6. Een nieuwe invulling van het gezags en werknemersbegrip
6.3 Kwalificatie op grond van de feitelijke omstandigheden bij uitvoering van de overeenkomst
Vanwege de beschermende werking van het arbeidsrecht moet niet alleen het gezagsbegrip op een meer eigentijdse manier ingevuld worden, maar moet er ook een verandering plaatsvinden in het beoordelingskader van de arbeidsverhouding. De partijbedoeling zou niet langer een rol moeten spelen, maar uitsluitend nog de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. In dat geval spelen slechts de feitelijke omstandigheden van de arbeidsverhouding een rol en niet meer de bedoeling van partijen met betrekking tot de wederzijdse rechten en verplichtingen. Met dit beoordelingskader kan worden voorkomen dat de toepasselijkheid van het arbeidsrecht door (een van de) partijen opzij kan worden gezet.
Bij dit beoordelingskader dient, zoals gezegd, ook het nieuwe (formele) gezagsbegrip te worden gehanteerd en bovendien “alle gegevens en alle omstandigheden die te maken hebben met de aard van zowel de betrokken werkzaamheden als de verhouding tussen de betrokken partijen”273. Hiermee wordt voor het beoordelingskader van een arbeidsverhouding meer
aansluiting gezocht bij het werknemersbegrip van het Europees Hof. Bovendien is dit in lijn met het advies van de Commissie Borstlap.
Uit het arrest van de Hoge Raad Groen/Schoevers blijkt dat bij beantwoording van de kwalificatievraag rekening moet worden gehouden met de maatschappelijke positie van partijen.274 De reden hiervoor is dat de maatschappelijke positie van partijen veel over de tussen
hen bestaande relatie kan zeggen. Indien een werkende namelijk (maatschappelijk gezien) gelijk staat aan de werkverschaffer, kan verwacht worden dat hij makkelijker voor zichzelf op
272 HvJ EU 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd), r.o. 38.
273 HvJ EU 25 maart 2015, C-316/13, ECLI:EU:C:2015:200 (Fenoll), r.o. 29. Zie ook o.a. HvJ EU 14 oktober
2010, C-428/09, ECLI:EU:C:2010:612 (Union syndicale Solidaires Isère), r.o. 29; HvJ EU 21 november 2018, C-147/17, ECLI:EU:C:2018:926 (Sindicatul Familia Constanța), r.o. 42; HvJ EU 10 september 2015, C-47/14,
ECLI:EU:2015:574 (Holterman Ferho Exploitatie e.a.), r.o. 46.
zou kunnen komen en een betere positie heeft in de onderhandelingen over de overeenkomst die tussen hen te gelden heeft.275 Indien niet langer de partijbedoeling van belang is bij de
beoordeling van een arbeidsverhouding, zal ook de maatschappelijke positie van partijen verdwijnen uit het beoordelingskader, nu niet langer de wederzijdse rechten en plichten centraal staan, maar juist de uitvoering van de overeenkomst.
6.4 ‘Werknemer, tenzij’-benadering
Om handhaving van het in de voorgaande paragrafen geschetste nieuwe beoordelingskader te vergemakkelijken, pleit de Commissie Borstlap voor de ‘werknemer, tenzij’-benadering.276 In
feite is deze benadering een omkering van de bewijslast wanneer wordt voldaan aan de elementen ‘arbeid’ en ‘loon’. In dat geval wordt aangenomen dat in beginsel sprake is van een arbeidsovereenkomst.277 Ik acht de ‘werknemer, tenzij’-benadering nog onvoldoende
uitgewerkt om in de wet opgenomen te kunnen worden.
Het eerste probleem van de ‘werknemer, tenzij’-benadering is dat nog niet duidelijk is wat de aanwijzingen zijn voor het aannemen van ‘tenzij’, aldus wat aanwijzingen zijn voor het níét zijn van werknemer. Zonder die aanwijzingen blijft naar mijn mening in essentie het probleem van de huidige benadering van het werknemersbegrip behouden: Het is een te open toets. De gezichtspunten met betrekking tot de nieuwe invulling van het gezagscriterium kunnen de kern van ‘tenzij’ vormen, nu aanwijzingen voor het ontbreken van gezag ook aanwijzingen zijn voor zelfstandigheid of ondernemerschap. Echter kunnen ook andere gezichtspunten dan die genoemd relevant zijn. Daarbij gaat het niet zo zeer om kenmerken die zien op het ontbreken van gezag, maar juist om andere kenmerken van ondernemerschap die de afbakening tussen zelfstandigen en werknemers beter kunnen duiden.
