling van de werkzaamheden.52 Bovendien gaat het niet per se om een
instructiebevoegdheid ten aanzien van de inhoud van het werk, maar ook om hoe het werk organisatorisch geregeld is.53 Er wordt in dit kader ook wel onderscheid gemaakt tussen het
materiële gezagsbegrip, dat ziet op het kunnen geven van eenzijdige instructies ten aanzien van wijze waarop de werkzaamheden worden verricht of de inhoud van het werk, en het formele gezagsbegrip, waarbij de werkdiscipline centraal staat en hoe het werk organisatorisch vormgegeven is.54
De Hoge Raad heeft (nog) geen duidelijkheid geboden onder welke omstandigheden welke benadering gebruikt moet worden, nu de ene keer het materiële gezagsbegrip wordt gehanteerd,
47 Bartens, TAO 2019/1, p. 11. In het kader van inhoudingen op het loon van een werknemer bestaat er de bijlage
Beoordeling gezagsverhouding bij het Handboek Loonheffingen van de Belastingdienst, deze bijlage zal echter voor deze scriptie buiten beschouwing worden gelaten.
48 Ingevolge artikel 7:402 BW. 49 Houweling 2018, p. 144.
50 Concl. A-G F. Langemeijer ECLI:NL:PHR:1998:ZC647, bij HR 8 mei 1998 ECLI:NL:HR:1998:ZC2647
(Motel Alkmaar/Edelenbos) onder 2.7.
51 HR 28 september 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC8120; Hof Amsterdam 10 juli 2018,
ECLI:NL:GHAMS:2018:2384.
52 HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2653. 53 Houweling 2018, p. 144-145.
een andere keer het formele en soms ook allebei.55 De Hoge Raad hanteerde het materiële
gezagsbegrip in het arrest NN/Woudsend over vakantiewerkers.56 In dat arrest werd het bestaan
van gezag van de werkgever gegrond op de omstandigheid dat hij zeggenschap had over de inhoud van het werk van de vakantiewerkers.57 In het Imam-arrest werd, ondanks dat de Imam
niet aan werkinhoudelijke instructies van de werkgever onderworpen was, het bestaan van gezag aangenomen omdat de werkgever zeggenschap had over de werktijden, de plaats waar de arbeid verricht moest worden en het opnemen van vakantiedagen.58 In dit arrest legt de Hoge
Raad dus de nadruk op het formele gezagsbegrip. In het Huize Bethesda-arrest verwijst de Hoge Raad bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst juist weer naar omstandigheden die betrekking hebben op zowel het materiële als het formele gezagsbegrip.59
Uit de voorgaande arresten volgt dat nog niet duidelijk is in welke gevallen het formele gezagsbegrip moet worden gebruikt, in welke gevallen het materiële gezagsbegrip en of überhaupt een scherp onderscheid moet worden gemaakt. Een lijn kan wel gezien worden naar de mate waarin de werknemer een eigen verantwoordelijkheid heeft met betrekking tot de invulling van het werk, bijvoorbeeld vanwege specialistische kennis of hooggeschoold werk. Naar mate de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer groter is, zal het formele gezagsbegrip bepalender worden.60 Zo werd in een zaak van een tandarts die een
arbeidsovereenkomst stelde te hebben, door Gerechtshof Den Haag overwogen dat een dergelijke eigen verantwoordelijkheid “inherent [is] aan de functie van een professional” en dat dit niet afdeed aan het bestaan van een gezagsverhouding tussen de partijen.61 De
gezagsverhouding werd in dit geval niet aangenomen op grond van omstandigheden die gelegen waren in de mogelijkheid tot het geven van instructies met betrekking tot de inhoud van het werk, maar juist op grond van omstandigheden van formele aard zoals het ontvangen van loonstroken en de inhouding en afdracht van loonbelasting en premies sociale verzekeringen.62
55 Loonstra & Zondag, ArA 2001/1; Houweling 2018, p. 145-146; Materieel: HR 16 september 1994,
ECLI:NL:HR:1994:ZC1445 (NN/Woudsend), Formeel: HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1397 (Imam); Beide: HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681 (Huize Bethesda).
56 HR 16 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1445 (NN/Woudsend). 57 HR 16 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1445 (NN/Woudsend), r.o. 3.2. 58 HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1397 (Imam).
59 HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681 (Huize Bethesda). 60 Genderen, van e.a. 2016, p. 4-5; Bouwens, Duk & Bij de Vaate 2018, p. 7-8. 61 Hof Den Haag 27 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3039, r.o. 3.6. 62 Hof Den Haag 27 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3039, r.o. 3.4 t/m 3.9.
Gedurende zekere tijd
Het element ‘gedurende zekere tijd’ is in de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst opgenomen, maar heeft in de praktijk nagenoeg geen betekenis meer.63 Veel rechters
(waaronder de Hoge Raad) gaan aan dit element voorbij.64 Ook de wet geeft geen minimumduur
aan een arbeidsovereenkomst.
