4.1 Inleiding
In hoofdstuk 2 is besproken welke elementen het Nederlands werknemersbegrip kent en hoe deze elementen in de rechtspraak worden ingevuld en gewogen. In de voorgaande paragrafen van hoofdstuk 3 is hetzelfde gedaan met het Europese werknemersbegrip. In dit hoofdstuk zal besproken worden hoe deze begrippen en de beoordelingswijzen ten aanzien van deze begrippen van elkaar verschillen. De deelvraag die in dit hoofdstuk beantwoord zal worden is Wat zijn de verschillen tussen het Nederlandse werknemersbegrip en het Europese werknemersbegrip?
4.2 De elementen
Allereerst een belangrijke gelijkenis. Bij beide werknemersbegrippen is het uitgangspunt dat er sprake moet zijn van arbeid, gezag en loon. Vanwege het dwingende karakter van deze elementen, kan er pas sprake zijn van een ander soort overeenkomst, zoals de overeenkomst van opdracht, als er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit geldt voor zowel de EU als voor Nederland. De oorsprong van deze dwingende elementen verschilt echter. In Nederland vloeien de elementen voort uit de wet en in de EU zijn ze ontwikkeld in de jurisprudentie van het Europees Hof. Ook zit er verschil in de inhoud van het element gezag.
4.3 De invulling van het element ‘gezag’
Bij beide werknemersbegrippen is het gezagscriterium het meest onderscheidende element tussen enerzijds een arbeidsovereenkomst en anderzijds een andersoortige overeenkomst zoals de overeenkomst van opdracht. In het algemeen betreft gezag de bevoegdheid van de werkgever instructies te geven aan de werknemer over de arbeid waartoe hij zich verplicht heeft.
In Nederland is de inhoud van gezag niet precies duidelijk. De ene keer hanteert de Hoge Raad het materiële gezagsbegrip waarbij eenzijdige instructies worden gegeven ten aanzien van de wijze waarop de werkzaamheden worden verricht of de inhoud van het werk, maar de andere keer wordt het formele gezagsbegrip gebruikt, waarbij de werkdiscipline en de organisatie van het werk centraal staat. Bij de bepaling van gezag zijn in de jurisprudentie beide varianten van belang. Een duidelijke lijn is hier niet in te vinden, behalve dat de mate van de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer invloed kan hebben op welke vorm het meest bepalend
is. Indien de werknemer veel eigen verantwoordelijkheid heeft vanwege bijvoorbeeld deskundigheid, zal het formele gezagsbegrip bepalender worden.
In de EU is, net zoals in Nederland, geen definitie van gezag vastgelegd. Wat gezag is, is dus per geval uitgemaakt in de jurisprudentie. In Lawrie/Blum wordt overwogen dat de werknemer onder het gezag en toezicht van de werkgever staat indien de werkgever de tijden en de inhoud van het werk bepaalt, indien de werknemer zijn aanwijzingen moet opvolgen en zijn reglementen moet naleven. In de arresten FNV Kiem en Yodel Delivery worden alleen organisatorische factoren genoemd die van belang worden geacht bij de vaststelling of er sprake is van gezag. Daarbij gaat het er bijvoorbeeld om of de tijden zelf ingedeeld mogen worden, of voor een concurrent gewerkt mag worden en of de werkende is ingebed in de organisatie waarvoor hij werkt. Aan de vraag of de werkgever inhoudelijke aanwijzingen over het werk kan geven wordt geen belang meer gehecht. Het element ‘gezag’ is in de EU dus formeel van aard.
Overigens lijkt de lijn in de Nederlandse jurisprudentie wel al een beetje richting die van het Europees Hof te verschuiven. Zie over dit onderwerp nader paragraaf 5.3 van deze scriptie.
4.4 De beoordelingswijze van de afbakening tussen werknemers en zelfstandigen
Naast de inhoud van gezag, zit er ook verschil in de manier waarop de Nederlandse rechter of het Europees Hof toetst of er sprake is van gezag, aldus of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een andere soort overeenkomst.
Nederlandse rechters kijken naar de criteria voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst en naar de partijbedoeling bij het aangaan van de overeenkomst. Van belang is wat de partijen met betrekking tot de wederzijdse rechten en plichten voor ogen hadden toen ze de overeenkomst sloten en daarbij de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben. Hierbij is belangrijk dat de rechtsverhouding als geheel wordt bezien waarbij alle omstandigheden worden betrokken en niet één kenmerk beslissend is. Als uit de voorgaande toets blijkt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, wordt als laatste nog gekeken of er op grond van de omstandigheden sprake is van een zodanige gezagsverhouding dat niettemin van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken. Nederlandse rechters dienen in verband met de holistische benadering alle omstandigheden, inclusief de partijbedoeling, in overweging te nemen en op basis daarvan een antwoord te geven op de kwalificatievraag.
