Master thesis
Hoe wordt ATAD Artikel 4 de best mogelijke
renteaftrekbeperking?
Een onderzoek naar de mogelijke gevolgen voor Nederlandse beursgenoteerde
multinationals
Auteur: Jasper Algera
Studentnummer: 6139779
Begeleidster: Mr. Drs. N.G.H. Speet RA
Datum: 31 mei 2017
Universiteit van Amsterdam
Faculteit Economie en Bedrijfskunde Master Fiscale Economie
2 Samenvatting
In dit onderzoek worden de gevolgen van de earningsstrippingmaatregel uit ATAD artikel 4 onderzocht door middel van een literatuuronderzoek en een empirisch onderzoek. In het literatuuronderzoek worden aanbevelingen gedaan voor de keuzes met betrekking tot de vaste ratio, franchisegrens, standalone-uitzondering, de escapes, carry forward en carry back
maatregelen. Met het oog op het Nederlandse vestigingsklimaat en de doelstelling om het MKB te ontzien is het aanbevelenswaardig hier ruimhartig mee om te gaan, al gaat dit ook ten koste van de effectiviteit. Verder worden diverse empirische onderzoeken naar de relatie tussen renteaftrekbeperkingen en financiering beschouwd. Uiteindelijk wordt het empirisch onderzoek dat is opgenomen in BEPS Action 4 gerepliceerd, met de aanpassing dat enkel wordt gekeken naar Nederlandse beursgenoteerde multinationals. Aan de hand van de resultaten van dit onderzoek kan voorzichtig worden geconcludeerd dat Nederlandse bedrijven het beste af zijn met de equity escape.
3 Inhoudsopgave
1 Inleiding 5
1.1 Aanleiding van het onderzoek 5
1.2 Probleemstelling 6
1.3 Afbakening 7
1.4 Opzet van het onderzoek 8
2 Belastingontwijking, BEPS en ATAD 9
2.1 Aandacht voor belastingontwijking 9
2.1.1 Aanleiding 1: de financiële crisis 9
2.1.2 Aanleiding 2: de informatie- en internetrevolutie 9 2.2 Belastingontwijking, fair share en moraliteit 10 2.2.1 De definitie van agressieve taxplanning 11
2.2.2 Noodzakelijke taxplanning 12
2.3 BEPS: een poging tot betere regelgeving 13 2.3.1 Vertraging bij de invoering van BEPS 13
2.4 BEPS Action 4 14
2.4.1 Maatregelen in BEPS Action 4 15
2.4.2 Van BEPS naar ATAD 16
2.5 ATAD Artikel 4 17
2.5.1 Maatregelen in ATAD Artikel 4 17
2.6 Literatuur over ATAD Artikel 4 20
2.6.1 Positieve kritieken op de richtlijn 20 2.6.2 Negatieve kritieken op de richtlijn 21
2.7 Conclusie 23
3 Huidige maatregelen tegen excessieve rentebetalingen 25 3.1 De Nederlandse renteaftrekbeperkingen 25
3.1.1 Artikel 10a Wet VPB 25
3.1.2 Artikel 13l Wet VPB 25
3.1.3 Artikel 15ad Wet VPB 26
3.1.4 De huidige Nederlandse renteaftrekbeperkingen beschouwd 27
3.2 De Nederlandse thincapregeling 28
3.3 De Duitse earningsstrippingmaatregel 29
3.3.1 De earningsstrippingmaatregel in Duitsland: het systeem 29 3.3.2 De earningsstrippingmaatregel in Duitsland: de literatuur 30 3.3.3 Empirisch onderzoek naar de Duitse renteaftrekbeperkingen 31
4
4 Het effect van belastingen op financiering 34 4.1 De relatie tussen belasting en financiering 34 4.2 Onderzoeken naar de relatie tussen financiering en belastingen 35 4.2.1 Onderzoeken gericht op binnenlandse ondernemingen 36 4.2.2 Onderzoeken gericht op multinationals 36 4.3 Andere onderzoeken naar renteaftrekbeperkingen 38
4.4 Het onderzoek uit BEPS 39
4.4.1 Het onderzoek 39
4.4.2 Validiteit van het onderzoek 40
4.5 Conclusie 40 5 Empirisch onderzoek 42 5.1 Onderzoeksmethode 42 5.2 Steekproef 43 5.3 Variabelen 44 5.4 Hypothesen 46 6 Resultaten 47
6.1 Resultaten getabelleerd per hypothese 47
6.2 Conclusie 49
7 Conclusie en discussie 51
7.1 Conclusie 51
7.1.1 De franchisegrens en de standalone-uitzondering 52
7.1.2 Carry forward en carry back 52
7.1.3 De groepsratio escape of de equity escape 53
7.2 Discussie 54
Literatuurlijst 55
Bijlage 1 59
5 1 Inleiding
1.1 Aanleiding van het onderzoek
Belastingontwijking is een verschijnsel dat al voorkomt sinds de invoering van de eerste belasting. In het gebied dat nu Nederland heet werd volgens geschiedkundigen de eerste belasting ingevoerd door de Romeinen.1 Om efficiënter belasting te kunnen heffen legde Keizer Augustus (63 v.Chr.- 14 n.Chr.) een bevolkingsregister aan en om belastingontwijking te voorkomen liet hij structureel een volkstelling plaatsvinden. In de Middeleeuwen bestonden belastingen voornamelijk uit accijnzen of penningen op levensmiddelen en onroerende
goederen. In de Gouden Eeuw kwamen hier in- en uitvoerheffingen bij. In 1806 werd in Nederland de basis gelegd voor het belastingsysteem zoals wij dat nu kennen. Aanvankelijk was er een dividendbelasting en een tantièmebelasting, die werden geheven over bepaalde uitdelingen door ondernemingen. In 1940 werd tijdens de Duitse overheersing de eerste winstbelasting ingevoerd. In 1969 is in Nederland uiteindelijk de Wet op de
Vennootschapsbelasting in werking getreden.
Hoewel belastingontwijking dus al eeuwen bestaat, is er pas recent veel aandacht in de media voor dit onderwerp ontstaan. Grote bedrijven als Apple, Google, Starbucks en
Vodafone zijn regelmatig onderwerp van nieuwsberichten over belastingontwijking. Doordat er internationaal weinig samenwerking was tussen verschillende landen, konden bedrijven jarenlang bewust structureren op verschillen in wetgeving tussen verschillende jurisdicties. De eerste serieuze internationale coördinatie kwam niet van een mondiale organisatie als de Verenigde Naties, maar van de OECD. De OECD bestaat uit voornamelijk Westerse landen en heeft als doelstelling om sociaal en economisch beleid te coördineren. De diverse
inspanningen van deze organisatie hebben geleid tot een aantal BEPS-rapporten. Hierin wordt het probleem van Base Erosion and Profit Shifting onderkend, en in de zogeheten Action
Plans worden maatregelen voorgesteld om deze belastingontwijking door multinationals
tegen te gaan.
In navolging van het BEPS-rapport en verzoeken vanuit de lidstaten van de Europese Unie en het bedrijfsleven besloot de Europese Raad op 18 december 2015 om de bestrijding van belastingontwijking te intensiveren.2 Op 28 januari 2016 presenteerde de Europese
1 Informatie van rijksoverheid.nl
2 Zie Conclusies van de Europese Raad over vennootschapsbelasting - grondslaguitholling en winstverschuiving,
6
Commissie haar Anti tax avoidance package in de vorm van een conceptrichtlijn.3 Onder het Nederlandse EU-voorzitterschap is dit onderwerp hoog op de agenda gekomen en uiteindelijk is op 17 juni 2016 een akkoord bereikt over de definitieve richtlijn, de Anti tax avoidance
directive, ook wel ATAD genoemd.4 De richtlijn is de eerste stap van de EU om de maatregelen uit het BEPS-rapport om te zetten in wetgeving.
1.2 Probleemstelling
Een van de maatregelen uit ATAD is een generieke renteaftrekbeperking, die wordt gezien als de meest effectieve maatregel tegen earningsstripping. Earningsstripping houdt in dat
multinationals excessieve rentebedragen betalen, om zo de winst in een hoogbelast land te drukken en in een laagbelast land te laten neerslaan.5 Nederland kent momenteel louter
specifieke renteaftrekbeperkingen. Er wordt verwacht dat deze maatregel een grote invloed heeft op de aftrekbaarheid van rente voor multinationals. Zowel de wetgever als het
bedrijfsleven voorzien moeilijkheden bij de invoering van de generieke renteaftrekbeperking en het behouden van de specifieke renteaftrekbeperkingen (NOB, 2016). Dit onderzoek zal zich richten op de generieke renteaftrekbeperking uit artikel 4 van ATAD, met een focus op de gevolgen voor multinationals. De wetgever dient een aantal keuzes te maken bij de invoering van de richtlijn, dit onderzoek tracht een aanbeveling te doen. Aan het behouden van de huidige specifieke renteaftrekbeperkingen wordt in dit onderzoek slechts beperkt aandacht besteed.
In de huidige literatuur wordt veel aandacht besteedt aan de invoering van ATAD en het eventuele verdwijnen van de huidige specifieke renteaftrekbeperkingen. Er is echter nog niet veel bekend over wat de gevolgen voor de Nederlandse multinationals zullen zijn van de keuzes die de wetgever maakt. De onderzoeksvraag die deze scriptie tracht te beantwoorden luidt derhalve:
“Wat zijn de gevolgen voor Nederlandse beursgenoteerde multinationals van de invoering van de earningsstrippingmaatregel uit ATAD?”