Het element is ondanks het ontbreken van de onderscheidende waarde bij wetswijzigingen toch gehandhaafd.65 Het element kan, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, wel van betekenis
zijn wanneer het element ‘gezag’ “weinig reliëf”66 heeft. Indien het bestaan van het element
‘gezag’ twijfelachtig is en de duur van de werkzaamheden erg gering is, zal van een arbeidsovereenkomst minder snel sprake zijn.67
In het algemeen wordt aangenomen dat er aan het element ‘gedurende zekere tijd’ is voldaan als aan de drie voorgaande voorwaarden (arbeid, loon, gezag) is voldaan.68 Overigens lijkt het
element ‘gedurende zekere tijd’ wel weer een rol te spelen bij recente rechtspraak over de kwalificatievraag met betrekking tot bepaalde vormen van platformarbeid.69
2.3 Kwalificatieproblematiek
Zoals eerder benoemd, wordt het element ‘gezag’ gezien als het belangrijkste element om onderscheid te kunnen maken tussen een arbeidsovereenkomst en een andersoortige overeenkomst van arbeid. Aangenomen wordt dat hoe sterker en veel omvattender het gezag is, des te eerder sprake is van een arbeidsovereenkomst.70 Dit onderscheid lijkt op papier
makkelijk, maar het wordt, mede vanwege de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt zoals de verscheidenheid aan vormen waarop arbeid voor een ander wordt verricht, steeds lastiger te maken. De problematiek omtrent onderscheid te kunnen maken tussen een arbeidsovereenkomst en een andere overeenkomst wordt ook wel aangeduid als de kwalificatieproblematiek.
63 Bouwens, Duk & Bij de Vaate 2018, p. 4. 64 Houweling 2018, p. 142.
65 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, 3, p.14. 66 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, 3, p.14. 67 Bouwens, Duk & Bij de Vaate 2018, p. 4. 68 Houweling 2018, p. 142.
69 Vgl. Kruit & Ouwehand, TRA 2018/58. 70 Bouwens, Duk & Bij de Vaate 2018, p. 9.
De problemen bij het kwalificeren van een overeenkomst kunnen op verschillende manieren tot uiting komen. Zo is het mogelijk dat tussen partijen niet duidelijk vaststaat welk type overeenkomst is overeengekomen. Ook kunnen partijen op papier wel een type overeenkomst hebben afgesproken, maar komt dat type niet overeen met de werkelijkheid. De oplossing voor deze problematiek draait erom te bepalen hoe er door de civiele rechter onderscheid moet worden gemaakt tussen een arbeidsovereenkomst en een andere overeenkomst tot het verrichten van arbeid, zoals een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 e.v. BW), een overeenkomst van aanneming van werk (artikel 7:750 e.v. BW) of nog een andere (niet bijzondere) overeenkomst.
Van belang is op te merken dat de kwalificatieproblematiek zich pas voordoet indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat.71 Om een overeenkomst te kunnen kwalificeren, moet er
immers wel een overeenkomst zijn. De vraag of partijen een overeenkomst zijn aangegaan, wordt bepaald door de wilsvertrouwensleer (artikelen 3:33-35 BW en artikel 6:217 BW). Hierbij geldt het uitgangspunt dat partijen overeenstemming moeten hebben bereikt over de essentialia voor de totstandkoming van een overeenkomst.72 Dit onderwerp is te uitgebreid om
in het kader van deze scriptie volledig uiteen te zetten en daarom wil ik het bij de vaststelling van hetgeen hierboven kort is geschreven laten.
Groen/Schoevers
Al in 1997 werd door de Hoge Raad in het arrest Groen/Schoevers een toetsingskader geschetst voor de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst.73 Dit arrest betreft een geschil tussen
belastingadviseur Groen en opleidingsinstituut Schoevers en spitst zich toe op de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat. Groen vervulde op basis van een mondelinge overeenkomst werkzaamheden in het onderwijs bij Schoevers en gedroeg zich gedurende al die tijd als zelfstandige: hij stuurde elke maand een factuur, er werd door Schoevers niets ingehouden voor onder andere sociale verzekeringen, de arbeidsvoorwaardenregeling van Schoevers werd niet op hem toegepast en ook ontving hij geen vakantiegeld of loondoorbetaling bij ziekte.74
71 Voor derden (bijvoorbeeld een pensioenfonds) die een beroep doen op het bestaan van een
arbeidsovereenkomst geldt dezelfde toets, zie in dat verband HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM).
72 HR 16 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8536 (Van Gorkum/LRV); Jong, de, AR 2011/6/7, p.
0018-0021; Hierbij is ook van belang HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186 (ABN Amro/Malhi).
73 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers). 74 Houweling 2018, p. 151.