In dit verband kan onder andere gedacht worden aan de in de Ierse Employment (Miscellaneous Provisions) Bill 2017 opgenomen kenmerken die beschrijven wanneer een persoon normaliter als “employee” dan wel “self-employed” wordt beschouwd. Veel van deze kenmerken zijn terug te leiden naar het afwezig zijn van formeel gezag, maar ook zijn er kenmerken die meer op zichzelf staan en juist alleen wijzen op het zijn van een zelfstandige. Een voorbeeld hiervan is dat een “self-employed” een vaste bedrijfslocatie heeft waar materialen, apparatuur etc. kunnen
275 Vgl. Hof Amsterdam 30 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:314 (PostNL). 276 Commissie Regulering van Werk 2020, p. 70-71.
worden opgeborgen.278 Los hiervan kan ook gedacht worden aan andere omstandigheden die al
in de Nederlandse rechtspraak betrokken worden bij de beoordeling of er sprake is van een gezagsverhouding, maar eigenlijk niet per se wijzen op het ontbreken van gezag, bijvoorbeeld of de werkende is ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.279
Een ander nader uit te zoeken aspect van de ‘werknemer, tenzij’-benadering is dat verwacht wordt dat het Europees Hof zal oordelen dat deze regel belemmerend werkt ten aanzien van de vrijheid van dienstverlening. De Commissie Borstlap stelt in haar rapport al dat dit bezwaar aan de ‘werknemer, tenzij’-benadering kleeft.280 Of de ‘werknemer, tenzij’-benadering in strijd zal
zijn met het vrij verkeer van diensten zal echter afhangen van wat de ‘tenzij’ zal gaan inhouden. Aangenomen wordt al dat het één het ander uitsluit, dus een persoon kan op grond van Europees recht in dezelfde arbeidsverhouding niet zowel werknemer als dienstverrichter zijn.281
Bovendien kan een nationale regel die een belemmering van het vrij verkeer van diensten vormt onder voorwaarden gerechtvaardigd worden.282 Het niet moeten kunnen weg-contracteren van
de bescherming van het arbeidsrecht kan een dwingende reden van algemeen belang zijn die aan de voorwaarden voldoet. Dat de ‘werknemer, tenzij’-benadering per definitie niet toegestaan zou zijn omdat het “Europese bezwaren”283 kent, is kort door de bocht, maar dit
dient eerst wel nader uitgezocht te worden, alvorens de benadering kan worden gehanteerd.
Een ander lastig punt van de ‘werknemer, tenzij’-benadering is de vraag is wat de relatie is met het al bestaande artikel 7:610a BW, waarin een rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst is gecodificeerd. Dit rechtsvermoeden geldt indien een werkende tegen beloning gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht ten behoeve van een werkgever. Op basis van dit artikel moet ervan uit worden gegaan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst wanneer er sprake is van loon en het verrichten van arbeid gedurende zekere tijd. Met de ‘werknemer, tenzij’- benadering zal de eis van het aantal maanden of uren verdwijnen. Nu de ‘werknemer, tenzij’- benadering ook een rechtsvermoeden geeft bij het bestaan van de elementen ‘arbeid’ en ‘loon’
278 Artikel 20 sub 9 (j) Employment (Miscellaneous Provisions) Bill 2017.
279Vgl. o.a. Rb. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:152 (PostNL); Hof Arnhem-Leeuwarden
17 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6621 (PostNL).
280 Commissie Regulering van Werk 2020, p. 70-71.
281 HvJ EU 14 maart 2019, C-174/18, ECLI:EU:C:2019:205 (Jacob en Lennertz), r.o. 22. 282 HvJ EG 30 november 1995, C-55/94, ECLI:EU:C:1995:411 (Gebhard), r.o. 37. 283 Commissie Regulering van Werk 2020, p. 70-71.
en artikel 7:610 BW bovendien van dwingend recht is, zie ik niet in wat artikel 7:610a BW dan nog toevoegt.
Hoewel de ‘werknemer, tenzij’-benadering een extra waarborg kan zijn om de rechten van werknemers te beschermen, is deze benadering nog niet genoeg uitgewerkt om opgenomen te kunnen worden in de wet. Bovendien wordt in de Europese literatuur of rechtspraak deze benadering niet gehanteerd. De ‘werknemer, tenzij’-benadering kan er om deze redenen (nog) niet aan bijdragen de verschillen tussen het Nederlandse en Europese werknemersbegrip te overbruggen.