3 Richtlijn (EU) 2016/011 4 Richtlijn (EU) 2016/1164 5 Zie BEPS Action 4, p. 11
7
Om tot een evenwichtige beantwoording van de onderzoeksvraag te komen, wordt in dit onderzoek gebruik gemaakt van een literatuuronderzoek en een empirisch onderzoek. De volgende deelvragen dienen te helpen bij het beantwoorden van de onderzoeksvraag:
1. Hoe trachten BEPS en ATAD het probleem van belastingontwijking door middel van excessieve rentebetalingen aan te pakken? (Hoofdstuk 2)
2. Welke maatregelen zijn er momenteel tegen winstverschuivingen en
grondslaguitholling door middel van excessieve rentebetalingen, en kunnen deze verbeterd worden? (Hoofdstuk 3)
3. Wat is de relatie tussen belastingen en financiering en wat is de invloed van renteaftrekbeperkingen? (Hoofdstuk 4)
4. Wat zijn de mogelijke gevolgen van ATAD artikel 4 voor Nederlandse
beursgenoteerde multinationals op grond van empirisch onderzoek? (Hoofdstuk 5)
1.3 Afbakening
Iedere belastingplichtige die onderworpen is aan de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 krijgt te maken met de generieke renteaftrekbeperking uit ATAD. Deze maatregel is echter voornamelijk gericht op multinationals, die de mogelijkheid hebben om rentebetalingen te doen aan gelieerde partijen in een ander land. Om ervoor te zorgen dat het midden- en kleinbedrijf en bedrijven zonder activiteiten in het buitenland niet worden geraakt door deze maatregel zijn er verschillende uitzonderingen en verzachtende maatregelen, zoals een franchise voor bedrijven met een totale rentelast onder een bepaald bedrag en een
uitzondering voor bedrijven zonder verbonden lichaam of vaste inrichting in het buitenland. Omdat de maatregel bedoeld is voor multinationals worden in het empirisch onderzoek alleen de gevolgen voor multinationals onderzocht. Omdat de invoering door de Nederlandse
wetgever voornamelijk gevolgen heeft voor Nederlandse belastingplichtigen, worden alleen in Nederland gevestigde multinationals onderzocht. Verder wordt gekozen voor beursgenoteerde multinationals, omdat deze bedrijven vergelijkbare verplichtingen hebben voor het opstellen en deponeren van de financiële verslaggeving. Zij publiceren allen hun jaarcijfers volgens IFRS. Dit zorgt ervoor dat de financiële gegevens van deze bedrijven goed vergelijkbaar zijn. Deze financiële gegevens zullen worden gebruikt in het empirisch onderzoek.
8
Omdat alleen de geconsolideerde jaarcijfers van multinationals vrij beschikbaar zijn en niet de financiële gegevens per land of per entiteit, kan alleen empirisch onderzoek worden gedaan naar de hoogte van het aftrekbare EBITDA-percentage, de groepsratio-escape en de equity-escape. In dit onderzoek wordt aan de hand van de geconsolideerde cijfers een voorspelling gedaan of de volledige netto derdenrente van een multinationaal concern aftrekbaar is. Hierbij dient de kanttekening te worden geplaatst dat dit alleen geldt indien de externe leningen en bijbehorende rentelasten evenredig over alle entiteiten van het concern zijn verdeeld. Dit is niet altijd gebruikelijk: vaak wordt gebruik gemaakt van een
financieringsentiteit, of trekt de moedermaatschappij de externe leningen aan. Ook kan het voorkomen dat een entiteit om economische redenen wordt gefinancierd met meer vreemd vermogen.
Voor onderzoek naar de andere aspecten van de generieke renteaftrekbeperking, zoals de uitzondering voor standalone-entiteiten, de grandfathering voor leningen afgesloten voor 17 juni 2016, de uitzondering voor openbare-infrastructuurprojecten en carry forward of carry back van renteaftrek zijn de fiscale gegevens van de belastingplichtigen nodig. Omdat deze gegevens niet vrij beschikbaar zijn zal hier in dit onderzoek minder aandacht aan worden besteed. Ook de gevolgen voor de huidige renteaftrekbeperkingen komen in dit onderzoek slechts zeer beperkt aan bod.
1.4 Opzet van het onderzoek
In het hiernavolgende hoofdstuk zal eerst het probleem van belastingontwijking worden beschreven. Daarna wordt onderzocht welke maatregelen BEPS en ATAD bevatten tegen grondslaguitholling en winstverschuivingen door middel van excessieve rentebetalingen. In het derde hoofdstuk wordt bekeken welke huidige maatregelen Nederland en Duitsland kennen tegen dit verschijnsel van belastingontwijking. In hoofdstuk vier worden diverse empirische onderzoeken besproken. Eerst komt de relatie tussen financiering en belasting aan de orde. Daarna zullen diverse onderzoeken met betrekking tot renteaftrekbeperking aan de orde komen. Aan de hand van deze kennis zal in hoofdstuk vijf de onderzoeksmethode van het empirisch onderzoek worden vastgesteld, waarna hoofdstuk zes de resultaten van het onderzoek geeft. In hoofdstuk zeven worden alle hoofdstukken gecombineerd om de hoofdvraag te beantwoorden en zo een conclusie te trekken, waarna deze zal worden bediscussieerd en worden voorzien van aanbevelingen voor nader onderzoek.
9 2 Belastingontwijking, BEPS en ATAD
In dit hoofdstuk wordt eerst onderzocht wat de oorzaak is voor de publicatie van BEPS en ATAD. Er wordt ingegaan op de media-aandacht en fiscale ethiek. Vervolgens wordt bekeken hoe de OECD met haar BEPS-rapporten en de EU met de Anti Tax Avoidance Directive belastingontwijking door middel van excessieve rentebetalingen probeert tegen te gaan. Aan het einde van dit hoofdstuk zal de deelvraag beantwoord worden: ‘Hoe trachten BEPS en ATAD het probleem van belastingontwijking door middel van excessieve rentebetalingen aan te pakken?’
2.1 Aandacht voor belastingontwijking
De afgelopen jaren is de aandacht voor belastingontwijking veranderd van relatieve stilte in een wereldwijd publiek debat, zowel in de media als op wetgevend niveau. In dit debat zijn volgens Happé (2015) twee fronten te onderscheiden: enerzijds de multinationals, ondersteund door belastingadvieskantoren, en anderzijds de overheid en de samenleving. Belastingadvieskantoren bedenken fiscale structuren voor de multinationals, om
belastingkosten te beheersen of te besparen. Soms gaat de besparing door tot het niveau waarbij weinig tot geen belasting meer is verschuldigd. Dit wordt agressieve taxplanning genoemd als een structuur de economische realiteit niet meer reflecteert. Tot enkele jaren geleden werd hier zelden aandacht in de media aan besteed, maar recent is de discussie hevig opgelaaid.
2.1.1 Aanleiding 1: de financiële crisis
Als aanleiding voor de toegenomen media-aandacht noemt Happé (2015, p. 3) de financiële crisis die in 2008 begon met het faillissement van Lehman Brothers. In tijden van
economische voorspoed verslapt de aandacht voor de goed verdienende multinationals, maar in tijden van depressie wordt iedereen die winst maakt scherp in de gaten gehouden. Waar vroeger tijdens crises voornamelijk fraudezaken aan het licht kwamen (bijvoorbeeld Enron en Arthur Andersen in 2001) kwamen nu tevens agressieve belastingstructuren in het nieuws. Om de financiële crisis te bezweren kwam de G20 in 2009 in Londen bijeen, waar naast een uitbreiding van het financieel toezicht werd afgesproken om belastingparadijzen aan te
10
pakken.6 De wereldleiders spraken publiekelijk hun verontwaardiging uit over de praktijken van multinationals. Het hoogtepunt in het debat waren de publieke verhoren van Amazon, Google en Starbucks in het Britse parlement in 2012.7
2.1.2 Aanleiding 2: de informatie- en internetrevolutie
Een andere aanleiding voor de toegenomen media-aandacht kan worden gevonden in de opkomst van de informatie- en internetrevolutie. In een tijdperk waarin Wikileaks wereldwijd opschudding veroorzaakt met de publicatie van staatsgeheime documenten, was het wellicht een kwestie van tijd totdat ook geheime fiscale gegevens naar buiten zouden worden gebracht. Dit gebeurde met de publicatie van de Panama Papers, die wereldwijd een grote schok
veroorzaakten.8 Belastingadvieskantoor Mossack Fonseca & Co, gevestigd in Panama, was
gespecialiseerd in het opzetten van vennootschappen in laagbelaste jurisdicties, ook wel belastingparadijzen genoemd. Laagbelaste jurisdicties hebben naast een heel laag
belastingtarief vaak nog een andere eigenschap, namelijk dat zij weinig tot geen informatie publiceren over de eigenaren van de aldaar gevestigde entiteiten. Toen de interne
administratie van Mossack Fonseca & Co werd gelekt, konden journalisten achterhalen welke bedrijven entiteiten in bepaalde belastingparadijzen hadden. Zo werden de structuren en de omvang van belastingconstructies bekend. Naast de Panama Papers waren er andere grote publicaties, waaronder Lux Leaks in 2014, waar gelekte documenten van PwC Luxemburg inzicht gaven in de rulings van diverse grote multinationals met de Luxemburgse
belastingautoriteiten. De publicatie van Lux Leaks heeft het BEPS-project van de OECD in een stroomversnelling gebracht (Biz, 2015, p. 1036-1037).