Na een aantal jaar zegde Schoevers de overeenkomst op. Op dat moment stelde Groen zich op het standpunt dat aan alle elementen van artikel 7:610 BW voldaan was, er daarom een arbeidsovereenkomst tussen de partijen bestond en hem om die reden ontslagbescherming toekwam.75
De kantonrechter en de rechtbank in hoger beroep gingen niet mee met zijn standpunt.76 De
rechtbank overwoog dat er geen sprake was van loon in de zin van artikel 7:610 BW en dat er uit het handelen van partijen ook niet kon worden afgeleid dat zij een dergelijke beloning hadden beoogd.77 Daarnaast kon het bestaan van een arbeidsovereenkomst evenmin worden
afgeleid uit een tussen partijen bestaande gezagsverhouding. Hoewel Groen op door Schoevers bepaalde tijden aanwezig diende te zijn en de door Schoevers vastgestelde richtlijnen moest respecteren, waren deze omstandigheden onvoldoende om van een gezagsverhouding te kunnen spreken. Groen kon namelijk zijn gewenste lesdagen opgeven, die verschoven konden worden als hij vakantie nam en de mogelijkheid dat hij zich liet vervangen was niet uitgesloten. Daarbij kon hij naast de twee dagen per week bij Schoevers ook nog voor andere opdrachtgevers werken.78
De Hoge Raad heeft de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Of een arbeidsovereenkomst heeft bestaan wordt bepaald door “hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven”.79 Daarbij moet een benadering
worden gevolgd waarbij er “niet één enkel kenmerk beslissend is, maar (…) de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien”.80 Bovendien moet worden bezien of er sprake is van een “zodanige
gezagsverhouding” dat niettemin van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken en moet er betekenis toekomen aan de maatschappelijke positie van partijen.81
75 Houweling 2018, p. 152. 76 Houweling 2018, p. 152.
77 HR 14 november 1997, NJ 1998/49 (Groen/Schoevers), Rechtbank r.o. 10. 78 HR 14 november 1996, NJ 1998/49 (Groen/Schoevers), Rechtbank r.o. 11. 79 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers), r.o. 3.4. 80 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers), r.o. 3.4.
81 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers), r.o. 3.4. Zie ook HR 10 december
De Hoge Raad kwam na bovenstaande overwegingen tot de conclusie dat de rechtbank met het oordeel dat er tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor Groen was dit aannemelijk niet de gewenste uitkomst, maar de handvatten die de Hoge Raad met dit arrest heeft geboden om richting te bieden aan het beantwoorden van de kwalificatievraag zijn, zoals uit de volgende paragrafen zal blijken, voor de praktijk wel waardevol. In de volgende paragrafen zullen deze handvatten afzonderlijk besproken worden.
De partijbedoeling
Het eerste handvat dat de Hoge Raad in het arrest biedt is dat bij de vraag welke overeenkomst tussen partijen te gelden heeft, moet worden gekeken naar hetgeen partijen “bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en daarmee inhoud aan de overeenkomst hebben gegeven”.82 De Hoge Raad geeft hiermee een centrale rol aan de partijbedoeling.
In de literatuur bestaat onduidelijkheid over de vraag of “hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond”83 ziet op de bedoeling die partijen hadden met betrekking tot
de kwalificatie van de overeenkomst (de eerste lijn) of op de bedoeling die partijen hadden met betrekking tot de wederzijdse rechten en verplichtingen (de tweede lijn).84 Door het arrest
Groen/Schoevers is in de Nederlandse feitenrechtspraak de focus komen te liggen op de eerste lijn, of de partij tot doel hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten.85
Vanuit de Hoge Raad is nog geen duidelijkheid met betrekking tot welke lijn de juiste is. Wel heeft de Hoge Raad in het arrest Inscharing, dat betrekking heeft op een geschil over of een overeenkomst wel of niet als pachtovereenkomst moest worden gekwalificeerd, overwogen dat “[n]iet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden om de overeenkomst onder de regeling van pacht te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de pachtovereenkomst”.86
Verhulp betoogt dat deze overweging ook van toepassing is op het arbeidsrecht: bij de
82 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers), r.o. 3.4. 83 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers), r.o. 3.4.
84 Vgl. Voor de eerste lijn: Bouwens, Duk & Bij de Vaate 2018, p. 9 en Houweling 2018 p. 153. Voor de tweede
lijn: HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, JAR 2020/52 m.nt. Verhulp (Inscharing) en concl. A-G De Bock 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (Betrokkkene/Gemeente Amsterdam), r.o. 5.55.