6.5 Tussenconclusie
De bepalende vraag bij de kwalificatie van de overeenkomst moet zijn in hoeverre de aanwezigheid van formeel gezag afbreuk doet aan de vrijheid van ondernemerschap van de werkende en dus de vrijheid van de werkende bij het uitvoeren van de werkzaamheden beperkt. De mate waarin die vrijheidsbeperking bestaat is relevant voor beantwoording van de vraag of sprake is van gezag van de werkgever in de zin van de definitie van de arbeidsovereenkomst. In paragraaf 6.2 zijn vijf gezichtspunten besproken die dienend kunnen zijn bij de toets of sprake is van gezag.
Bij het moderne gezagsbegrip gaat het over formeel gezag, aldus gezag over de wijze van uitvoering van het werk. Van belang hierbij is op te merken dat nu de feitelijke uitvoering centraal komt te staan, het niet moet gaan om het slechts contractueel (fictief) bestaan van deze gezichtspunten, maar het in werkelijkheid bestaan daarvan. Alleen dat voorkomt dat arbeidsrechtelijke bescherming weg gecontracteerd kan worden.
Het eerste gezichtspunt, aansluitend bij de jurisprudentie van het Europees Hof, is of de vrijheid van de werkende zijn tijdschema, plaats en inhoud van het werk te kiezen wordt beperkt. Zelfstandigen beschikken in vergelijking met werknemers die hetzelfde werk verrichten “over meer zelfstandigheid en flexibiliteit”.
Het tweede gezichtspunt is het al dan niet lopen van financiële risico’s. Omdat de werkgever eindverantwoordelijke is, moet hij op enige wijze invloed kunnen uitoefenen op het eindproduct en daarmee is sprake van formeel gezag. De zelfstandige aan de andere kant is zelf eindverantwoordelijk en loopt daarom risico over het resultaat van die verantwoordelijkheid.
Ook het Europees Hof neemt dit gezichtspunt mee, en overweegt dat een werknemer “niet deelt in de commerciële risico’s van die werkgever”. Dit gezichtspunt vertaalt zich ook wel in de mate van ondernemerschap van de werkende dat bepaald kan worden aan de hand van de vraag of de werkende enig ondernemers- dan wel investeringsrisico loopt.
Ten derde kan de economische afhankelijkheid van de werkgever als gezichtspunt gelden. Indien een werkende voor meerdere werkverschaffers kan werken, waaronder concurrenten, tegelijk te werken, kan dat een contra-indicatie zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
Ten vierde is de mate van organisatorische inbedding als indicatie voor het bestaan van formeel gezag besproken. Organisatorische inbedding van de werkende impliceert een zekere ondergeschiktheid aan de werkverschaffer omdat de werkende daardoor niet vrij is te bepalen wanneer, waar en hoe hij zijn werkzaamheden uitvoert. Ook het Europees Hof kent expliciet betekenis toe aan de organisatorische inbedding. Aangezien organisatorische inbedding zich op vele manieren kan uiten, blijft de exacte invulling van dit gezichtspunt afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Tenslotte is – als vijfde gezichtspunt – de mogelijkheid van de werkende zich door een ander te laten vervangen besproken. In zijn algemeenheid kan in de Nederlandse jurisprudentie een voorzichtige lijn worden gezien dat structurele vervanging met een ondernemersbelang aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de weg staat. Wanneer precies sprake is van structurele vervanging is echter niet duidelijk. Ook vraag of de werkende toestemming nodig heeft van de werkverschaffer alvorens hij zich kan laten vervangen dient mee te spelen. Daarbij dient een rol toe te komen aan de criteria waaronder de werkverschaffer de vervangingsmogelijkheid kan beperken. Ook het Europees Hof betrekt de vervangingsmogelijkheid van de werkende bij de beoordeling van een arbeidsverhouding.
Opmerking verdient dat nu er een holistische weging van alle omstandigheden dient plaats te vinden, andere gezichtspunten kunnen zijn die afhankelijk van de omstandigheden (ook) belangrijk of doorslaggevend zijn. Het zal gezien de verscheidenheid aan feitelijke kaders nooit mogelijk zijn om alle omstandigheden die van belang kunnen zijn te noemen. Het gezagscriterium zal daarmee altijd een open norm blijven. Met de voorgaande gezichtspunten
is er aldus niet naar gestreefd een strak en compleet beoordelingskader te creëren, maar om gezichtspunten te geven die dienend kunnen zijn bij de beoordeling van een gezagsverhouding.