Het Europees Hof kijkt slechts naar de feitelijke omstandigheden bij de uitvoering van het werk. Dit maakt het Europese werknemersbegrip ruimer dan het Nederlandse werknemersbegrip. Uit jurisprudentie van het Europees Hof blijkt dat bij de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst ten eerste van belang is dat een werknemer onder gezag van de werkgever handelt met betrekking tot het bepalen van tijd, plaats en de inhoud van het werk. Een zelfstandige daarentegen heeft de vrijheid om tijd, plaats en inhoud van het werk te kiezen. Die vrijheid mag echter niet fictief zijn. Fictieve vrijheid is namelijk ‘gewoon’ gezag en dat leidt tot schijnzelfstandigheid. Of er sprake is van ‘echte’ vrijheid wordt beoordeeld aan de hand van verschillende factoren: een zelfstandige is een werkende die de vrijheid heeft om zich te laten vervangen door subcontractors, om werk te weigeren of te beperken, om voor derden, waaronder concurrenten, te werken en om binnen bepaalde parameters zelf de werktijden te kunnen bepalen. Ten tweede deelt een werknemer niet in de commerciële risico’s van de onderneming van de werkgever en ten derde is een werknemer voor de duur van de arbeidsovereenkomst opgenomen in de onderneming van de werkgever, waarmee hij een economische eenheid vormt. Of er aan de drie voorwaarden voldaan wordt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle objectieve omstandigheden. Zoals gezegd wordt, anders dan in Nederland, geen rol toebedeeld aan de partijbedoeling.
Ten aanzien van de beoordelingswijze zit het verschil er dus in dat in Nederland de aanwezigheid van een gezagsverhouding wordt getoetst op basis van de feitelijke uitvoering van de overeenkomst en hetgeen de partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond, terwijl het Europees Hof slechts kijkt naar de feitelijke situatie omtrent de uitvoering van de overeenkomst. Wel geldt voor beiden dat alle feitelijke omstandigheden van belang zijn bij de beoordeling.
Vanwege de verschillen in toetsing wijkt de rechtspraak in Nederland steeds meer af van de rechtspraak van het Europees Hof.188 Dit brengt met zich dat er in Nederland werkenden zijn
die naar EU-recht werknemers zijn, maar nu op basis van Nederlands recht als zelfstandige gekwalificeerd worden: schijnzelfstandigen. Als gevolg hiervan komt aan die werkenden niet de arbeidsrechtelijke bescherming toe die zij zouden moeten krijgen als EU-werknemer.189 Ook
het stelsel van sociale zekerheid komt door de aanwezigheid van schijnzelfstandigen onder druk
188 Vgl. Concl. A-G De Bock 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (Betrokkene/Gemeente Amsterdam), r.o.
5.64.
te staan.190 Het feit dat er steeds meer (schijn)zelfstandigen op de markt komen,191 onderstreept
het belang dat het verschil in de werknemersbegrippen een probleem is dat opgelost moet worden.
4.5 Tussenconclusie
Uit het voorgaande blijkt dus dat het uitgangspunt van het Nederlandse en het Europese werknemersbegrip hetzelfde is. Er moet in beide gevallen namelijk sprake zijn van arbeid, gezag en loon. De inhoud en invulling van de elementen van de arbeidsovereenkomst is echter anders.
Dit ziet met name op het element ‘gezag’. In Nederland zit er, afhankelijk van de omstandigheden, nog een materieel aspect aan de invulling van het element zodat ‘gezag’ op de instructies die de werkgever kan geven ten aanzien van de inhoud van het werk ziet. In de EU gaat het echter om formeel gezag ten aanzien van de organisatie van het werk.
Ook in de beoordelingswijze van de afbakening tussen werknemers en zelfstandigen zit een verschil. In Nederland is bij de kwalificatie van een arbeidsverhouding immers zowel de partijbedoeling als de feitelijke uitvoering van de overeenkomst van belang. In de EU ziet het slechts op de feitelijke situatie omtrent de uitvoering van de overeenkomst.
Vanwege deze verschillen drijven de werknemersbegrippen steeds meer uiteen. Dat is een probleem dat opgelost dient te worden. Hoe de verschillen tussen de twee werknemersbegrippen overbrugd dienen te worden, zal verder besproken worden in hoofdstuk 6 van deze scriptie.
190 Kortgezegd is een zelfstandige niet premieplichtig voor werknemersverzekeringen, maar kan hij bij
inkomensverlies wel een beroep doen op de sociale zekerheid in het kader van (onder andere) de Participatiewet. Dit onderwerp is te uitgebreid om verder aan de orde te komen.