85 Concl. A-G De Bock 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (Betrokkene/Gemeente Amsterdam), r.o. 5.42. 86 HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034 (Inscharing), r.o. 3.2.2.
kwalificatie van de overeenkomst is niet de partijbedoeling met betrekking tot de kwalificatie van de overeenkomt van belang. Wel van belang is of de wederzijdse rechten en verplichtingen, die (ook) kunnen blijken uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst, voldoen aan de elementen van de arbeidsovereenkomst.87 In verband met de beschermingsgedachte en de
solidariteit verbonden aan het arbeidsrecht en het dwingende karakter van de definitie van de arbeidsovereenkomst, schaar ik me achter deze tweede lijn.88 Het moet niet mogelijk zijn voor
partijen om de werking van het arbeidsrecht ter zijde te stellen. Zoals gezegd is er nog geen bevestiging van de Hoge Raad of dit de juiste lijn is. Wel stelt A-G De Bock in haar conclusie van 17 juli 2020 het “wenselijk” te vinden dat de Hoge Raad deze lijn “ verduidelijk”, hetgeen impliceert dat zij ook deze lijn volgt.89
Bij de partijbedoeling moet het dus gaan om de werkelijke partijbedoeling met betrekking tot de wederzijdse rechten en verplichtingen en niet een bedoeling die slechts op papier bestaat en in die zin fictief kan zijn. Partijen hebben op deze wijze niet de mogelijkheid om hun overeenkomst te labelen als een andere overeenkomst dan die ze eigenlijk voor ogen hadden en waar ze feitelijk uitvoering aan geven. Niet beslissend is aldus welke titel de partijen aan de overeenkomst gegeven hebben.90
Ook uit andere rechtspraak blijkt dat de wil van partijen op papier niet doorslaggevend is.91
Indien de partijen hun overeenkomst labelen als overeenkomst van opdracht of een andere vorm overeenkomst, maar ingevolge de bestaande wederzijdse rechten en plichten eigenlijk tot doel hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten en aan de overeenkomst uitvoering geven als ware het een arbeidsovereenkomst, dan geldt in principe tussen die partijen een arbeidsovereenkomst. Zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM dat het gegeven dat partijen initieel geen arbeidsovereenkomst hebben willen overeenkomen, niet in de weg staat aan de kwalificatie van hun overeenkomst als arbeidsovereenkomst. 92
87 HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, JAR 2020/52 m.nt. Verhulp (Inscharing).
88 Overigens ook omdat deze uitleg dichterbij het Europese toetsingskader komt. Hierover meer in hoofdstuk 4. 89 Concl. A-G De Bock 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (Betrokkene/Gemeente Amsterdam), r.o. 5.55. 90 Kroon & De Casparis, Flexibele arbeidsrelaties, paragraaf 9.4.5.2.
91 HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9444 (Van der Male/Den Hoedt); HR 10 december 2004,
ECLI:NL:HR:2004:AP2651 (Diosynth/de Groot).
De betekenis van de werkelijke partijbedoeling blijkt ook in de situatie dat partijen hun overeenkomst als arbeidsovereenkomst hebben aangeduid, terwijl de partijbedoeling strekte tot het overeenkomen van een andersoortige (bijzondere) overeenkomst. Deze situatie speelde in het arrest van de Hoge Raad Van der Male/Den Hoedt.93 Het betrof hier een “zeer
uitzonderlijk”94 geschil over een overeenkomst getiteld ‘arbeidsovereenkomst’ tussen twee
voormalig echtgenoten. Vanwege de echtscheiding was de vrouw in dienst getreden van het bedrijf van de man. Ze was sinds het begin van de overeenkomst vrijgesteld van werkzaamheden en partijen hebben dus nooit echt feitelijk uitvoering gegeven aan de overeenkomst. Wel ontving zij loon. De betaling werd stopgezet op het moment dat zij ging samenwonen met haar nieuwe partner. Zij vorderde nakoming van de loonbetaling uit hoofde van de arbeidsovereenkomst.
Gerechtshof ’s Hertogenbosch oordeelde dat de vrouw recht had op loon omdat alle elementen van een arbeidsovereenkomst aanwezig waren en daarmee tussen partijen een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst bestond. De Hoge Raad vernietigde deze uitspraak en overwoog dat niet alleen gekeken moet worden naar de schriftelijke tekst van de overeenkomst, maar naar alle omstandigheden van het geval. Partijen hadden nooit werkelijk de bedoeling gehad dat de vrouw arbeid zou gaan verrichten maar de overeenkomst was slechts een middel voor de verschaffing van de alimentatiebijdrage van de man aan de vrouw. Gezien het gebrek aan de feitelijke uitvoering was niet voldaan aan de vereisten voor het bestaan van een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst: wezen gaat voor schijn.95
De voorgaande situaties dienen te worden onderscheiden van de situatie dat een rechtsverhouding bij aanvang werkelijk en juridisch geen arbeidsovereenkomst was, maar met het verstrijken van de tijd is geëvolueerd naar een arbeidsovereenkomst. In dat geval verzet de rechtszekerheid zich tegen geruisloze omzetting van de bestaande verhouding tot arbeidsovereenkomst “waarvan voor geen van de partijen duidelijk zou zijn op welk tijdstip zij zich zou hebben voltrokken”.96 Er dienen verklaringen en gedragingen van partijen te bestaan
die gericht zijn op de wijziging van de (rechts-)verhouding, aldus een “omslagpunt” in de
93 HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9444 (Van der Male/Den Hoedt).
94 Concl. A-G De Bock 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (Betrokkene/Gemeente Amsterdam), r.o. 5.20. 95 HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9444 (Van der Male/Den Hoedt).