2.2 Belastingontwijking, fair share en moraliteit
Door de Panama Leaks, Lux Leaks en de verhoren in het Britse Parlement steeg de media-aandacht voor belastingontwijkende multinationals naar grote hoogten. Diverse multinationals kregen te maken met reputatieschade als gevolg van ‘naming and shaming’. Multinationals zouden niet hun fair share betalen, terwijl de burger en het MKB de ontweken belasting van de multinationals dienen op te hoesten. Hierdoor lijken de taxplanningpraktijken
6 G20 London Summit – Leaders’ Statement 2 April 2009 7 Zie Parliament Live TV, 2012
11
door multinationals bijna illegaal te worden verklaard, hoewel zij juridisch wel aan de wet voldoen. Margaret Hodge vatte dit tijdens de publieke verhoren in het Britse Parlement in 2012 als volgt samen: “We’re not accusing you of being illegal, we are accusing you of being immoral”. Volgens Happé (2015, p. 5) bestaan er grofweg drie manieren van agressieve taxplanning. De meest agressieve wijze lijkt in enig opzicht op fraus legis: zolang de letter van de wet wordt gevolgd, is alles geoorloofd. De geest van de wet is van ondergeschikt belang. De tweede manier kenmerkt zich door winst te laten neerslaan in laagbelaste
jurisdicties. Vaak wordt de winst dan vanuit een hoogbelast land verplaatst door middel van betalingen aan gelieerde entiteiten. De derde manier is de hybride mismatch: de fiscale behandeling verschilt tussen twee landen, waardoor bijvoorbeeld in het ene land kosten wel aftrekbaar zijn, maar in het andere land de bijbehorende winst niet belast is.
2.2.1 De definitie van agressieve taxplanning
De grens die bepaalt wanneer een structuur agressief is, is vaag. Essers (2014, p. 57) stelt dat agressieve taxplanning vanuit een juridische invalshoek moeilijk valt te definiëren. Agressief is een subjectieve beoordeling en de definitie wordt bepaald door de samenleving. De
samenleving verwacht dat belastingplichtigen hun fair share bijdragen, maar wanneer een bepaalde structuur niet meer aan de samenleving kan worden uitgelegd en enige economische realiteit ontbeert, wordt een structuur geacht agressief te zijn en zal van het betalen van een fair share geen sprake meer zijn. Bedrijven hebben door alle aandacht naast een wettelijke verplichting een morele verplichting gekregen met betrekking tot het betalen van een fair share. De OECD omschreef dit als volgt: “Leaders, civil society and everyday taxpayers are renewing demands for greater transparency and action to tackle offshore tax evasion as well as changes to the international tax rules to restore fairness and integrity of their tax systems and the global financial systems more generally. The message is clear: all taxpayers must pay their fair share.”9
Naast de plicht tot het betalen van de fair share hebben bedrijven ook een
nakomingsplicht: de plicht om de door de samenleving vastgestelde regels na te komen, oftewel het volgen van de wet (Happé, 2015, p.12). Hij concludeert dat belastingstructuren als agressief zijn aan te merken als zij in strijd komen met de plichten van fair share en
nakoming. Als bedrijven hierop worden aangesproken, melden zij dat zij voldoen aan de
12
regels. Hier gaat het echter slechts om de letter van de wet, en niet om de geest van de wet, oftewel de meer morele kant van het recht. Het is voor de wetgever onmogelijk om perfecte wetgeving te realiseren. Een bedrijf dat een agressieve taxplanning hanteert, weet dat de wetgever dit niet wenst toe te staan. Hiermee voldoen bedrijven niet aan de morele
nakomingsplicht, en dit heeft recent tot veel aandacht geleid, inclusief ‘naming and shaming’. Met het oog op dreigende reputatieschade hebben de belastingadvieskantoren op fiscaal gebied de term corporate governance geïntroduceerd.10 Volgens belastingadviseur EY gaat het de goede kant op: bedrijven besteden steeds meer aandacht aan de morele aspecten van hun fiscale beslissingen.11
2.2.2 Noodzakelijke taxplanning
Volgens Speet (2011, p. 1) hoort taxplanning niet per definitie in een kwaad daglicht te staan. Multinationals dienen greep te houden op de fiscale gevolgen van hun bedrijfsstrategie. Speet hanteert daarbij als criterium het wederkerigheidsbeginsel: iedereen levert een bijdrage, in ruil daarvoor kan iedereen profiteren van een ontwikkelde samenleving. Pas wanneer het doel van een constructie het vermijden van belasting is, is er sprake van agressieve en onwenselijke taxplanning. Dit wordt ondersteunt door Baumgärtel (2008, p. 98), die stelt dat effectieve taxplanning noodzakelijk is voor multinationals om aan de verschillende ingewikkelde regelgeving per land te kunnen voldoen. Bestuurders spelen hierin een grote rol: zij kunnen achteraf verantwoordelijk worden gehouden voor verkeerde beslissingen. Taxplanning is hier een manier om fiscale risico’s te beperken.
De vennootschapsbelasting wordt door economen gezien als de minst efficiënte belasting. Volgens Vording (2016-2) zorgt deze belasting ervoor een deel van de
investeringen niet haalbaar zijn. Hij schetst als voorbeeld dat wanneer beleggers een verwacht nettorendement van 5% eisen, een marginale belastingdruk van 50% ervoor zorgt dat de rendementseis voor belastingen 7,5% moet bedragen. Alle investeringen met een rendement tussen de 5% en 7,5% zouden in theorie door de vennootschapsbelasting uit de markt worden gedrukt. In de praktijk valt dit mee doordat bedrijven doen aan taxplanning. Door te
financieren met vreemd vermogen kan het belastingtarief verlaagd worden. Multinationals kunnen dat ook doen door middel van internationale taxplanning.
10 KPMG, ‘Tax in the Boardroom’ 2004.
13
De literatuur lijkt in overeenstemming te zijn over taxplanning: voor bedrijven is het beheersen van de belastingkosten noodzakelijk, en taxplanning is daarvoor een effectieve manier. Wanneer gebruik wordt gemaakt van agressieve structuren die de economische realiteit ontberen en bedrijven niet meer hun fair share bijdragen, wordt een grens
overschreden. Die grens is een morele grens, en geen wettelijke. Hoewel taxplanning dus ook tot op zekere hoogte moreel is toegestaan, is er volgens de OECD (2013, p.15-23) op grote schaal sprake van agressieve en onwenselijke taxplanning. Om deze reden wordt door de OECD een poging gedaan om de tekortkomende wetgeving te verbeteren. De diverse inspanningen van deze organisatie hebben geleid tot een aantal BEPS-rapporten, waarin maatregelen worden voorgesteld om deze belastingontwijking door multinationals tegen te gaan.
2.3 BEPS: een poging tot betere regelgeving
De OECD presenteerde op 5 oktober 2015 haar BEPS-rapporten, een nieuw hoogtepunt in de aandacht voor belastingontwijking. Met veertien actiepunten worden de grootste problemen beschreven en worden maatregelen voorgesteld om deze problemen tegen te gaan. Dit is in eerste instantie geen manier om een morele verandering bij de bedrijven te forceren, maar om de wetgeving te verbeteren. Hoewel over de verschillende maatregelen tot op de dag van vandaag nog steeds gediscussieerd wordt, ligt de effectiviteit van het plan in de internationale coördinatie. Waar multinationals nu nog gebruik kunnen maken van verschillen in
belastingwetgeving tussen jurisdicties, is het de bedoeling dat wereldwijd alle landen (of in ieder geval de bij de OECD aangesloten landen) de maatregelen invoeren. Het BEPS-rapport werd op vrij snel na de publicatie, in november 2015, door de leiders van de G20 bekrachtigd. De BEPS-rapporten zijn op dit moment echter nog niet integraal en wereldwijd ingevoerd.
2.3.1 Vertraging bij de invoering van BEPS
Hoewel de meeste landen vinden dat er maatregelen tegen BEPS moeten worden genomen, hebben weinig landen de actiepunten daadwerkelijk omgezet in wetgeving. Landen vrezen hun vestigingsklimaat te beschadigen door eerder dan andere landen de maatregelen in te voeren. Volgens Vording (2016-1) is er naast het vestigingsklimaat nog een andere oorzaak: de belangentegenstelling tussen de Europese Unie en de Verenigde Staten. Amerika heft belasting over het wereldinkomen van alle Amerikaanse multinationals. Dit houdt in dat alle
14
winst die door buitenlandse deelnemingen wordt uitgekeerd naar Amerika is belast. Die buitenlandse deelnemingen van Amerikaanse multinationals houden naar schatting $2.000 miljard aan winsten elders aan om heffing tegen het hoge Amerikaanse
vennootschapsbelastingtarief te voorkomen. Als belastingheffing volgens de BEPS-acties wordt ingevoerd, wordt een deel van deze winst toegerekend aan Europa en kan Amerika daar niet meer over heffen. Hierdoor loopt Amerika nog niet warm voor het BEPS-project. Ook vanuit de EU is er kritiek op de actiepunten uit het BEPS-rapport: bedrijven die niet aan agressieve taxplanning doen worden geraakt door de maatregelen, er zou sprake zijn van overkill.12
Ook Nederland speelt een rol in de internationale ontwikkelingen met betrekking tot belastingontwijking. Nederland heeft als hoofdkantorenland gunstige fiscale regelingen die internationale handel dienen te bevorderen, met het oog op import en export neutraliteit. Een belangrijke regeling is de ruime deelnemingsvrijstelling. Dit is belangrijk voor het
Nederlandse vestigingsklimaat. Toch overheerst in Nederland (en in de rest van de EU) de opvatting dat belastingontwijking dient te worden aangepakt. De EU-lidstaten lopen jaarlijks naar schatting € 50 tot 70 miljard aan vennootschapsbelastingopbrengsten mis.13
Een van de maatregelen uit BEPS is een generieke renteaftrekbeperking, die wordt beoogd als een maatregel tegen earningsstripping, in BEPS Action 4. Earningsstripping houdt in dat multinationals excessieve rentebedragen betalen, om zo bijvoorbeeld de winst in een hoogbelast land te drukken en in een laagbelast land te laten neerslaan.14 Er wordt verwacht dat deze maatregel een grote invloed heeft op de aftrekbaarheid van rente voor multinationals. De volgende paragraaf is gewijd aan BEPS Action 4.