Vanwege de beschermende werking van het arbeidsrecht moet niet alleen het gezagsbegrip op een meer eigentijdse manier ingevuld worden, maar moet er ook een verandering plaatsvinden in het beoordelingskader van de arbeidsverhouding. De partijbedoeling met betrekking tot de wederzijdse rechten en verplichtingen zou niet langer een rol moeten spelen, maar uitsluitend nog de feitelijke uitvoering van de overeenkomst.
Het nieuwe gezagsbegrip dient te worden gehanteerd en bovendien moeten alle gegevens en alle omstandigheden die te maken hebben met de werkzaamheden en de arbeidsverhouding worden betrokken. Hiermee wordt voor het beoordelingskader van een arbeidsverhouding meer aansluiting gezocht bij het werknemersbegrip van het Europees Hof. Bovendien is dit in lijn met het advies van de Commissie Borstlap.
Een consequentie van het distantiëren van de partijbedoeling bij de kwalificatie van een arbeidsverhouding is dat ook de maatschappelijke positie van partijen niet meer wordt betrokken. De maatschappelijke positie van partijen kan immers wel wat zeggen over de tussen hun bestaande nu niet langer de wederzijdse rechten en plichten centraal staan, maar juist de uitvoering van de overeenkomst.
Om handhaving van een nieuw beoordelingskader te vergemakkelijken, is de Commissie Borstlap voorstander van de ‘werknemer, tenzij’-benadering. Deze benadering is feitelijk een omkering van de bewijslijst indien wordt voldaan aan de elementen ‘arbeid’ en ‘loon’. Hoewel de ‘werknemer, tenzij’-benadering een extra waarborg kan zijn om de rechten van werknemers te beschermen, is deze benadering nog niet genoeg uitgewerkt om opgenomen te kunnen worden in de wet. Zo is nog niet voldoende duidelijk wat de aanwijzingen zijn voor het aannemen van ‘tenzij’, aldus wat aanwijzingen zijn voor het níét zijn van werknemer. Daarnaast dient nader uitgezocht te worden hoe het Europees Hof zal oordelen over de ‘werknemer, tenzij’-benadering. Ten slotte moet de relatie van de ‘werknemer, tenzij’-benadering ten opzichte van het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst van artikel 7:610a BW worden geëxploreerd. Naast deze bezwaren met betrekking tot de uitvoering van de ‘werknemer, tenzij’-benadering, geldt ook nog dat er vanuit de Europese rechtspraak of literatuur noodzaak is deze benadering te gaan hanteren. De benadering kan er daarom ook niet
aan bijdragen de verschillen tussen het Nederlandse en Europese werknemersbegrip te overbruggen.
7. Conclusie
De vraag die in dit onderzoek centraal staat luidt: In hoeverre verschilt het Nederlandse werknemersbegrip van het Europese werknemersbegrip, hoe kunnen deze verschillen worden overbrugd en welke gezichtspunten kunnen dienend zijn bij de nieuwe wijze van kwalificatie van een arbeidsverhouding in Nederland?
Teneinde deze vraag te beantwoorden heb ik in hoofdstuk 2 en 3 onderzoek gedaan naar de elementen van de werknemersbegrippen in respectievelijk Nederland en de EU en daarbij heb ik relevante jurisprudentie betrokken die leidend is bij de kwalificatie van een arbeidsverhouding (en het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen). Daarna heb ik in hoofdstuk 4 een vergelijking gemaakt tussen het Nederlands werknemersbegrip en het Europees werknemersbegrip en verschillen benoemd. Vervolgens is in hoofdstuk 5 het adviesrapport van de Commissie Borstlap aan de orde geweest en de aanbevelingen die daarin zijn gedaan over de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. In hoofdstuk 6 zijn tenslotte gezichtspunten besproken die in de Nederlandse en Europese rechtspraak en literatuur ontwikkeld zijn en die dienend kunnen zijn een moderne invulling van het werknemersbegrip.
Het uitgangspunt van het werknemersbegrip in Nederland en de EU is gelijk: in beide gevallen worden de elementen arbeid, gezag en loon gehanteerd bij de beoordeling van een arbeidsverhouding. In Nederland vloeien deze elementen voort uit de wet en in de EU zijn ze tot stand gekomen in de rechtspraak van het Europees Hof. Het uitgangspunt van de werknemersbegrippen is dus hetzelfde, de inhoud en invulling van die elementen is echter anders.