partijbedoeling.97 Slechts als die verklaringen of gedragingen aannemelijk zijn, is het
Groen/Schoevers kader van toepassing.98
Het bezien van de gehele rechtsverhouding
Het tweede handvat dat de Hoge Raad biedt, is dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun rechtsverhouding hebben verbonden, in “hun onderling verband moeten worden bezien”. 99 Dit betekent dat de elementen uit artikel 7:610 BW en de werkelijke partijbedoeling
zoals bedoeld in het eerste handvat samengenomen moeten worden en in onderling verband moeten worden gewogen.100 Zo wordt een rechter dus geacht alle omstandigheden en
rechtsgevolgen te betrekken, ze op een figuurlijke weegschaal te leggen en op die manier een oordeel te geven over welke overeenkomst tussen partijen heeft te gelden. Hiermee wordt aan alle elementen van de arbeidsovereenkomst zelfstandig belang toegekend, waarmee niet één element van doorslaggevende waarde is.101
In de literatuur wordt deze manier van wegen de holistische benadering of holistische weging van de omstandigheden genoemd.102 Dat de holistische benadering gehanteerd moet worden
werd door de Hoge Raad nog eens benadrukt in het Notarissen-arrest, waarin werd overwogen dat het gerechtshof ten onrechte alleen de aanwijzingen vóór het bestaan van een arbeidsovereenkomst van belang heeft geacht, terwijl hij ook rekening had moeten houden met de omstandigheden die een contra-indicatie inhielden.103
Zodanige gezagsverhouding
Als de rechter na het afgaan van de eerste twee handvatten van oordeel is dat geen arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat, dient bij het derde handvat nog bekeken te worden of er sprake is van een “zodanige gezagsverhouding”, dat desalniettemin van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken.104
97 HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186 (ABN Amro/Malhi), r.o. 3.4; Hof Arnhem-Leeuwarden 11
september 2019, ECLI:NL:GHARL:2018:7938.
98 Wolff, de & Verhulp 2017, paragraaf 6.2.5.
99 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers), r.o. 3.4. 100 Houweling 2018, p. 156-157.
101 Zie ook HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8840 (Beelen/Jongen BV).
102 Concl. A-G Verkade, ECLI:NL:PHR:2006:AX9396 bij HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9396
(Slipschoolinstructrice/ANWB); Concl. A-G Huydecoper, ECLI:NL:PHR:2006:AU9722, bij HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9722; Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Stichting Thuiszorg
Rotterdam/PGGM).
103 HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8926 (Notarissen-arrest).
Het bestaan van een instructiebevoegdheid is niet genoeg om van een zodanige gezagsverhouding te kunnen spreken, omdat ook bij de overeenkomst van opdracht een instructiebevoegdheid voor de opdrachtgever bestaat. Het moet evenwel gaan om een bijzondere bevoegdheid van de werkgever om instructies te geven over de inhoud van het werk, aldus een materiële gezagsverhouding.105
Maatschappelijke positie
Als laatste blijkt uit het arrest Groen/Schoevers dat van belang is rekening te houden met de maatschappelijke positie van partijen. Daarbij moet onder andere gekeken worden naar het opleidingsniveau van de werkende en de sociaaleconomische positie die hij inneemt ten opzichte van de andere partij.106 Zo kan van belang zijn dat een werkende al voordat hij ging
werken voor de andere partij een zelfstandige onderneming had en daarom wist dat hij zelfstandige zou zijn en welke gevolgen dat voor hem zou hebben. Op deze manier kan de maatschappelijke positie dan een aanwijzing zijn voor het aannemen van een overeenkomst van opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst. Overigens blijkt uit onderzoek dat in de feitenrechtspraak de maatschappelijke positie van partijen maar beperkt wordt betrokken.107
In het kader van deze handvatten maakt de Hoge Raad duidelijk dat ze niet afzonderlijk moeten worden beoordeeld, maar juist in hun onderling verband en samenhang dienen te worden bezien.108 Voor de rechter die de feiten beoordeelt is deze holistische benadering leidend. Hij
dient dus alle omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van alle omstandigheden een antwoord dient te geven op de kwalificatievraag.109
2.4 Tussenconclusie
Bij de beantwoording van de vraag of een tussen partijen bestaande overeenkomst tot het verrichten van arbeid een arbeidsovereenkomst is, moet beoordeeld worden of de elementen uit artikel 7:610 BW, te weten ‘arbeid’, ‘gezag’ en ‘loon’, vervuld zijn. Het artikel is van dwingend recht en er kan niet van worden afgeweken: Als is voldaan aan de criteria voor een arbeidsovereenkomst, dan kwalificeert de overeenkomst als zodanig.