2.4 BEPS Action 4
In BEPS Action 4 wordt betoogd dat multinationale bedrijven door planning van interne en externe financiering eenvoudig zelf kunnen bepalen waar winst genomen wordt. Dit is een belangrijke bron van base erosion and profit shifting (BEPS), ofwel grondslaguitholling en winstverschuivingen. De OECD heeft drie mogelijkheden geschetst hoe deze
winstverschuivingen bereikt worden:
12 Zie Brief Staatssecretaris van Financiën van 20 september 2016, nr. 2016-0000148647 13 Dover (2015), p. 4
15
1. Een groep plaatst meer externe leningen in hoogbelaste landen;
2. Een groep gebruikt intra-groep-leningen die meer renteaftrek genereren dan de daadwerkelijke externe rentelasten;
3. Een groep gebruikt een externe lening of intra-groep-lening voor het financieren van winst die is vrijgesteld.
Wanneer bedrijven door middel van rentebetalingen zelf kunnen kiezen waar winst wordt genomen, kunnen zij daarmee zelf bepalen hoeveel belasting zij betalen, en waar.
Belastingheffing wordt dan willekeurig. Nederland kent al diverse specifieke renteaftrekbeperkingen om dit probleem tegen te gaan. Deze worden in hoofdstuk 3
besproken. Buiten Nederland hebben bijna alle landen momenteel al generieke of specifieke renteaftrekbeperkingen. Door de fungibiliteit van geld en de flexibiliteit van financiële instrumenten kunnen multinationals de regels omzeilen, ook wanneer nieuwe regels in
werking treden. Wanneer een land dan robuuste regels invoert, neemt het vestigingsklimaat in dat land af ten opzichte van landen zonder die regels. De OECD is daarom van mening dat een globale aanpak vereist is, waarbij de rentelasten van een entiteit gekoppeld worden aan de rentelasten van de multinationale groep, en waar tevens de rentelasten gekoppeld worden aan de inkomsten-producerende activiteiten.
2.4.1 Maatregelen in BEPS Action 4
In BEPS Action 4wordt voorgesteld om niet meer dan 10% tot 30% van de kasstroom vóór interest, belastingen, afschrijvingen en amortisatie (hierna: EBITDA) als renteaftrek toe te staan. Om de renteaftrek te berekenen dienen de rentebaten van de rentelasten te worden afgetrokken. Deze maatregel zou minimaal moeten gelden voor alle bedrijven met vestigingen in meerdere landen. De OESO stelt enkele verzachtende maatregelen voor: als een groep om niet-fiscale redenen met relatief veel vreemd vermogen is gefinancierd kan renteaftrek worden toegestaan tot het niveau van de netto rentelasten gedeeld door de EBITDA van de
wereldwijde groep, in plaats van de eerdergenoemde 10% tot 30%. In formulevorm ziet dit er als volgt uit:
Hoger aftrekbaar percentage van de EBITDA = netto derdenrente van de groep EBITDA van de groep
16
Er wordt door de OECD een aantal verzachtende maatregelen geboden, waaronder een franchise, waarbij men tot een bepaald bedrag aan rentelasten niet binnen de maatregel valt. Deze franchise geldt voor de gehele groep, niet per entiteit. Ook wordt er de mogelijkheid geboden tot een uitzondering voor langlopende openbaar-infrastructurele projecten, wegens beperkt risico op grondslaguitholling en winstverschuivingen. Omdat rentelasten en de daarmee samenhangende inkomsten in verschillende periodes kunnen ontstaan, kan de toegestane renteaftrek per jaar verschillen. Om dit ongewenste effect te verminderen geeft de OECD de mogelijkheid tot (beperkte) voorwaartse verrekening of achterwaartse verrekening van niet aftrekbare rentelasten en van niet gebruikte rentecapaciteit. Landen kunnen één van de volgende drie manieren invoeren:
1. Voorwaartse verrekening van alleen het niet aftrekbare deel van het financieringskostensurplus;
2. Voorwaartse verrekening van het niet aftrekbare deel van het financieringskostensurplus en ongebruikte rentecapaciteit;
3. Voorwaartse verrekening en achterwaartse verrekening van het niet aftrekbare deel van het financieringskostensurplus.
Banken, verzekeraars en andere financiële instellingen hebben dusdanige eigenschappen dat voor hen aparte regelgeving vereist is. Hier is op de publicatiedatum nog geen oplossing voor.
2.4.2 Van BEPS naar ATAD
De effectiviteit van de door de OECD voorgestelde maatregelen schuilt in het feit dat alle landen dezelfde regels dienen in te voeren. Zo heeft het voor bedrijven geen zin om via andere landen te structureren en wordt het voor bedrijven beter voorspelbaar wanneer rente wel of niet aftrekbaar is. De Europese Commissie voorzag dat wanneer alle lidstaten naar eigen inzicht invulling geven aan de BEPS-maatregelen, beleidsmaatregelen kunnen botsen en er nieuwe mismatches kunnen ontstaan. Om de implementatie van het BEPS-rapport te
coördineren en te streven naar uniformiteit besloot de Europese Raad op 18 december 2014 de bestrijding van belastingontwijking te intensiveren.15 Op 28 januari 2016 presenteerde de
15 Conclusies van de Europese Raad over vennootschapsbelasting - grondslaguitholling en winstverschuiving,
17
Europese Commissie haar Anti Tax Avoidance Package in de vorm van een conceptrichtlijn.16 Onder het Nederlandse EU-voorzitterschap is dit onderwerp hoog op de agenda gekomen en uiteindelijk is op 17 juni 2016 een akkoord bereikt over de definitieve richtlijn, de Anti Tax Avoidance Directive, ook wel ATAD genoemd. Hieraan is de volgende paragraaf gewijd. De richtlijn is een belangrijke stap van de EU om de maatregelen uit het BEPS-rapport om te zetten in wetgeving.
2.5 ATAD Artikel 4
De Europese Commissie is vanaf begin af aan al een groot voorstander geweest van het BEPS-project.17 In 2012, nog voor de publicatie van de BEPS-rapporten, heeft de Europese Commissie zelf al een Action Plan gepubliceerd.18 Deze plannen zijn echter op een lager pitje gezet toen bleek dat de OECD de BEPS-plannen initieerde. De Europese Commissie heeft haar voortrekkersrol weer opgepakt met het aannemen van de definitieve richtlijn op 17 juni 2016. De maatregel uit ATAD artikel 4 lijkt sterk op de maatregel uit BEPS Action 4, maar er zijn ook enkele verschillen. In de richtlijn is sprake van minimumeisen: iedere lidstaat dient de maatregel invoeren in overeenstemming met de minimumeisen. Strengere invoering is toegestaan, en lidstaten zijn niet verplicht om de diverse verzachtende maatregelen ten gunste van de belastingplichtige in te voeren. Ook is het toegestaan om naast de generieke
renteaftrekbeperking nog specifieke renteaftrekbeperkingen te hanteren.
2.5.1 Maatregelen in ATAD Artikel 4
De generieke renteaftrekbeperking wordt toegepast op het zogenaamde
financieringskostensurplus, oftewel de rentelasten minus de rentebaten. Rentelasten en rentebaten zijn hier een breed begrip, gedefinieerd in artikel 2: andere kosten die economisch gelijkwaardig zijn aan rente, en tevens kosten die verband houden met het aantrekken van financiële middelen vallen onder deze definitie. Er wordt aangesloten bij het nationaal recht. Niet aftrekbare kosten (bijvoorbeeld door een specifieke renteaftrekbeperking) en vrijgestelde opbrengsten tellen niet mee in de berekening van het financieringskostensurplus. Iedere lidstaat kan op grond van artikel 4, lid 1het maximale percentage van de EBITDA vaststellen
16 Richtlijn (EU) 2016/011
17 Tjerkstra, W.E. en S. Wye (2017) in WFR 2017/78
18 COM (2012)722 van 6 december 2012, “An Action Plan to strengthen the fight against tax fraud and tax
18
dat gebruikt wordt om de toegestane renteaftrek te berekenen, tot een maximum van 30%. De EBITDA wordt berekend op grond van de fiscale aangifte, en vrijgesteld inkomen wordt hier uitgesloten. Waar BEPS Action 4 vereist dat de maatregel op groepsniveau wordt toegepast, geeft de richtlijn in de tweede alinea van lid 1 hier de keuze aan de lidstaat om het per entiteit of per groep toe te passen. Een voorbeeld van een groep is hier de Nederlandse fiscale
eenheid.
Lid 2 geeft de manier om de EBITDA te berekenen: hiervoor worden gegevens uit de fiscale aangifte gebruikt. Bij de totale inkomsten die aan belasting onderworpen zijn worden de voor belasting gecorrigeerde interest, afschrijvingen en amortisatie opgeteld. Belastingvrije inkomsten tellen dus niet mee in de berekening. Het gaat hier voornamelijk om zaken die onder de deelnemingsvrijstelling vallen, zoals vrijgestelde dividenden. Indien dividenden wel onderworpen zijn aan belasting, maar hiervoor geheel of gedeeltelijk tax credits zijn gegeven, dient dit deel geheel of gedeeltelijk uitgesloten te worden. Als deze regel er niet is kunnen belastingplichtigen hun inkomsten verhogen met vrijgesteld inkomen, om zo hun
renteaftrekcapaciteit te verhogen. Belastingkortingen, zoals de innovatiebox, hebben een vergelijkbare invloed op de maatregel: het vrijgestelde deel dient te worden uitgesloten van de EBITDA.
Lid 3 biedt de mogelijkheid tot een uitzondering voor entiteiten met een
financieringskostensurplus van maximaal € 3 miljoen. Indien de entiteit onder deze grens blijft, is alle rente aftrekbaar. Ook is het mogelijk om een uitzondering te maken voor op zichzelf staande entiteiten. Deze zijn gedefinieerd als entiteiten die geen onderdeel zijn van een voor de financiële boekhouding geconsolideerd concern, geen gelieerde onderneming en geen vaste inrichting heeft.
