3. Het Europees werknemersbegrip
3.3 Onderscheid tussen zelfstandigen en werknemers
Naast de hiervoor besproken vaststelling hoe onder het Europees recht om wordt gegaan met de vraag onder welke voorwaarden er sprake is van een arbeidsovereenkomst, is ook van belang hoe het Europees Hof de kwalificatievraag beantwoordt, oftewel hoe er onder het Europees recht wordt omgegaan met de afbakening tussen enerzijds werknemers en anderzijds zelfstandigen. In dit kader zijn de arresten FNV Kiem168 en meer recent Yodel Delivery169 van
het Europees Hof van belang.
FNV Kiem
Het arrest FNV Kiem betreft een zaak op het gebied van het mededingingsrecht. De prejudiciële vraag die het Europees Hof werd voorgelegd was of de cao-exceptie van het kartelverbod (artikel 101 VWEU) ook van toepassing is op een collectieve overeenkomst die minimumtarieven vastlegt voor zowel werknemers als zelfstandigen die hetzelfde werk verrichten als werknemers. Het is ook voor het Europees arbeidsrecht een belangrijk arrest omdat het aangeeft hoe het Europees Hof onderscheid maakt tussen zelfstandigen (vrijheid van dienstverlening/vestiging) en werknemers (vrij verkeer van werknemers) en daarmee bepaalt onder welke voorwaarden er sprake is van het onderscheidende element gezag.
Voor zover in het kader van het onderwerp van deze scriptie relevant, bevestigde het Europees Hof in het arrest dat “de kwalificatie als ‘zelfstandige’ naar nationaal recht niet uitsluit dat een persoon moet worden aangemerkt als ‘werknemer’ (…) indien zijn zelfstandigheid slechts fictief is en dus een echte arbeidsverhouding verhult”.170 Een zelfstandige kan zijn
hoedanigheid verliezen “wanneer hij niet zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt maar volledig afhankelijk is van zijn opdrachtgever, doordat hij geen van de uit de werkzaamheid van deze laatste voortvloeiende financiële en commerciële risico’s draagt en werkzaam is als in de onderneming van bedoelde opdrachtgever opgenomen medewerker”.171 Voor het onderscheid
168 HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV Kiem/Remplaçanten). 169 HvJ EU 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd).
170 HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV Kiem/Remplaçanten), r.o. 35 en daar
aangehaalde jurisprudentie.
tussen werknemers en zelfstandigen wordt door het Europees Hof van belang geacht dat een werknemer “onder leiding van zijn werkgever handelt wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen, hij niet deelt in de commerciële risico’s van die werkgever en hij tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming van die werkgever, waarmee hij een economische eenheid vormt.”172
Het Europees Hof geeft hier geen eenduidige definitie van het werknemersbegrip, maar wel drie punten die van belang zijn bij het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen. Aangegeven wordt dat aan de status van ‘werknemer’ in de zin van het Europees arbeidsrecht niet wordt afgedaan als een persoon weliswaar wordt bestempeld met de status van zelfstandige maar hij aan de volgende drie vereisten voldoet:
1. Hij handelt onder leiding van de werkgever wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema, de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen;
2. Hij deelt niet in de commerciële risico’s van die werkgever; en
3. Hij is tijdens de duur van de arbeidsverhouding opgenomen in de onderneming van die werkgever, waarmee hij een economische eenheid vormt.173
Er dient dus te worden gekeken naar de feitelijke omstandigheden tijdens de uitvoering van de rechtsverhouding, waarbij er een vergelijking plaats moet vinden tussen de betreffende als zelfstandigen bestempelde werkenden en werknemers die hetzelfde werk verrichten. Slechts als de werkenden met betrekking tot datzelfde werk in het bijzonder “over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken”, bevinden zij zich niet in een “ondergeschiktheidsrelatie” en zijn zij ‘echte’ zelfstandigen en geen werknemers.174 Bij de
beoordeling moeten “objectieve criteria die kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding” in aanmerking worden genomen en speelt de bedoeling van partijen geen rol.175
172HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV Kiem/Remplaçanten), r.o. 36 en daar
aangehaalde jurisprudentie.
173 HvJ EU 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd) 174 HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV Kiem/Remplaçanten), r.o. 37.