105 Houweling 2018, p. 159-160. 106 Houweling 2018, p. 159-160. 107 Said, TAP 2019/4.
108 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers), r.o. 3.4.
109 Said, TAP 2019/4, p. 4; Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Stichting Thuiszorg
Indien partijen zich tot elkaar hebben verbonden, dan kunnen er problemen ontstaan met betrekking tot de vraag wat voor type overeenkomst zij zijn aangegaan. Voor het oplossen van dat kwalificatieprobleem heeft de Hoge Raad in het arrest Groen/Schoevers handvatten geboden. Uit het arrest volgt dat er naast de elementen uit de wet specifiek rekening moet worden gehouden met de bedoeling die partijen hadden met betrekking tot de wederzijdse rechten en plichten, maar ook hoe de partijen uitvoering hebben gegeven aan deze overeenkomst en daarmee de bedoeling inhoud hebben gegeven. Deze omstandigheden moeten, rekening houdend met de holistische benadering, in onderling verband en samenhang worden bezien. Specifiek benoemt de Hoge Raad de maatschappelijke positie van partijen als omstandigheid die moet worden betrokken. Indien uit deze weging blijkt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst moet worden gekeken of er niet een zodanige gezagsverhouding bestaat dat desalniettemin het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet worden aangenomen.
Als uit weging van alle omstandigheden naar voren komt dat er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen partijen, ondanks dat zij bijvoorbeeld hun overeenkomst anders labelen, zijn alle bijzondere regels die gelden voor werknemers en werkgevers op hen van toepassing. Dit houdt in dat de werknemer bijzondere compensatie toekomt voor de ongelijkheid die tussen hem en de werkgever als partijen bestaat, maar ook dat hij bepaalde verplichtingen heeft die hij als andere werkende (niet zijnde een werknemer) niet zou hebben. Aan de andere kant geldt ook dat een persoon geen bescherming als werknemer toekomt, indien uit de partijbedoeling en de feitelijke uitvoering blijkt dat geen sprake is van arbeidsovereenkomst. De persoon (met andere woorden opdrachtnemer of zelfstandige) komt dan dus geen bescherming vanuit het arbeidsrecht toe.
3. Het Europees werknemersbegrip
3.1 Inleiding
Jaren geleden waren alle regels omtrent arbeid afkomstig van eigen bodem, maar tegenwoordig komt een groot deel van die regels vanuit de Europese Unie.110 De EU heeft een supranationale
rechtsorde gecreëerd met regels waaraan de lidstaten gebonden zijn.111 De lidstaten hebben zich
te houden aan de verdragen van de EU en op sommige verdragsbepalingen kunnen EU-burgers rechtstreeks een beroep doen. Daarnaast maakt de EU richtlijnen die door de lidstaten omgezet dienen te worden in nationale regelgeving en door die implementatie onderdeel worden van de nationale wetgeving. Bovendien is de nationale rechter verplicht om de regels die geïmplementeerd zijn in de nationale wetgeving en afkomstig uit de EU in een geschil richtlijnconform te interpreteren, dat wil zeggen uit te leggen naar het doel van de onderliggende richtlijn. Zo heeft de EU op verschillende wijzen een enorme invloed op het Nederlandse (arbeids)recht.112
In het EU-recht zijn er drie werknemersbegrippen te onderscheiden. Ten eerste kennen we het werknemersbegrip ten aanzien van het vrij verkeer van werknemers.113 Het vrij verkeer van
werknemers vormt de basis voor de Europese wetgever tot vaststelling van richtlijnen met betrekking tot onderwerpen die onder het vrij verkeer van werknemers vallen. In de tweede plaats wordt in sommige richtlijnen voor de personele reikwijdte daarvan verwezen naar een eigen werknemersbegrip, en – in de derde plaats – wordt in andere richtlijnen expliciet naar het nationale werknemersbegrip van de lidstaten verwezen. Deze werknemersbegrippen zullen in paragraaf 3.2 achtereenvolgens behandeld worden met verwijzing naar eventuele relevante jurisprudentie.