Op grond van lid 4 kan een lidstaat besluiten een grandfathering clausule op te nemen, waardoor het mogelijk wordt dat leningen die zijn afgesloten voor de datum van het
bekendmaken van het akkoord, 17 juni 2016, buiten deze maatregel vallen. Dit geldt echter niet als de lening na deze datum is gewijzigd of verlengd. Ook bestaat de mogelijkheid tot uitzondering voor de financiering van een langlopend openbare-infrastructuurproject. Hieronder wordt ongeveer hetzelfde verstaan als in BEPS Action 4, namelijk een project dat door een lidstaat wordt beschouwd als zijnde van algemeen belang.
De richtlijn biedt met lid 5 twee mogelijke escapes. Wanneer een entiteit onderdeel is van een concern met een geconsolideerde financiële boekhouding, kan de grens van maximaal 30% worden opgehoogd, of kan de werking van de maatregel in zijn geheel worden
19
vergeleken met de multinationale concern. Als eis wordt gesteld dat alle entiteiten in het concern de activa en passiva volgens dezelfde methode waarderen. Er zijn twee escapes mogelijk, een lidstaat kan kiezen om geen escape in te voeren, of een van de twee opties. Deze escapes zijn:
De equity escape: het volledige financieringskostensurplus mag in aftrek worden genomen indien de ratio tussen het eigen vermogen en het balanstotaal van de belastingplichtige gelijk is aan of hoger is dan deze ratio van de geconsolideerde multinationale groep (een afwijking van 2% is toegestaan). In formulevorm:
(𝐵𝑒𝑙𝑎𝑠𝑡𝑖𝑛𝑔𝑝𝑙𝑖𝑐ℎ𝑡𝑖𝑔𝑒) 𝐸𝑖𝑔𝑒𝑛 𝑣𝑒𝑟𝑚𝑜𝑔𝑒𝑛
𝐵𝑎𝑙𝑎𝑛𝑠𝑡𝑜𝑡𝑎𝑎𝑙 ≥ (𝐺𝑟𝑜𝑒𝑝)
𝐺𝑒𝑐𝑜𝑛𝑠𝑜𝑙𝑖𝑑𝑒𝑒𝑟𝑑 𝑒𝑖𝑔𝑒𝑛 𝑣𝑒𝑟𝑚𝑜𝑔𝑒𝑛 𝐺𝑒𝑐𝑜𝑛𝑠𝑜𝑙𝑖𝑑𝑒𝑒𝑟𝑑𝑒 𝑏𝑎𝑙𝑎𝑛𝑠𝑡𝑜𝑡𝑎𝑎𝑙
De groepsratio escape: een hoger aftrekbaar percentage van het
financieringskostensurplus wordt berekend door voor het gehele concern de ratio te berekenen van het financieringskostensurplus ten opzichte van derden, gedeeld door de EBITDA van het concern. Wanneer deze groepsratio hoger is wordt dit percentage het aftrekbare deel van de EBITDA van de belastingplichtige.
Aftrekbaar percentage van EBITDA van de belastingplichtige = Geconsolideerde netto financieringskostensurplus van de groep
geconsolideerde EBITDA van de groep
Deze twee escapes zijn ook in het BEPS-rapport aan de orde gekomen. Hierbij werd gerefereerd aan groepen met een hogere verhouding van vreemd vermogen om niet-fiscale redenen.
Tevens biedt de richtlijn met lid 6 drie mogelijkheden voor voorwaartse en
achterwaartse verrekening. Een lidstaat kan kiezen voor één van de drie volgende methoden:
1. Voorwaartse verrekening van het niet aftrekbare deel van het financieringskostensurplus, zonder beperking in tijd.
2. Voorwaartse verrekening zonder beperking in tijd en achterwaartse verrekening voor ten hoogste drie jaar van het niet aftrekbare deel van het financieringskostensurplus.
20
3. Voorwaartse verrekening van het niet aftrekbare deel van het
financieringskostensurplus, zonder beperking in tijd, en maximaal 5 jaar voorwaartse verrekening van niet-gebruikte rentecapaciteit.
Net als in BEPS Action 4 wordt de speciale positie van banken en verzekeraars onderkend, financiële instellingen mogen worden uitgesloten van de gehele maatregel op grond van lid 7.
Volgens de Staatssecretaris zijn er op dit moment ongeveer 5.000 bedrijven zo gefinancierd dat zij getroffen worden door de in de richtlijn gedefinieerde
earningsstrippingmaatregel.19 Dit getal is berekend bij een franchisegrens van € 3 miljoen en een vaste ratio van 30%
2.6 Literatuur over ATAD Artikel 4
In de Nederlandse fiscale literatuur is wisselend gereageerd op de richtlijn. Elsweier en van Strien (2012) vergeleken voor de publicatie van de BEPS-rapporten al het Nederlandse systeem met het Duitse systeem, waar in 2008 een vergelijkbare generieke
renteaftrekbeperking is ingevoerd. Zij kwamen toen tot de conclusie dat een generieke
renteaftrekbeperking geen goede optie is voor Nederland, onder meer vanwege de overkill die de maatregel met zich meebrengt: ook externe rente wordt in aftrek beperkt. Dit tast de
aantrekkelijkheid van Nederland als hoofdkantorenland aan, en er bestaat een risico dat hierdoor tevens operationele activiteiten worden getroffen. Meer ervaringen van Duitsland worden besproken in hoofdstuk 3.
2.6.1 Positieve kritieken op de richtlijn
Vording (2016-2) stelt dat de discussie over belastingontwijking niet snel meer zal overwaaien. Het is goed dat in Europa maatregelen worden ingevoerd tegen
belastingontwijking, en dat Nederland hieraan meewerkt. Vording hoopt dat Nederland op die door de invoering van de maatregelen van haar slechte internationale reputatie op fiscaal gebied kan afkomen. Ook stelt hij dat na jaren van trial and error met specifieke
renteaftrekbeperkingen een generieke renteaftrekbeperking onvermijdelijk is geworden. Hij
21
stelt voor dat lastenverzwaring die de invoering met zich meebrengt wordt gebruikt voor een verlaging van het vennootschapsbelastingtarief.
Een grote oorzaak voor de belastingontwijking door middel van excessieve
rentebetalingen is het fiscale verschil in de behandeling tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Dit probleem wordt uitgebreid besproken in hoofdstuk 4. Volgens Kavelaars (2016) wordt door de EBITDA-maatregel het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen wel enigszins beperkt, al wordt de grondslag van het probleem nog steeds
genegeerd.
Landen waren zeer terughoudend met het invoeren van de BEPS-maatregelen. Niemand wilde zijn vestigingsklimaat beschadigen, zoals besproken in paragraaf 2.3.1. Marres (2017) ziet als voordeel dat de richtlijn deze angst heeft weggenomen, door de maatregelen gezamenlijk in te voeren. Hierdoor zal de concurrentie op het gebied van vestigingsklimaat binnen de Europese Unie zo min mogelijk verstoord worden.
2.6.2 Negatieve kritieken op de richtlijn
Volgens Van den Hurk en Ubachs (2016-2) is de generieke renteaftrekbeperking op basis van de EBITDA lastig uit te leggen aan een econoom. Zij wijzen op het voorbeeld dat twee bedrijven met dezelfde rentelast maar een verschillende winst, het bedrijf met een hoge winst alle rente mag aftrekken, maar het bedrijf met een lage winst of verlies geconfronteerd wordt met renteaftrekbeperkingen. Een onderneming in een verliessituatie kan dubbel worden getroffen: doordat de rente niet in aftrek kan worden genomen duurt het langer voordat winsten zijn verrekend, maar ook is het mogelijk dat verliescompensatie na verloop van tijd vervalt. Hierdoor heeft een onderneming tweemaal kans heeft op pech. Ook de Vakstudie-redactie ziet in de procyclische werking van de maatregel een groot nadeel. De mogelijkheid tot het voortwentelen van niet-aftrekbare rente zou geen voldoende oplossing zijn voor de procyclische werking van de maatregel. In slechte economische tijden zijn de winst en de EBITDA lager, en daardoor wordt nog steeds de renteaftrek beperkt. Het voortwentelen zorgt er alleen voor dat in betere economische tijden met een hogere EBITDA meer rente kan worden afgetrokken en de belastingdruk iets lager is.
De maatregelen uit de richtlijn gaan verder dan alleen het aanpakken van
misbruiksituaties. De earningsstrippingmaatregel kan effect hebben op de beleidsautonomie en de concurrentiekracht van de lidstaten. Wanneer de maatregel wordt ingevoerd en de tarieven van de lidstaten niet veranderen, stijgt volgens De Wilde (2016) de effectieve
22
belastingdruk. Het kan hierdoor voorkomen dat de effectieve belastingdruk hoger wordt dan het statutaire tarief. Dit heeft direct gevolgen voor de concurrentiekracht van de interne markt. Ook kunnen investeringen hierdoor ontmoedigd worden. De lidstaten zullen een stijging van de belastingdruk onwenselijk vinden. Hier kunnen zij weinig aan doen, want door de beperkte autonomie in de belastinggrondslag kunnen landen louter nog concurreren door middel van een tariefsaanpassing. In de richtlijn is niet voorzien in tariefmaatregelen. Het is aannemelijk dat de lidstaten hun tarieven zullen verlagen om de effectieve belastingdruk niet te verhogen. Volgens De Wilde (2016) wordt hierdoor een race to the bottom ingezet. Hij stelt dat diverse lidstaten tariefsverlagingen overwegen als reactie op mogelijke grondslagverbreding en daarmee samenhangende effectieve-belastingdrukverhoging volgend op de implementatie van anti-BEPS maatregelen.