175 HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV Kiem/Remplaçanten), r.o. 34; Wolff, de &
Gerechtshof Den Haag oordeelde overigens dat de remplaçanten in casu voldeden aan deze criteria en daardoor geen echte zelfstandigen maar werknemers waren.176
Yodel Delivery
De lijn met betrekking tot de afbakening tussen werknemers en zelfstandigen die is uitgezet in het arrest FNV Kiem is recent in het arrest Yodel Delivery verder uitgewerkt.177 Dit arrest ziet
op het werknemersbegrip in het kader van de Richtlijn 2003/88/EG (Arbeidstijden). In het Yodel Delivery arrest wordt in lijn met FNV Kiem overwogen dat indien een werkende niet kan beslissen over tijd, plaats en werkwijze, snel sprake zal zijn van een gezagsverhouding en daarmee van een werknemer.178 Als een werkende daarentegen wel vrijheid heeft om over zijn
tijd, plaats en werkwijze te beslissen, dan is het bestaan van een gezagsverhouding minder aannemelijk. Onder die omstandigheden wordt juist eerder gesproken van een zelfstandige.179
Het Europees Hof bevestigt dat het aan de verwijzende nationale rechter is om te oordelen over het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding en vervolgens biedt het Europees Hof de verwijzende rechter handvatten voor zijn overwegingen daaromtrent.180 Het Europees Hof
oordeelt dat bepaalde personen zijn uitgesloten van het werknemerschap. Het gaat dan om ‘echte’ zelfstandigen, aldus zelfstandigen die niet louter fictieve vrijheid hebben. Om te bepalen of het bij een arbeidsverhouding gaat om een werknemer of zelfstandige, moet volgens het Europees Hof worden onderzocht wat de gevolgen zijn van de vrijheid van een werkende en of die vrijheid niet louter fictief is.181 In dit kader zijn ‘zelfstandigen’ personen die de vrijheid
hebben om:
1) Zich te laten vervangen en daarmee niet persoonlijk de arbeid hoeven te verrichten; 2) Werk te weigeren of te beperken;
3) Voor derden, waaronder begrepen concurrenten, te werken; en
4) Binnen bepaalde parameters zelf de werktijden te kunnen bepalen en in te delen.182
176 Hof Den Haag 1 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2305.
177 HvJ EU 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd).
178 HvJ EU 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd), r.o. 30-31. 179 HvJ EU 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd), r.o. 32. 180 HvJ EU 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd), r.o. 33-34. 181 HvJ EU 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd), r.o. 36. 182 HvJ EU 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd), r.o. 38-42, 45.
Daarbij moet worden onderzocht of, rekening houdend met alle omstandigheden, niet alsnog een gezagsverhouding dient te worden aangenomen.183 Als er overigens ook geen
gezagsverhouding bestaat, gaat het niet om werknemers maar om zelfstandigen.184
Opmerking verdient dat er in Yodel Delivery vanwege de aard van de werkzaamheden, in casu pakketbezorging, wel enige beperking van de vrijheid de tijd te werktijden te bepalen bestond. De pakketten moesten namelijk binnen een bepaald tijdvak worden bezorgd. Dit werd echter als inherent aan pakketbezorging en essentieel voor de goede werking van die dienst beschouwd en om die reden deed de beperking niet af aan de vrijheid zelf de tijd in kunnen te delen en daarmee zelfstandigheid.185 Dat enige beperking van de vrijheid de werktijden te bepalen niet
afdoet aan de kwalificatie van een werkende als zelfstandige, blijkt ook uit de specifieke bewoording van het Europees Hof, “binnen bepaalde parameters”.186 Of een beperking van de
vrijheid afdoet aan de zelfstandigheid lijkt dus afhankelijk te zijn van de aard van de werkzaamheden en of het werken binnen een bepaald tijdvak vanwege de aard van de werkzaamheden als essentieel wordt gezien. In de uitspraak FNV Kiem/Nederland van Gerechtshof Den Haag werd de verplichting van de remplaçanten om op een bepaalde tijd ter beschikking te staan van het orkest voor repetities en concerten echter wel als aanwijzing voor schijnzelfstandigheid (dus werknemerschap) gezien.187 Ik vraag me af of Gerechtshof Den
Haag deze overweging ook zou hebben gedaan na het arrest Yodel Delivery, nu het ook voor de goede werking van een orkest essentieel is dat de remplaçanten binnen een bepaald tijdvak, dat van de repetities en concerten, aanwezig zijn voor de werkzaamheden. Vanwege de aard van de werkzaamheden van de remplaçanten zou enige beperking van hun vrijheid de tijd in te delen ingevolge Yodel Delivery niet af moeten doen aan hun zelfstandigheid.
3.4 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is besproken dat er niet een eenduidig Europees werknemersbegrip bestaat. De invulling van het werknemersbegrip bestaat enkel uit jurisprudentie van het Europees Hof. Relevant voor deze scriptie is dat er drie werknemersbegrippen zijn te onderscheiden binnen het Europees arbeidsrecht.
183 HvJ EU 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd), r.o. 37. 184 HvJ EU 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd), r.o. 45. 185 HvJ EU 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd), r.o. 42. 186 HvJ EU 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 (B./Yodel Delivery Network Ltd), r.o. 45. 187 Hof Den Haag 1 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2305 (FNV Kiem/Nederland), r.o. 2.6.