Voor het Nederlandse werknemersbegrip geldt dat artikel 7:610 BW van dwingend recht is. Met andere woorden, als voldaan is aan de criteria voor een arbeidsovereenkomst, kan daar niet (door partijen) van worden afgeweken. Voor de beoordeling of aan de criteria voldaan is, heeft de Hoge Raad in het arrest Groen/Schoevers een toetsingsmaatstaf geboden. Uit dit arrest volgt dat er naar de elementen van de arbeidsovereenkomst moet worden gekeken, maar ook dat er specifiek rekening moet worden gehouden met de partijbedoeling met betrekking tot de wederzijdse rechten en verplichtingen en hoe de partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en daarmee de partijbedoeling hebben ingekleurd. Ook moet rekening worden gehouden met de maatschappelijke positie van partijen. De omstandigheden moeten vanwege
de holistische benadering in onderling verband en samenhang worden bezien. Ze moeten aldus tegen elkaar worden afgewogen en op basis daarvan moet een conclusie worden getrokken of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een andere soort overeenkomst. Als uit de weging van alle omstandigheden blijkt dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat, zijn alle arbeidsrechtelijke regels die gelden voor de arbeidsovereenkomst van toepassing, ongeacht hoe zijn hun overeenkomst hebben genoemd.
Het meest onderscheidende element tussen werknemers en zelfstandigen is het element ‘gezag’. Door de Nederlandse rechter wordt onderscheid gemaakt tussen formeel en materieel gezag. Niet duidelijk is precies wanneer welke benadering dient te worden gebruikt en of een onderscheid zo scherp moet worden gemaakt. Gezegd kan worden dat de mate waarin een werknemer een grotere eigen verantwoordelijkheid heeft met betrekking tot de invulling van het werk de beoordeling van het gezag beïnvloed. In het geval een werknemer veel verantwoordelijkheid heeft, kan meer belang worden toegekend formeel gezag. Dit brengt echter niet mee dat het materiële aspect van gezag geen rol meer speelt.
In het Europees arbeidsrecht bestaat geen vastomlijnd werknemersbegrip en ook geen definitie van de zelfstandige of de ondernemer. Aangenomen wordt wel dat het een het ander uitsluit. Met andere woorden: iemand is werknemer of zelfstandige dan wel ondernemer. In de Europese regelgeving zijn er overigens grofweg drie werknemersbegrippen te onderscheiden. Echter blijkt uit de rechtspraak van het Europees Hof dat deze drie werknemersbegrippen allemaal op dezelfde manier worden ingevuld, namelijk aan de hand van de elementen ‘arbeid’, ‘gezag’ en ‘loon’ zoals ontwikkeld vanaf het arrest Lawrie/Blum. De aanwezigheid van de elementen wordt getoetst aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval.
Net als in Nederland is in de Europese Unie de gezagsverhouding het meest onderscheidende criterium tussen zelfstandigen en werknemers. Uit de rechtspraak van het Europees Hof blijkt dat bij de toets of er sprake is van gezag ten eerste relevant is of een werkende onder leiding van zijn werkgever handelt wat betreft onder meer de vrijheid “om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen”. Die vrijheid mag niet louter fictief zijn. Dat kan worden getoetst door te beoordelen of de werkende de vrijheid heeft om zich te laten vervangen, om werk te weigeren of te beperken, om voor derden (waaronder directe concurrenten) te werken en om binnen bepaalde parameters zelf de werktijken te kunnen bepalen. Bij de toets of er sprake is van gezag is ten tweede relevant of de werkende deelt in de commerciële risico’s van
de werkgever en ten derde of de werkende tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming van de werkverschaffer. Als laatste moet worden gekeken of anderszins niet toch een gezagsverhouding moet worden aangenomen. Uit het voorgaande blijkt dat het begrip ‘gezag’ in de EU ziet op omstandigheden met betrekking tot de organisatie van het werk en aldus veelal formeel van aard is.
Of sprake is van een werknemer in de zin van de definitie van de arbeidsovereenkomst van het Europees Hof, dient te worden beoordeeld op grond van de feitelijke omstandigheden met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst, waarbij geen rol toebedeeld wordt aan de bedoeling van partijen.
Geconcludeerd kan worden dat de werknemersbegrippen in Nederland en de Europese Unie overeenkomsten vertonen, maar ook verschillen kennen. Zo zit er in Nederland nog een materieel aspect aan de invulling van het element ‘gezag’, terwijl dat in de EU slechts ingevuld