De Wilde (2016) stelt dat er sprake is van grondslagverbreding in de
vennootschapsbelasting. Buiten misbruiksituaties wordt de renteaftrek toch beperkt, zelfs in het geval van externe rente. Van den Hurk en Ubachs (2016-2) gaan nog iets verder en stellen zelfs dat dit in strijd met het nationale recht, omdat er misbruik vereist is voor de
rechtvaardiging van een aftrekbeperking. Diverse landen hebben in de wet hebben opgenomen dat bedrijven het recht hebben om kosten af te trekken, tenzij sprake is van misbruiksituaties. De EBITDA-maatregel kan ook renteaftrek beperken wanneer er geen sprake is van misbruik. In Duitsland is al een zaak over de generieke renteaftrekbeperking voorgekomen bij het Bundesfinanzhof.20 Het betrof hier een uitsluitend binnenlandse situatie, waar niet gebruik kon worden gemaakt van een escape en de rente in aftrek beperkt werd. Het Bundesfinanzhof oordeelde dat kosten aftrekbaar zijn en vermeldde dat dit voor iedereen hetzelfde dient te worden behandeld. Nu er geen sprake van misbruik is, is er sprake van een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel. De zaak is doorverwezen naar het hoogste constitutionele hof. Zij heeft echter nog geen uitspraak gedaan.
De belastingadviespraktijk heeft bij monde van de NOB (2016) gereageerd op de conceptrichtlijn. Normaal reageert zij niet op voorstellen van de Europese Commissie, maar de Orde was dusdanig bezorgd dat zij besloot om in dit geval toch een reactie te geven. Zij wijst erop dat Nederland de afgelopen decennia bewust een andere koers heeft gevaren dan de koers die in de conceptrichtlijn wordt voorgesteld. De combinatie van een imposant arsenaal aan maatregelen en een rijk palet aan jurisprudentie zorgen ervoor dat in Nederland alleen zakelijke rente in reële situaties in aftrek kan worden gebracht. Door met de richtlijn in te
23
stemmen geeft Nederland zijn fiscale soevereiniteit op dit gebied prijs. Tevens treft de
maatregel alle bedrijven, ongeacht of zij internationaal of alleen lokaal opereren, en ook reële externe rente waarbij geen sprake is van misbruik. De overige door de NOB genoemde zorgen met betrekking tot de generieke renteaftrekbeperking zijn met de publicatie van de definitieve richtlijn weggenomen.
Samenvattend is de literatuur voornamelijk negatief in haar opvatting over de
generieke renteaftrekbeperking. Hoewel een internationale maatregel tegen earningsstripping onvermijdelijk lijkt, vrezen de meeste auteurs voor het fiscale vestigingsklimaat in Nederland, en noemen zij de procyclische werking en het feit dat reële externe rente kan worden beperkt als zwaarwegend nadeel. Hoewel in de literatuur regelmatig geklaagd wordt over het
Nederlandse systeem van renteaftrekbeperkingen, lijkt dit huidige systeem voor sommige auteurs nu toch positiever dan de generieke renteaftrekbeperking uit de richtlijn. Het huidige systeem van specifieke renteaftrekbeperkingen is de afgelopen jaren ook stevig aan
verandering onderhevig geweest. Diverse maatregelen verschenen en verdwenen, al dan niet onder dwang van EU-jurisprudentie. In het volgende hoofdstuk komen de Nederlandse en Duitse renteaftrekbeperkingen aan bod.
2.7 Conclusie
Door de financiële crisis en diverse publicaties, waaronder de Panama Papers en de Lux Leaks, steeg de aandacht voor belastingontwijking tot grote hoogte. Multinationals worden geacht naast het volgen van de letter van de wet ook op ethisch gebied de wet te volgen, door het bijdragen van de fair share. Hoewel taxplanning voor multinationals noodzakelijk is, kunnen bedrijven met een agressieve taxplanning rekenen op negatieve aandacht in de media. Hoewel de wet nooit perfect kan zijn en dit probleem in de literatuur vaak als een moreel probleem wordt aangemerkt, probeert de OECD toch de wet te verbeteren met de publicatie van de BEPS-rapporten. De EU voert deze rapporten in alle lidstaten in door de Anti Tax Avoidance Directive aan te nemen.
Een belangrijke bron van belastingontwijking is het uithollen van de grondslag en het verschuiven van winsten door middel van excessieve rentebetalingen. De deelvraag in dit hoofdstuk was: ‘Hoe trachten BEPS en ATAD het probleem van belastingontwijking door middel van excessieve rentebetalingen aan te pakken?’. Hiervoor zijn de OECD en de EU met een generieke renteaftrekbeperking gekomen, die de renteaftrek maximeert op 30% van de EBITDA. De Nederlandse fiscale literatuur is erg kritisch over deze richtlijn, ook
niet-24
misbruiksituaties kunnen te maken krijgen met een renteaftrekbeperking, en de overige maatregelen zoals de escapes en uitzonderingen zouden niet genoeg doen tegen de
procyclische werking van de aftrekbeperking. Ook zijn er auteurs die stellen dat de generieke renteaftrekbeperking onontkoombaar is. De internationale coördinatie van de OECD en de EU is de juiste manier om iets aan agressieve taxplanning te doen, door de gezamenlijke invoer van de maatregelen door alle lidstaten zal de concurrentie op het gebied van het
25
3 Huidige maatregelen tegen winstverschuivingen en grondslaguitholling
In dit hoofdstuk wordt eerst het verschijnsel belastingontwijking beschreven, waarna specifiek wordt ingegaan op winstverschuivingen en grondslaguitholling door middel van excessieve rentebetalingen. Vervolgens wordt bekeken welke renteaftrekbeperkingen Nederland
momenteel heeft, en in het verleden heeft gehad. Aan de hand van deze informatie zal hierna worden getracht de deelvraag te beantwoorden: “Welke maatregelen zijn er momenteel tegen winstverschuivingen en grondslaguitholling door middel van excessieve rentebetalingen, en kunnen deze verbeterd worden?”
3.1 De Nederlandse renteaftrekbeperkingen
De huidige Nederlandse specifieke renteaftrekbeperkingen, door de NOB (2016, p. 4) bestempeld als ‘imposant arsenaal aan maatregelen’, staan volgens de Staatssecretaris in de artikelen 10a, 10b, 13l en 15ad van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.21 Artikel 10a
richt zich op winstdrainage, in artikel 10b wordt de langlopende en laagrentende lening aangepakt, artikel 13l ziet op bovenmatige deelnemingsrente (het Bosal-gat), en artikel 15ad op overnameholdingconstructies. Ook de houdsterverliesregeling uit artikel 20a lid 4 kan worden gezien als renteaftrekbeperking. Of, en in hoeverre deze specifieke maatregelen kunnen blijven bestaan naast de generieke renteaftrekbeperking is een interessante discussie, maar geen onderwerp in dit onderzoek.
3.1.1 Artikel 10a Wet VPB
Artikel 10a tracht het ‘kasrondje’ aan te pakken. Het klassieke 10a voorbeeld bevat een Nederlandse moedermaatschappij met overtollige liquiditeiten. Zij brengt dit geld middels een kapitaalstorting in bij een laagbelaste dochter. De dochter leent het geld terug aan haar
moeder, waardoor op het niveau van de moeder renteaftrek gegenereerd wordt. Tegelijkertijd is bij de dochter de rentewinst niet of laagbelast. De grondslag van de Nederlandse
moedermaatschappij wordt hierdoor verlaagd, zonder dat er economische redenen zijn om deze kosten op te voeren. Deze vorm van belastingontwijking kon reeds worden aangepakt via de fraus legisjurisprudentie, maar in de jaren negentig besloot de Staatssecretaris over te
26
gaan tot codificatie in de wet, omdat er ook nog diverse zaken voor de Hoge Raad werden verloren.
Artikel 10a beperkt de aftrek van rente als er in feite sprake is van eigen vermogen, dat via een besmette rechtshandeling met een verbonden lichaam als vreemd vermogen wordt opgevoerd. Besmette rechtshandelingen zijn het uitdelen van winst, het storten van kapitaal of een aandelentransactie. Tegen de maatregel bestaan twee tegenbewijsregelingen. Indien zowel de geldlening als de besmette handeling zakelijk zijn, kan de beperking worden ontlopen. Zakelijk betekent hier om economische redenen, oftewel om niet fiscale redenen. Ook
wanneer elders compenserende heffing werd betaald, kon men aan de werking van artikel 10a ontkomen. Bij deze tegenbewijsregeling heeft de inspecteur nog wel de mogelijkheid om de onzakelijkheid aannemelijk te maken. Artikel 10a is een specifieke renteaftrekbeperking. Door de werking van de tegenbewijsregeling wordt alleen in het geval van misbruik de renteaftrek beperkt.
Kritiek in de literatuur op artikel 10a gaat voornamelijk over het alles of niets karakter (Ligthart, 2003). De maatregel zou een overkill bevatten. De zakelijkheidstoets verlicht dit probleem wel gedeeltelijk.
