5. De Commissie Borstlap en de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst
5.2 Aansluiting zoeken bij het Europees werknemersbegrip
Om ervoor te zorgen dat het Nederlands werknemersbegrip duidelijker afgebakend wordt en dan wel op een dusdanige manier dat het overeenstemt met de doelen van het arbeids- en sociaalzekerheidsrecht, stelt de Commissie Borstlap voor om nog meer aan te sluiten bij de manier waarop het Europees Hof invulling geeft aan het Europees werknemersbegrip.
De nationale wetgever is overigens al verplicht om EU-recht te implementeren in de nationale rechtsorde door het om te zetten in nationale wetgeving. Daarnaast is een rechter verplicht nationaal recht richtlijnconform te interpreteren. Indien een geschil bestaat over een wet die de basis heeft in een EU-richtlijn, zoals met veel Nederlands arbeidsrecht het geval is, dient die wet “zoveel mogelijk”201 uitgelegd te worden in het licht van de bewoordingen en het doel van
198 Commissie Regulering van Werk 2020, p. 69. 199 Commissie Regulering van Werk 2020, p. 69.
200 Commissie Regulering van Werk 2020, p. 69; Voor de drie rechtsgebieden is de HR de hoogste rechterlijke
instantie, dus bij de geschillen waarin tot aan de HR wordt geprocedeerd, wordt al hetzelfde toetsingskader gehanteerd. Zie in dit verband Said, ArA 2017/1, p. 88.
de richtlijn.202 Dus ook als de nationale wetgever het nationale werknemersbegrip gebruikt (die
zoals gebleken in Nederland niet overeenstemt met het werknemersbegrip uit de EU) is een rechter gehouden aansluiting te zoeken bij de bedoeling van de richtlijn en die regel richtlijnconform te interpreteren.
De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie kan heel ver gaan, zo blijkt uit het arrest van het Europees Hof Albron/Roest.203 In dat arrest oordeelde het Europees Hof dat de regels
omtrent overgang van onderneming, die van toepassing zijn op de overgang van de onderneming van “de werkgever”,204 zo moeten worden verstaan dat zij ook van toepassing zijn
op de overgang van een onderneming die formeel geen arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft maar waar de werknemer wel intra-concern te werk gesteld is.205 De verplichting tot
richtlijnconforme interpretatie is echter niet grenzeloos. Dit blijkt al uit de bewoordingen van het Europees Hof dat richtlijnconforme interpretatie “zoveel mogelijk”206 dient plaats te vinden.
De grens ligt bij contra legem interpretatie.207 Ook mag de rechter niet op de stoel van de
wetgever gaan zitten en mag de richtlijnconforme interpretatie geen strijd met het rechtszekerheidsbeginsel opleveren.208
Opmerkelijk is dat de Commissie Borstlap in haar rapport opmerkt dat de aansluiting bij het Europees werknemersbegrip “ook nu in feite al verplicht is”, waarmee ze impliceert dat Nederland kennelijk nog niet voldoet aan die verplichting.209 Gezien de verplichting van de
Nederlandse wetgeving tot het implementeren van richtlijnen in nationaal recht is deze non- conformiteit op zich al een problematisch gegeven.210 Richtlijnconforme interpretatie zal
202 HvJ EU 1 maart 2012, C-393/10, ECLI:EU:C:2012:110 (O’Brien), r.o. 32; HvJ EU 5 november 2014, C-
311/13, ECLI:EU:C:2014:2337 (Tümer), r.o. 42; HvJ EG 13 november 1990, C-108/89, ECLI:EU:C:1990:395 (Marleasing), r.o. 8. Overigens spreek ik hier van “richtlijnconforme interpretatie”, maar eigenlijk rust op rechters in elke zaak over regels afkomstig uit het EU-recht de verplichting tot Unierechtconforme interpretatie van het nationale recht, niet slechts in het geval dat die regels hun basis vinden in richtlijnen. Vgl. Pennings & Peters, p. 35.
203 Zie ook HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (Focus on Human) voor een voorbeeld van
richtlijnconforme interpretatie door de HR waardoor een opdrachtnemer als ‘werknemer’ in de zin van artikel 9a Waadi wordt aangemerkt.
204 Vgl. artikel 7:663 BW.
205 HvJ EU 21 oktober 2010, C-242/09, ECLI:EU:C:2010:625 (Albron/Roest). 206 HvJ EG 13 november 1990, C-108/89, ECLI:EU:C:1990:395 (Marleasing), r.o. 8.
207 HvJ EG 15 juni 2005, C-105/03, ECLI:EU:C:2005:386 (Pupino); HvJ EG 23 april 2009, C-378 t/m C-380/07,
ECLI:EU:C:2009:250 (Angelidaki), r.o. 199.
208 HvJ EG 23 april 2009, C-378 t/m C-380/07, ECLI:EU:C:2009:250 (Angelidaki), r.o. 199; Pennings & Peters,
p. 36.
209 Commissie Regulering van Werk 2020, p. 69.
immers niet in alle gevallen uitkomst bieden. Implementatie in de nationale rechtsorde is daarom geboden.
Eén van de verschillen tussen het Nederlandse en het Europees werknemersbegrip, zoals uiteengezet in hoofdstuk 4 van deze scriptie, is dat het Europees Hof de bedoeling van partijen niet meeweegt als omstandigheid die aanwijzing geeft voor de kwalificatie van de overeenkomst. De Commissie Borstlap vindt dat het op die manier kunnen ‘omzeilen’ van de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst niet past bij een dwingendrechtelijk gedefinieerde en gereguleerde overeenkomst als de arbeidsovereenkomst: de feitelijke uitvoering van de overeenkomst dient bepalend te zijn bij de kwalificatie daarvan.211 De centrale rol voor de feitelijke uitvoering van de overeenkomst dient volgens de
Commissie Borstlap dan ook expliciet opgenomen te worden in de definitie van de arbeidsovereenkomst. Dat is wat de partijbedoeling ondergeschikt of feitelijk irrelevant gaat maken bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie.212
De Commissie Borstlap benadrukt dat ook wanneer er bij de open normen van het Europees werknemersbegrip wordt aangesloten, de papieren werkelijkheid zoals die bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen (“ex ante”213) kan afwijken van de echte
werkelijkheid bij uitvoering van de overeenkomst (“ex post”214). Hierdoor kan onzekerheid
over het type contract blijven bestaan. Om onzekerheid te voorkomen, lijken meer gesloten normen een oplossing. Echter is vanwege de wijzigingen in de economische en maatschappelijke omstandigheden veel flexibiliteit in het beoordelingskader geboden en daarom zijn meer gesloten normen geen optie. Ook het helemaal afstappen van de feitelijke beoordeling maar het enkel kijken naar de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst is geen optie. De eerste reden hiervoor is dat in het toetsingskader van de EU de feitelijke uitvoering beslissend is. Ten tweede zou het buiten beschouwing laten van de feitelijke uitvoering een te grote mogelijkheid voor misbruik openlaten.215