Gedetacheerde werknemers en zelfstandigen vallen níét onder deze werknemersbegrippen. Op deze werkenden zijn de vrijheid van dienstverlening en/of de vrijheid van vestiging van toepassing.114 Aangenomen wordt de toepasselijkheid van de een, de toepasselijkheid van de
ander uitsluit.115 Daarom is van belang hoe het Hof van Justitie van de Europese Unie (Europees
110 Pennings & Peters 2016, p. 2. 111 Pennings & Peters 2016, p. 10. 112 Waterman, TAO 2017/4. 113 Artikel 45 VWEU.
114 Respectievelijk de artikelen 56 en 49 VWEU.
Hof) onderscheid maakt tussen enerzijds werknemers en anderzijds zelfstandigen. In het arrest FNV Kiem/Remplaçanten (FNV Kiem)116 heeft het Europees Hof gezichtspunten gegeven die
een werknemer van een zelfstandige dienstverrichter onderscheiden. In het arrest B./Yodel Delivery Network Ltd (Yodel Delivery)117 zijn de gezichtspunten verder uitgewerkt. In
paragraaf 3.3 zal aan de orde komen hoe het Europees Hof de kwalificatievraag in de rechtspraak invult.
Hiermee zal er in dit hoofdstuk antwoord gegeven worden op de deelvraag: Welke soorten werknemersbegrippen kent het Europees recht, welke elementen kennen die werknemersbegrippen en hoe worden die elementen in de rechtspraak ingevuld en gewogen?
3.2 Werknemersbegrippen in de Europese Unie
Zoals gezegd zijn er in de EU drie werknemersbegrippen te onderscheiden. Deze zullen in de volgende paragrafen onder vermelding van relevante jurisprudentie van het Europees Hof elk afzonderlijk worden besproken.
3.2.1 Vrij verkeer van werknemers
In artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) wordt het vrij verkeer van werknemers geregeld, wat inhoudt dat werknemers met de nationaliteit van een EU-lidstaat zich binnen de EU vrij moeten kunnen bewegen om arbeid in loondienst in een andere lidstaat te kunnen aanvaarden.118 In het VWEU wordt geen definitie van het begrip
werknemer gegeven. Om één mate van bescherming van het recht van vrij verkeer in alle lidstaten te garanderen, moet bij de invulling van het begrip niet worden gekeken naar de nationale rechtsbegrippen, maar naar de gemeenschappelijke rechtsbegrippen.119 De juridische
kwalificatie van een verhouding naar nationaal recht is in dit opzicht dus niet van belang.120
Wel van belang is hoe het begrip ‘werknemer’ in de jurisprudentie van het Europees Hof is ontwikkeld.
116 HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV Kiem/Remplaçanten). 117 HvJ EU 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd). 118 Pennings & Peters, p. 85.
119 HvJ EG 19 maart 1964, C-75/63, ECLI:EU:C:1964:19 (Unger); HvJ EG 11 juli 1985, C-105/84,
ECLI:EU:C:1985:331 (Danmols Inventar); HvJ EG 30 januari 1997, C-340/94 ECLI:EU:C:1997:43 (De Jaeck).
120 HvJ EU 11 november 2010, C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674 (Danosa), r.o. 39 en 40; HvJ EU 14 juni 2012,
C-542/09, ECLI:EU:C:2012:346 (Commissie/Nederland), r.o. 68; HvJ EU 9 juli 2015, C-229/14, ECLI:EU:C:2015:455 (Balkaya), r.o. 36.
Arbeid, gezag, loon
In de zaak Lawrie/Blum oordeelde het Europees Hof dat het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding121 is dat “iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens
gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt”.122 Hiermee sluit het
Europees Hof voor de invulling van het begrip werknemer (de personele werkingssfeer) aan bij de criteria die vaker gebruikt worden in lidstaten123 en die we ook in Nederland kennen, te
weten arbeid, gezag en loon.124 Of in een concreet geval sprake is van deze elementen, staat
uiteindelijk ter beoordeling van de verwijzende rechter.125
Los van het voorgaande is er geen vaststaand werknemersbegrip.126 Wel zijn de kaders van het
werknemersbegrip verder uitgemaakt in de jurisprudentie.
Gezag
Het bestaan van ondergeschiktheid van de werknemer of gezag van de werkgever typeert de arbeidsovereenkomst en onderscheidt de werknemer van de zelfstandige of dienstverrichter.127
In het arrest Lawrie/Blum doet het Europees Hof beperkt uitspraak over de vaststelling van gezag. Het moet bij gezag in zijn algemeenheid gaan om een “ondergeschiktheidsverhouding”128 ofwel “ondergeschiktheidsband”.129 Van geval tot geval
moet aan de hand van “alle gegevens en alle omstandigheden die te maken hebben met de aard van zowel de betrokken werkzaamheden als de verhouding tussen de betrokken partijen”130 het
bestaan van gezag worden bepaald. Zoals gezegd, is de beoordeling van de vraag of er sprake is van gezag in een concreet geval overgelaten aan de verwijzende rechter. Gelet op de feiten van deze zaak wordt in het arrest Lawrie/Blum door het Europees Hof van belang geacht dat de werkende onder “het gezag en toezicht staat” van de werkgeefster, dat de werkgeefster “zijn
121 In dit geval wordt het Europese begrip ‘arbeidsverhouding’ bedoeld.
122 HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85, ECLI:EU:C:1986:284 (Lawrie/Blum), r.o. 17-18. 123 Pennings & Peters, p. 86.