3.1.2 Artikel 13l Wet VPB
Het Europese Hof van Justitie oordeelde in het Bosal-arrest dat er sprake was van discriminatie bij de Nederlandse behandeling van deelnemingskosten.22 De Nederlandse moedermaatschappij Bosal NL BV bracht rente in aftrek die zag op leningen aan buitenlandse deelnemingen. De Nederlandse wetgever had dit verboden, omdat zij negatieve gevolgen voor de belastinginkomsten zag. Het geld in het buitenland wordt besteed, maar de kosten worden in Nederland ten laste van de winst gebracht. Kosten van Nederlandse deelnemingen mochten wel in aftrek worden genomen op het niveau van de moedermaatschappij, maar bij
buitenlandse deelnemingen mocht dit niet. Toen de EU hier een stokje voor stak kwam Nederland met een thincapmaatregel. Deze maatregel wordt besproken in paragraaf 3.2. De thincapregeling werd in 2013 afgeschaft en vervangen door artikel 13l. Dit artikel beperkt de renteaftrek indien er sprake is van bovenmatige financiering van deelnemingen met vreemd vermogen. Om te voorkomen dat reële activiteiten en het MKB werden geraakt, is er een
27
uitzondering opgenomen. Wanneer sprake is van operationele activiteiten en de structuur niet fiscaal gedreven is, blijft deze betreffende deelneming buiten de werking van artikel 13l.
In de literatuur wordt vooral de onduidelijkheid van de werking van artikel 13l aangestipt (Faber en Van Geilswijk, 2013 en Von Meijenfeld, 2013). Echter wordt ook
opgemerkt dat de wetgeving wel effectief is, en dat door de franchise van € 750.000 het MKB gedeeltelijk bespaard blijft.
3.1.3 Artikel 15ad Wet VPB
Artikel 15ad bestrijdt overnameholdingconstructies, voornamelijk gehanteerd door private equity fondsen. Het bekendste voorbeeld is HEMA. HEMA werd overgenomen door een overnameholding van een buitenlands private equity fonds. Dit fonds krijgt een groepslening (en vaak ook een banklening) om de acquisitie te doen. Na de overname werd een fiscale eenheid gevormd tussen de HEMA en de overnameholding. Hierdoor financiert HEMA in de praktijk haar eigen overname. De overnameholding heeft meestal geen eigen inkomsten en na de vorming van de fiscale eenheid heeft HEMA fiscaal gezien de schuld in eigen hand. Zij dient de rente hierop te betalen, en deze rente kan worden verrekend met de winst van HEMA. Hierdoor wordt de Nederlandse heffingsgrondslag geërodeerd. Artikel 15ad beperkt de aftrek van deze rente, door alleen renteaftrek toe te staan tot de hoogte van de zelfstandige winst van de overnameholding. Deze winst is vaak zeer laag. Om het MKB niet te raken is een franchise ingevoerd van € 1 miljoen. Ook kan aan de maatregel worden ontkomen door de overname te financieren met een percentage van maximaal 60% vreemd vermogen, wat ieder jaar met 5% afneemt.
De literatuur is voornamelijk kritisch op het feit dat deze specifieke
renteaftrekbeperking geen tegenbewijsregeling bevat, in tegenstelling tot artikel 10a en 13l (Kok en de Vries, 2011). Ook is er kritiek op diverse heffingslekken, waaronder de bekende debt pushdown, reset en oneindige verlenging.23 Deze zijn met ingang van 2017 echter gerepareerd.
3.1.4 De huidige Nederlandse renteaftrekbeperkingen beschouwd
Nederland heeft met artikel 10a, 13l en 15ad drie specifieke renteaftrekbeperkingen.
28
Hoewel van sommige maatregelen wordt beweerd dat ze overkill bevatten, betrekken ze in principe alleen de aftrek in het geval van misbruik. Als er geen sprake is van misbruik kun via de tegenbewijsregeling in artikel 10a en 13l alsnog aan de maatregel ontlopen worden.
Opvallend is dat de Tweede Kamer in 2012 al heeft gesproken over een mogelijke generieke renteaftrekbeperking naar Duits model.24 Het CDA vroeg in 2011 aan de
Staatssecretaris of een generieke renteaftrekbeperking ingevoerd kon worden, en of daarmee de huidige renteaftrekbeperkingen konden worden afgeschaft. De maatregel werd toen beoordeeld als schadelijk voor het ondernemings- en vestigingsklimaat vanwege de overkill, complex door de escapes en de carry forward en carry back, en daardoor waarschijnlijk ook niet voldoende effectief. Deze discussie werd gevoerd in het kader van de afschaffing van de toenmalige thincapregeling, die toentertijd te vinden was in artikel 10d van de Wet VPB. Aan deze maatregel wordt de volgende paragraaf gewijd.
3.2 De Nederlandse thincapregeling
Van 1 januari 2004 tot 1 januari 2013 beperkte artikel 10d Wet VPB de aftrek van kosten van buitenlandse deelnemingen, indien sprake was van een overmatige financiering met vreemd vermogen. De oorsprong van deze maatregel ligt in het Bosal-arrest, zie paragraaf 3.1.2.25 In dit arrest besliste het Hof van Justitie van de Europese Unie dat de toenmalige aftrekbeperking voor buitenlandse deelnemingen (artikel 13 lid 1) in strijd was met het EU-verdrag en discrimineerde. De Nederlandse grondslag dreigde ernstig te worden uitgehold. Om de uitholling te voorkomen kwam Nederland met een algemene maatregel
(thincapregeling) die voor alle belastingplichtigen geldt, binnenlands en buitenlands. De ratio van de maatregel is dat de correlerende opbrengsten in Nederland zijn vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling, en er dus ook geen aftrek hoeft worden toegestaan.
In zijn algemeenheid lijkt de thincapregeling enigszins op de huidige generieke renteaftrekbeperking uit de ATAD. Onder de thincapregeling was echter eenvoudig uit te komen door multinationals. Door deelnemingen via een kapitaalstorting in te brengen in de entiteit kon eenvoudig worden voldaan aan de eisen met betrekking tot de verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen.26 De thincapregeling was dus niet effectief tegen de bedrijven waarvoor de maatregel beoogd was, namelijk de multinationals. Ook sluit de
24 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287, nr. 3
25 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01, (Bosal) 26 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287, nr. 3, p. 11, p. 60-61.
29
thincapregeling niet altijd aan bij de verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen in de bedrijfseconomische werkelijkheid. De thincapregeling paste niet goed bij de andere aftrekbeperkingen, omdat de regeling een generieke werking heeft.27 Als laatste, en wellicht het belangrijkste tegenargument, bleek dat de regeling ook belastingplichtigen uit het midden- en kleinbedrijf trof, terwijl de regeling alleen bedoeld was voor misbruik via buitenlandse deelnemingen. In 2013 is de thincapregeling dan ook vervallen, en vervangen door het eerdergenoemde artikel 13l.
3.3 De Duitse earningsstrippingmaatregel
Waar Nederland pas vanaf 2019 te maken krijgt met de generieke renteaftrekbeperking uit ATAD, heeft Duitsland in 2008 al een earningsstrippingmaatregel ingevoerd. In 2008 is de Duitse vennootschapsbelasting aanzienlijk gewijzigd.28Een van de wijzigingen was de invoer
van een generieke renteaftrekbeperking, de earningsstrippingmaatregel. Tot 2008 had Duitsland diverse renteaftrekbeperkingen, vergelijkbaar met de renteaftrekbeperkingen in Nederland. Op 1 januari 2008 werden al deze regels afgeschaft en was er nog slechts één generieke renteaftrekbeperking. Eerst zal het systeem worden uitgelegd, waarna de literatuur wordt besproken.
3.3.1 De earningsstrippingmaatregel in Duitsland: het systeem
De Duitse earningsstrippingmaatregel die in 2008 werd ingevoerd lijkt erg op de maatregel uit ATAD artikel 4. De renteaftrek werd gemaximeerd op een bedrag ter grootte van 30% van de fiscale EBITDA. Dit geldt voor alle rentelasten, die ziet op zowel interne als externe leningen. Er zijn drie uitzonderingen op de hoofdregel. Allereerst is er een grens van € 3 miljoen (was € 1 miljoen van 2008 tot 2010) aan netto rentelasten, ofwel de rentelasten minus rentebaten. Wanneer een entiteit onder deze grens blijft is er geen enkele renteaftrekbeperking van toepassing. Hierdoor wordt het toepassingsbereik van de maatregel een stuk kleiner. Ten tweede is er een uitzondering voor bedrijven die geen onderdeel zijn van een concern, waarbij ook het Duitse equivalent van de Nederlandse fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting kwalificeert als op zichzelf staande entiteit. De derde uitzondering betreft de eigen
vermogensratio van een entiteit. Wanneer de rentelasten de rentebaten overstijgen met meer
27 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287, nr. 3, p. 11, p. 11 28 Zie Unternehmensteuerreformgesetz 2008
30
dan 30% van de EBITDA, kan dit deel alsnog aftrekbaar zijn als de eigen vermogensratio van de entiteit gelijk is of beter is dan de eigen vermogensratio van het concern waarin de entiteit zich bevindt. Hierbij is een afwijking van 2% toegestaan (was 1% van 2008 tot 2010).
De concerndefinitie in Duitsland is erg ruim. Niet alleen wanneer er geconsolideerd wordt is een entiteit onderdeel van een concern, maar ook wanneer het financiële en zakelijke beleid met andere ondernemingen uniform kan worden vastgesteld. Dit lijkt op de
samenwerkende groep, zoals we die sinds kort ook in Nederland kennen.29 Er zijn nog meer voorwaarden om aan de tweede en derde uitzondering te kunnen voldoen. Niet meer dan 10% van de nettorentelasten mag worden betaald aan verbonden entiteiten of personen. Hiervoor ligt de bewijslast bij de belastingplichtige die de rente in aftrek brengt. Ook rentelasten
verschuldigd aan een derde waarvoor een verbonden lichaam een borgstelling heeft tellen mee in deze 10%.