Ten eerste is dat het werknemersbegrip ten aanzien van het vrij verkeer van werknemers (artikel 45 VWEU). De Europese wetgever heeft hier geen definitie voor gegeven, maar het Europees Hof maakt met het arrest Lawrie/Blum duidelijk aan te sluiten bij de voorwaarden die in veel lidstaten al leidend waren: arbeid, gezag en loon. In het arrest Levin is aan deze voorwaarden toegevoegd dat de arbeid moet zien op reële en daadwerkelijke arbeid en niet op werkzaamheden die slechts van marginale en bijkomstige aard zijn. Aanvullend blijkt uit andere jurisprudentie van het Europees Hof dat bij de vraag of een bezigheid onder reële en daadwerkelijke arbeid valt de economische aard van die bezigheid doorslaggevend kan zijn.
Ten tweede zijn er richtlijnen die geen richting geven aan het werknemersbegrip dat zij hanteren. In die situatie is gebleken dat het Europees Hof voor het werknemersbegrip van die richtlijnen vrij simpel verwijst naar het werknemersbegrip dat bekend is in het kader van het vrij verkeer van werknemers.
Ten slotte zijn er richtlijnen die verwijzen naar het nationaal werknemersbegrip van de betreffende lidstaat. Waar het Europees Hof in de begin jaren het nationale werknemersbegrip als leidend nam, lijkt hier langzaam op teruggekomen te worden. Zo moet nationaal recht in verband met de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie naar het doel van de onderliggende richtlijn worden geïnterpreteerd. In 2016 ging het Europees Hof nog verder en oordeelde in het arrest Ruhrlandklinik dat hoewel de betreffende richtlijn verwijst naar het nationale werknemersbegrip, dat niet wegneemt dat de wetgever bedoeld heeft zelf de personele reikwijdte vast te willen leggen en dat gekeken moet worden naar het Europese werknemersbegrip zoals die bekend is vanaf het arrest Lawrie/Blum.
Bij beide soorten richtlijnen moet wel in aanmerking worden genomen dat voor de richtlijnen ook het doel waarvoor de richtlijn is gemaakt relevant is en of de werknemer voor dat specifieke doel onder de werking daarvan valt.
Geconcludeerd kan worden dat hoewel er drie werknemersbegrippen te onderscheiden zijn, deze in de praktijk op hetzelfde werknemersbegrip neerkomen. Hierbij is het uitgangspunt het werknemersbegrip van het vrij verkeer van werknemers zoals dat ontwikkeld is vanaf het arrest Lawrie/Blum. De aanwezigheid van de elementen wordt getoetst aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval.
In de rechtspraak is dus tot stand gekomen onder welke voorwaarden er voldaan wordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarnaast heeft het Europees Hof in het arrest FNV Kiem meer richting geboden hoe er in een specifiek geval om dient te worden gegaan met het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen. Bij het maken van het onderscheid is relevant of de werkende “onder leiding van zijn werkgever handelt wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen, hij niet deelt in de commerciële risico’s van die werkgever en hij tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming van die werkgever, waarmee hij een economische eenheid vormt”. Of hieraan voldaan wordt, dient te worden beoordeeld op basis van de feitelijke omstandigheden, waarbij geen rol toebedeeld wordt aan de kwalificatie die de partijen zelf aan hun arbeidsverhouding geven.
In lijn met FNV Kiem heeft het Europees Hof in het arrest Yodel Delivery geoordeeld dat specifiek moet worden onderzocht of de vrijheid die een werkende heeft om tijd, plaats en inhoud van het werk te kiezen, niet “fictief” is. Alleen echte, dat wil zeggen niet fictieve, zelfstandigen zijn uitgesloten van het werknemerschap. Het Europees Hof geeft in het arrest Yodel Delivery criteria die aanleiding geven voor het aannemen van ‘echte’ zelfstandigheid. Bij zelfstandigen gaat het om werkenden (1) die geen persoonlijke arbeid hoeven te verrichten maar die de vrijheid hebben om zich te laten vervangen door subcontractors; (2) de vrijheid hebben om werk te weigeren of te beperken; (3) de vrijheid hebben om voor derden, waaronder concurrenten, te werken; en (4) de vrijheid hebben om binnen bepaalde parameters zelf de werktijden te bepalen. Afhankelijk van de aard van de werkzaamheden kan de vierde voorwaarde aan beperkingen gebonden zijn. Daarbij moet worden onderzocht of, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, niet toch een gezagsverhouding dient te worden aangenomen. Als dat niet het geval is, gaat het niet om werknemers of schijnzelfstandigen, maar om ‘echte’ zelfstandigen die buiten het werknemersbegrip van het vrij verkeer van werknemers vallen.