124 Vgl. bijvoorbeeld de elementen van een Frans Contrat de travail, een Spaans Contrato laboral en een Duits
Arbeitsvertrag.
125 Vgl. o.a. HvJ EG 17 juli 2008, C-94/07, ECLI:EU:C:2008:425, (Raccanelli), r.o. 37; HvJ EU 22 april 2020,
C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd), r.o. 33.
126 Pennings & Peters 2016, p. 86.
127 Leuken, van, Rechtsverhoudingen tussen particulieren en de verdragsrechtelijke verkeersvrijheiden (O&R nr.
85), 2015/4.3.1.
128 HvJ EU 10 september 2014, C-270/13, ECLI:EU:C:2014:2185 (Harambalidis), r.o. 29.
129 HvJ EU 21 november 2018, C-147/17, ECLI:EU:C:2018:926 (Sindicatul Familia Constanța), r.o. 42. 130 HvJ EU 25 maart 2015, C-316/13, ECLI:EU:C:2015:200 (Fenoll), r.o. 29. Zie ook o.a. HvJ EU 14 oktober
2010, C-428/09, ECLI:EU:C:2010:612 (Union syndicale Solidaires Isère), r.o. 29; HvJ EU 21 november 2018, C-147/17, ECLI:EU:C:2018:926 (Sindicatul Familia Constanța), r.o. 42; HvJ EU 10 september 2015, C-47/14,
werkzaamheden en werktijden bepaalt”, dat “hij haar aanwijzingen moet opvolgen” en “haar reglementen moet naleven”.131
Hoe het Europees Hof verder omgaat met de beantwoording van de vraag naar het bestaan van een gezagsrelatie zal in het kader van de afbakening tussen werknemers en zelfstandigen worden besproken in paragraaf 3.3 van deze scriptie.
Reële en daadwerkelijke arbeid
In het arrest Levin overwoog het Europees Hof dat het bij arbeid in de zin van het arrest Lawrie/Blum om “reële en daadwerkelijke arbeid” moet gaan.132 Er hoeft daarvoor geen
formeel arbeidscontract te bestaan.133 Het moet niet gaan om “werkzaamheden van zo geringe
omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig blijken”.134 Indien dat wel het geval is, valt
diegene buiten het werknemersbegrip en zijn de bepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers niet van toepassing op de betreffende persoon.
Voor de beoordeling of deeltijdwerk als reële en daadwerkelijke arbeid kwalificeert, heeft het Europees Hof in het arrest Genc/Land Berlin een aantal richtinggevende factoren gegeven. Er kan voor de beantwoording van deze vraag gelet worden op de (wekelijkse) arbeidsduur, het bestaan van beloning, het recht op vakantiedagen, loondoorbetaling bij ziekte, het al dan niet van toepassing zijn van een cao en de duur van de bestaande arbeidsverhouding.135 Met
betrekking tot loon heeft het Europees Hof in het arrest Kempf overwogen dat het er niet toe doet indien de persoon minder verdient dan het sociale bijstandsniveau van de lidstaat.136
Ook een oproepkracht kan voldoen aan de vereisten voor een EU-werknemer, zo overwoog het Europees Hof in het arrest Raulin.137 Of dat in een specifiek geval zo is, hangt af van de
omstandigheden van het geval. Hierbij kan gelet worden op het aantal uur dat iemand heeft gewerkt,138 maar ook of de persoon zich beschikbaar moest houden en verplicht was aan een
oproep gehoor te geven.139
131 HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85, ECLI:EU:C:1986:284 (Lawrie/Blum), r.o. 18. 132 HvJ EG 23 maart 1982, C-53/81, ECLI:EU:C:1982:105 (Levin), r.o. 17. 133 HvJ EG 5 oktober 1988, C-196/87, ECLI:EU:C:1988:475 (Steymann). 134 HvJ EG 23 maart 1982, C-53/81, ECLI:EU:C:1982:105 (Levin), r.o. 17. 135 HvJ EU 4 februari 2010, C-14/09, ECLI:EU:C:2010:57 (Genc/Land Berlin). 136 HvJ EG 3 juni 1986, C-139/85, ECLI:EU:C:1986:223 (Kempf).
137 HvJ EG 26 februari 1992, C-357/89, ECLI:EU:C:1991:306 (Raulin).
138 Een gering aantal uur kan aanwijzing zijn om te spreken van louter marginaal en bijkomstige arbeid. 139 HvJ EG 26 februari 1992, C-357/89, ECLI:EU:C:1991:306 (Raulin).