De niet aftrekbare rente kan worden doorgeschoven naar volgende jaren. Deze
voortwenteling vervalt gedeeltelijk zodra meer dan 25% van de aandelen wordt vervreemd, en geheel op het moment dat meer dan 50% van de aandelen wordt vervreemd. In 2010 is hier een uitzondering opgekomen: na een ‘schadelijke’ aandeelhouderswissel blijft de
niet-aftrekbare rente toch behouden als de stille reserves groter zijn dan de verrekenbare verliezen van de betreffende entiteit. Per 1 januari 2010 is het ook mogelijk om niet benutte EBITDA-ruimte voort te wentelen. Deze voortwenteling is beperkt tot maximaal vijf jaar. Indien in een van de volgende jaren de rentelasten meer zijn dan 30% van de EBITDA, kan van de
voortwenteling gebruik worden gemaakt.
3.3.2 De earningsstrippingmaatregel in Duitsland: de literatuur
Op de wetgeving die in 2008 is ingevoerd was veel kritiek. Elsweier (2010) somt een aantal kritiekpunten op: in tijden van economisch zwaar weer werkt de maatregel procyclisch, en dus extra negatief op het resultaat. Door de lagere EBITDA mag namelijk minder rente worden afgetrokken. In 2010 zijn er echter aanvullende maatregelen ingevoerd die de procyclische werking moeten tegengaan. Deze maatregelen werden positief ontvangen (Elsweier en van Strien 2012). De mogelijkheid om niet benutte EBITDA-ruimte 5 jaar voort te wentelen wordt als effectief middel gezien tegen de procyclische werking van de maatregel, en het feit dat niet-aftrekbare rente niet definitief verloren gaat wordt ook als positief ervaren.
31
Een ander kritiekpunt is dat de uiteindelijke renteaftrek slecht valt te voorspellen, doordat deze afhangt van de EBITDA. Pas na het boekjaar is bekend hoeveel rentelasten daadwerkelijk aftrekbaar zijn. Ook Van Helvoirt (2008) beschreef kritiek over de
onduidelijkheid, terwijl de maatregel juist voor meer eenvoud zou moeten zorgen doordat alle andere renteaftrekbeperkingen werden afgeschaft.
Het alles-of-niets karakter van de franchise wordt zowel bekritiseerd als bejubeld. Zodra de rentelasten boven de € 3 miljoen komen vervalt de gehele uitzondering. Mochten bedrijven hieronder blijven, krijgen zij echter met geen enkele renteaftrekbeperking te maken. Dit komt de eenvoud van de maatregel ten goede.
Volgens Elsweier en van Strien (2012) zou er sprake zijn van overkill, de maatregel treft namelijk ook gewone bankleningen, waarbij geen directe link met grondslaguitholling kan worden gemaakt. Het percentage van 30% lijkt om budgettaire redenen te zijn gekozen. De financieringsbehoefte en de EBITDA kunnen per sector sterk verschillen, en zouden een maataanpak behoeven.
Uit de Nederlandse fiscale literatuur kan worden geconcludeerd dat de Duitse earningsstrippingmaatregel ongeschikt is voor Nederland in verband met het
vestigingsklimaat. Duitsland en Nederland zijn slecht vergelijkbaar. Duitsland heeft een veel grotere interne markt dan Nederland, terwijl Nederland zich vooral wilt profileren als
hoofdkantorenland en financieel centrum. Het in aftrek beperken van externe rente wordt door de auteurs als onwenselijk geacht.
3.3.3 Empirisch onderzoek naar de Duitse renteaftrekbeperkingen
Elsweier en van Strien (2012) stellen dat bedrijven die met minder vreemd vermogen zijn gefinancierd, de grens van € 3 miljoen aan rentelasten juist opzoeken. Als mogelijke reden wordt hiervoor gegeven dat multinationals bewust structureren binnen de grenzen van de wet, om zo onder de renteaftrekbeperking uit te komen. Buslei en Simmler (2012) vonden in hun empirisch onderzoek naar de effecten van de in 2008 ingevoerde earningsstrippingmaatregel bewijs dat belastingplichtigen de grens van € 3 miljoen hebben opgezocht. Bedrijven die in de buurt kwamen van de grens verlaagden hun rente, of splitsen hun assets op over verschillende entiteiten. Zij concludeerden tevens dat deze maatregel geen significant effect had op de hoogte van de investeringen. Ruf en Schindler (2012) onderzochten ook het effect van
renteaftrekbeperkingen op investeringen. Zij trokken de conclusie dat renteaftrekbeperkingen de kosten van kapitaal hoger maken, en investeringen daardoor doen afnemen.
32
Weichenrieder en Windischbauer (2008) onderzochten het effect van de in 2001 aangescherpte thincapregeling en vonden bewijs dat dat er veelvuldig gebruik werd gemaakt van de mogelijkheid om het eigen vermogen op te pompen door een tussenhoudster een al aanwezige deelneming te laten kopen. Op deze manier kon de thincapregeling worden ontlopen. Deze en andere empirische onderzoeken worden in hoofdstuk 4 uitgebreid besproken.
Hoewel zowel in Nederland als in Duitsland misbruik met de equity escape in het verleden een groot probleem is gebleken, zijn er in de ATAD geen voorzieningen opgenomen tegen een aantal bekende vormen van misbruik. Marres (2017) noemt (1) het tijdelijk
inbrengen van eigen vermogen in de belastingplichtige om aan de ratio te voldoen, (2) het omzetten van eigen vermogen in groepsschulden bij de moeder om zo de groepsratio te verlagen, en (3) het inbrengen van deelnemingen in een groepsvennootschap door middel van een kapitaalstorting, om zo de ratio van de belastingplichtige te verhogen. In BEPS Action 4 voorzag de OECD ook dat misbruik mogelijk was, en deed daarom de aanbeveling om
antimisbruikbepalingen in te voeren. In ATAD artikel 4 zijn deze echter niet opgenomen. Het is de vraag of de algemene antimisbruikbepaling uit ATAD voldoende aanknopingspunten biedt om deze vormen van misbruik aan te pakken.
3.4 Conclusie
Nederland kent een aantal specifieke renteaftrekbeperkingen, namelijk artikel 10a, 13l en 15ad Wet VPB. Deze maatregelen pakken specifiek misbruik aan, hebben een franchisegrens om het MKB te ontzien en twee van de drie maatregelen hebben een tegenbewijsregeling. De Nederlandse fiscale literatuur is op sommige vlakken kritisch, maar de effectiviteit, de MKB-franchise en de tegenbewijsregelingen worden positief ervaren. Minder positief was men over de voormalige thincapregeling uit artikel 10d, die een meer generieke beperking was. Deze maatregel zou een te algemeen karakter hebben, het MKB ongewenst raken en makkelijk te omzeilen zijn voor multinationals.
Ondanks dat in het verleden is gebleken dat een generieke maatregel niet goed past binnen het Nederlandse systeem van renteaftrekbeperkingen, komt er toch een generieke renteaftrekbeperking met de invoering van ATAD. Deze maatregel lijkt sterk op de Duitse earningsstrippingmaatregel, die daar in 2008 is ingevoerd. Op deze maatregel kwamen diverse positieve en negatieve geluiden binnen. De maatregel zou procyclisch werken, maar hiervoor zijn diverse effectieve oplossingen in werking. Het alles of niets karakter van de franchise is
33
vervelend wanneer de rentelasten hier boven uitkomen, maar zorgt er wel voor eenvoud en een uitzondering voor het MKB.
De tweede deelvraag luidde: ‘Welke maatregelen zijn er momenteel tegen
winstverschuivingen en grondslaguitholling door middel van excessieve rentebetalingen, en kunnen deze verbeterd worden?’ Een eerste, voorzichtige conclusie zou zijn dat in het
verleden is gebleken dat generieke en specifieke renteaftrekbeperkingen niet goed samengaan. ATAD is echter een feit, en de wetgever kan geen keuze maken om de richtlijn wel of niet generiek te laten werken. Wel kwam het kabinet in het verleden tot de conclusie dat het ongewenst is dat puur binnenlandse situaties en het midden- en kleinbedrijf geraakt worden door een maatregel die gericht is op misbruik door multinationals die rentebetalingen gebruiken om de winst te verschuiven. Het lijkt dus voor de hand te liggen om de
binnenlandse situatie en het midden- en kleinbedrijf te ontzien. Door binnen de verzachtende maatregelen en uitzonderingen uit de ATAD te blijven, worden geen problemen met het EU-recht verwacht. Het is aanbevelenswaardig om de franchise uit ATAD artikel 4, lid 3,
onderdeel a van de richtlijn dusdanig vast te stellen dat het midden- en kleinbedrijf niet wordt geraakt door deze maatregel. Hoe hoog de franchise dan precies dient te worden, is een interessant onderwerp voor vervolgonderzoek. Ook de vrijstelling voor de op zichzelf staande entiteit uit lid 3, onderdeel b is een goede mogelijkheid om puur binnenlandse situaties niet onder de maatregel te laten vallen. Een op zichzelf staande entiteit heeft immers geen verbonden lichamen of vaste inrichting in het buitenland. Het is aan te raden om de richtlijn zo uit te leggen dat de groepsbenadering uit lid 1, tweede alinea inhoudt dat ook een
Nederlandse fiscale eenheid kan worden aangemerkt als op zichzelf staande entiteit, indien zij geen gelieerde onderneming of vaste inrichting in het buitenland heeft.
In de renteaftrekbeperking in ATAD is de mogelijkheid tot een equity escape opgenomen, zoals die ook in Duitsland en Nederland geldig was ten tijde van de
thincapregelingen. In de literatuur wordt gemeld dat zowel de Nederlandse als de Duitse maatregel gemakkelijk kon worden ontweken door multinationals. Marres (2017) stelt dat in ATAD artikel 4 deze vormen van misbruik niet specifiek worden aangepakt. Er zijn echter geen specifieke antimisbruikbepalingen in ATAD opgenomen. Wel is er een algemene antimisbruikbepaling opgenomen, maar het is de vraag of deze ook effectief is tegen deze misbruikmogelijkheden. Het is dan aan de lidstaten zelf om met aanvullende voorzieningen te komen.
